Свикване на общото събрание на ООД по искане на съдружници

доц. д-р Николай Колев

Линк към pdf файл: тук.

1. В практиката си ВКС посочва, че в рамките на функциите на управителя е да организира дейността на дружеството, включително и да свика извънредното общо събрание по инициатива на съдружници с дялове над 1/10 от капитала. За иницииралите свикването на общото събрание съдружници се поражда правото сами да го свикат само в случай, че в двуседмичен срок от писменото искане управителят не изпълни задължението си по чл. 138, ал. 2, изр. 1 ТЗ да го свика. След като към момента на свикване на общото събрание не са прекратени управителните и представителни правомощия на управителя, неспазването на императивната разпоредба на чл. 138, ал. 2 ТЗ води до процесуална незаконосъобразност на приетите решения, които подлежат на отмяна по реда, предвиден в чл. 74 ТЗ1. За да се приложи чл. 138, ал. 2 ТЗ, съдружникът трябва да е поискал от управителя свикване на общо събрание и управителят да е отказал свикването или ако не е отговорил на искането, да не го е свикал в двуседмичен срок2. Искането за свикване на събрание може да се връчи на управителя с писмо с обратна разписка, включително при отказ на управителя, чието удостоверяване е чрез положения подпис на пощальона и печат на съответната пощенска станция, както и да се връчи на съпругата му чрез писмо с обратна разписка, получено лично от нея3. Редовно е свиканото по реда на чл. 138, ал. 2 ТЗ общо събрание на съдружниците в ООД, когато едновременно с упражняване на потестативното си право пред управителя на дружеството правоимащите са изпратили и покани за свикване на общото събрание, но само ако същото е проведено след изтичане на двуседмичен срок, в който управителят сам не го е свикал. Предложението по чл. 138, ал. 2, пр. 2 ТЗ, в което едновременно се съдържа и покана за самото провеждане на общото събрание, по никакъв начин не засяга правомощието на управителя, още повече трябва да се настои за дадената по този начин гласност на отправеното до него искане за свикване на общо събрание. При това трябва да се държи сметка, че този ред за свикването му предполага решаването на неотложен за дружеството въпрос и в интерес на последното е съдружниците му да бъдат информирани както за възникналите проблемни въпроси, така и за предварително отправеното до управителя искане сам да свика общо събрание за тяхното разрешаване4. Ако не бъде спазен срокът по чл. 138, ал. 2 ТЗ, е налице основание за отмяна на приетите решения от общото събрание5. Когато дружеството фактически няма управител, искането за свикване по чл. 138, ал. 2 ТЗ се отправя до останалите съдружници и общото събрание може да се проведе след изтичане на двуседмичния срок по чл. 138, ал. 2 ТЗ6. Съдружниците в ООД нямат право да включват допълнителни въпроси в дневния ред на вече свикано от управителя общо събрание на съдружниците7.

2. Правото, установено в чл. 138, ал. 2 ТЗ, съдържа две отделни правомощия, които се отличават по момента на възникването и характера си.

Първото правомощие има притезателен характер и се свежда до възможността на съдружниците да поискат от управителя на дружеството свикване на общото събрание. Искането трябва да бъде в писмена форма (форма за действителност), да бъде отправено до управителя на дружеството и да посочва дневния ред на общо събрание. Не е необходимо искането да съдържа и предложения за решения по точките от дневния ред, защото такива предложения не е необходимо да се включат и в поканата. Не е необходимо искането да бъде мотивирано или да са налице някакви особени причини за свикването на общото събрание, което означава, че съдружниците могат да поискат свикване по всяко време. Управителят няма право да преценява целесъобразността на предложенията и дали те биха достигнали необходимото мнозинство при гласуването.

От съдружниците не се изисква да предложат и място и дата за провеждане на общото събрание, защото органът, свикващ събранието, е длъжен да ги избере. Този избор е елемент от процедурата по свикване на събранието, в която съдружниците не разполагат с компетентност преди безрезултатно изтичане на двуседмичния срок по чл. 138, ал. 2, второ изр. ТЗ. Ако в искането бъдат предложени място и дата за провеждане на събранието, то управителят не е обвързан от това предложение.

Може да се иска свикване както на редовно, така и на извънредно събрание, и в искането не е необходимо да се посочва вида на общото събрание. Съдружниците не са ограничени и в друга посока – те имат право да искат свикване на общото събрание за упражняване на всяко едно правомощие, с което то разполага.

Искането поражда действие от момента на получаването му от управителя и от този момент той е длъжен да предприеме необходимите в изпълнение на искането действия, които основно се свеждат до изготвяне и изпращане на покана за общото събрание до всички съдружници. Управителят разполага с двуседмичен срок да изпълни искането и да свика общото събрание. Този срок може да бъде скъсен, но не може да бъде удължен с клауза в дружествения договор, защото е установен с императивна разпоредба, която цели да охрани интересите на миноритарните съдружници, отправили искането до управителя.

Освен точките от дневния ред, посочени от съдружниците, управителят може да включи в поканата за общото събрание и други точки, които счита за необходимо да бъдат обсъдени от общото събрание и по тях да се приеме решение. Управителят не може да променя по същество съдържанието на точките от дневния ред, които се съдържат в искането на съдружниците, но в поканата за общото събрание може да промени редакцията и поредността на обсъждането им.

3. Ако управителят не изпълни искането (като е без значение дали управителят не е отговорил на искането и не е предприел никакви действия или писмено е отказал да свика общото събрание), за разлика от хипотезата на нарушаване на субективните облигационни права, съдружниците, поискали свикването, не придобиват иск за реално изпълнение. В тяхна полза възниква второто правомощие от съдържанието на правото по чл. 138, ал. 2 ТЗ – правото сами да свикат общото събрание. Това второ правомощие има преобразуващ характер и затова е ненужно да се предоставя на съдружниците иск за реално изпълнение, който възниква в хипотезата на неизпълнение на вземанията.

Правомощието да свикат общото събрание възниква едва след безрезултатно изтичане на двуседмичния срок по чл. 138, ал. 2, първо изр. ТЗ. Срокът започва да тече от получаване на искането от управителя. Съдружниците не могат да пристъпят към свикване на събранието преди изтичане на срока от две седмици за свикването му от управителя, освен ако той преди изтичането му им откаже да го свика. Съдружниците могат в конкретното си искане да определят по-дълъг срок от две седмици за свикване на общото събрание от управителя. В този случай те не могат да пристъпят към свикване на общото събрание преди безрезултатно изтичане на този по-дълъг срок, посочен в искането им, освен ако управителят преди изтичането на този по-дълъг срок им откаже да го свика.

Искането за свикване не е изпълнено, когато управителят предложи приемане на неприсъствено решение по въпросите, за които е поискано свикване на общо събрание от съдружниците, освен ако съдружниците приемат неприсъствено решение по точките от дневния ред, по които те са поискали свикване на общо събрание. В последния случай правото сами да свикат общо събрание не възниква. Ако управителят свика общо събрание, но само по някои от точките, които се съдържат в искането на съдружниците, то съдружниците имат право да свикат общо събрание по останалите точки от тяхното искане.

Принципното положение е, че до момента на изтичане на срока фактическият състав за пораждането на правото за свикване на общото събрание не е завършен. Затова не може да бъде споделено становището на ВКС: Редовно е свиканото по реда на чл. 138, ал. 2 ТЗ общо събрание на съдружниците в ООД в случаите, в които едновременно с упражняване на потестативното си право пред управителя на дружеството, правоимащите са изпратили и покани за свикване на ОС, но само ако същото е проведено след изтичане на 2-седмичен срок, в който управителят сам не го е свикал..

Ако общото събрание бъде свикано по този начин, то приетите от него решения ще страдат от процесуална незаконосъобразност, защото към момента на изпращане на поканите от съдружниците двуседмичният срок за свикването му от управителя не е бил изтекъл и съдружниците не са разполагали с право да го свикат, което води до нарушаване на процедурата по свикването му. На второ място, законът не придава правно значение на датата на провеждане на общото събрание, а изисква единствено да е свикано в срок от две седмици от получаване на искането. Затова въпросът дали то е проведено преди или след изтичането на този двуседмичен срок е ирелевантен и няма отношение към законосъобразността на процедурата по свикването му.

Дневният ред, който се съдържа в поканата при свикване на събранието от съдружниците, трябва да бъде идентичен с дневния ред в искането до управителя, и не може да включва други въпроси, но може да се свика общо събрание и само за част от тези точки. Ако управителят е изпратил покана за общо събрание в двуседмичния срок, но не е включил всички точки от искането в нея, то за съдружниците възниква право да свикат общо събрание по онези точки от искането, които управителят не е включил в поканата, отправена от него. Не е необходимо въпросите, за които се свиква общото събрание да са „неотложни“, както неправилно приема ВКС. Правото да свикат общото събрание се упражнява извънсъдебно.

В поканата трябва да се посочи кои съдружници свикват общото събрание и какъв е техният дял в капитала, за да може да се провери спазването на минималния праг от капитала за упражняване на това право. В поканата за общото събрание съдружниците трябва да посочат и фактите и тяхната правна квалификация, въз основа на които извеждат правото си да свикат общото събрание вместо управителя.

Ако предпоставките по чл. 138, ал. 2 ТЗ за свикване на общото събрание от съдружниците не са спазени, налице е процесуална незаконосъобразност на приетите решения и те могат да бъдат отменени с иска по чл. 74 ТЗ.

4. С тези две правомощия разполагат съдружник или съдружници, които притежават над 1/10 от капитала на дружеството, без значение дали са изпълнили задължението си за вноска или не, освен ако в дружествения договор е предвидено противното, и без значение дали съответният дял разполага с право на глас. За възникване на правото по чл. 138, ал. 2 ТЗ не се изисква дяловете да са притежавани определен период от време. Правото може да се упражни и от един съдружник, ако делът му в капитала надхвърля 1/10 от капитала.

Имената на съдружниците в дружеството се посочват в дружествения договор и подлежат на вписване в търговския регистър, което дава възможност лесно да се установи дали съответният субект има качеството на съдружник. Размерът на дяловете в капитала също се съдържа в дружествения договор. В него не може да се установи изискване за по-голяма квота от капитала като предпоставка за придобиване на правото по чл. 138, ал. 2 ТЗ, както и дружественият договор не може въобще да лиши съдружниците от това право, но може да се предвиди, че съдружници, притежаващи 1/10 или по-малко от 1/10 от капитала, или дори всеки съдружник, независимо от размера на дела му в капитала, разполагат с правото по чл. 138, ал. 2 ТЗ. Аргумент за това разбиране е функцията на правомощията по чл. 138, ал. 2 ТЗ като средство за защита срещу господството на мнозинството, чиито интереси могат да влязат в противоречие с интересите на отделния съдружник или на ООД като цяло.

Не може да се приеме, че ако съдружниците са само двама, всеки един, независимо от това какъв дял притежава, може да свика общото събрание чрез управителя или самостоятелно.

Визираната в закона част от капитала трябва да се притежава както към момента на подаване на искането до управителя, така и към момента на свикване на заседанието от съдружниците. Законът изисква същите съдружници, отправили искането до управителя, да свикат и общото събрание при неизпълнение на искането в двуседмичен срок. Ако някой от съдружниците, отправили искането за свикване до управителя, не желае да участва при свикването на събранието, то останалите съдружници имат право да го свикат, ако дяловете им в капитала надхвърлят 1/10 от капитала.

5. Като недостатък на правната уредба може да се определи липсата на срок за провеждане на общото събрание. След получаване на искането от съдружниците управителят е длъжен да го свика в двуседмичен срок, но законът запазва мълчание в какъв срок то трябва да се проведе. Посочената непълнота на уредбата е в състояние да обезсмисли правото по чл. 138, ал. 2 ТЗ, защото при настоящата редакция на законовата разпоредба управителят може да свика общото събрание в рамките на двуседмичния срок, но в поканите до съдружниците да посочи, че то ще се проведе например след половин или една година. За сравнение, когато общото събрание на акционерите се свиква по искане на акционери, то трябва да бъде проведено в 3 – месечен срок от заявяване на искането (чл. 223, ал. 2 ТЗ). Краен срок за провеждане на общото събрание, който започва да тече от получаване от управителя на искането по чл. 138, ал. 2 ТЗ, може да се предвиди в дружествения договор – ако общото събрание на съдружниците бъде свикано от управителя в рамките на двуседмичния срок по чл. 138, ал. 2, но не бъде проведено в срока за провеждане, предвиден в дружествения договор, то да възниква правото на съдружниците, поискали свикването по чл. 138, ал. 2 ТЗ, да го свикат и по този начин да определят датата на провеждането му.

6. Друг недостатък на уредбата се отнася до хипотезата, когато са прекратени правомощията на единствения управител и на негово място не е назначен и вписан нов управител. До такава хипотеза може да се стигне например при смърт или поставяне под запрещение на единствения управител, при обявяването му за отсъстващ или при заличаването от търговския регистър по чл. 141, ал. 5 ТЗ, без на негово място да е избрано друго лице.

Тези хипотези биха предизвикали практически проблем и когато в дружеството са назначени двама или повече управители с колективна представителна власт. При смърт, поставяне под запрещение или обявяване за отсъстващ на един от тях или при заличаване на един от тях от търговския регистър по чл. 141, ал. 5 ТЗ, без да негово място да е избрано друго лице, останалите управители не придобиват самостоятелна представителна власт. На практика би липсвало решение на общото събрание на съдружниците, което да определя начина на представителство на дружеството в тези хипотези, а най-вероятно би липсвала и клауза в дружествения договор.

Най-сетне, възможно е управител да има, но той да е изпаднал в трайна фактическа невъзможност да изпълнява задълженията си, без да е поставен под запрещение или да е обявен за отсъстващ, например след претърпяна катастрофа управителят е изпаднал в продължителна кома. Трайната фактическа невъзможност не е установена в закона като основание за прекратяване на правомощията на управителя.

В тази хипотеза съдружниците могат да се възползват от възможността за приемане на неприсъствено решение за назначаване на управител, но приемането му може да се осуети от всеки съдружник, който не е съгласен лицето, предложено за нов управител, да бъде избрано като такъв.

В практиката си ВКС приема, че когато дружеството фактически няма управител, искането за свикване по чл. 138, ал. 2 ТЗ се отправя до останалите съдружници и общото събрание може да се проведе след изтичане на двуседмичния срок по чл. 138, ал. 2 ТЗ. Това разбиране не може да бъде възприето, защото законът не урежда право на съдружниците за свикване на общото събрание чрез покана, отправена до другите съдружници, и такова право не може да се изведе по аналогия на закона от правото по чл. 138, ал. 2 ТЗ.

Затова е препоръчително в дружествения договор да се предвиди право на съдружник или съдружници, чийто дялове в капитала надхвърлят определен размер, или дори на всеки съдружник независимо от размера на дела му в капитала да свикат общото събрание с покана, отправена до останалите съдружници, когато е налице фактическа невъзможност общото събрание да бъде свикано от управителя по негова инициатива или по реда на чл. 138, ал. 2 ТЗ.

7. Следващ недостатък на действащата уредба е невъзможността на съдружниците за допълване на дневния ред на вече свикано от управителя или от съдружници по реда на чл. 138, ал. 2 ТЗ общо събрание. За сравнение, такова право е предвидено в чл. 223а ТЗ в полза на акционери, които повече от три месеца притежават акции, представляващи поне 5 на сто от капитала на дружеството. При ООД такова право може да се предвиди в дружествения договор.

  1. Р. № 887 от 24.10.2005 г. на ВКС по т. д. № 161/2005 г., ТК, II о.
  2. Р. № 887 от 4.07.2003 г. на ВКС по гр. д. № 1658/2002 г., V г. о.
  3. Р. № 923 от 24.11.2004 г. на ВКС по гр. д. № 33/2004 г., II о., търговска колегия.
  4. Р. № 11 от 26.04.2012 г. на ВКС по т. д. № 615/2010 г., II т. о., ТК.
  5. Р. № 467 от 29.09.1992 г. на ВС по гр. д. № 522/1992 г., V г. о.
  6. Р. № 467 от 29.09.1992 г. на ВС по гр. д. № 522/1992 г., V г. о.
  7. Р. № 41 от 12.02.2006 г. на ВКС по т. д. № 584/2005 г., ТК, II т. о.

Вашият коментар

Вашият имейл адрес няма да бъде публикуван. Задължителните полета са отбелязани с *