Обратно изкупуване на акции и интересите на акционерите

гл. ас. д-р Александър Александров

Юридически факултет, Пловдивски университет „Паисий Хилендарски“

Линк към pdf копие: тук.

Обратното изкупуване на акции по своята правна същност представлява сделка, при която акционерното дружество придобива собствеността върху акции, които самото то е издало. На пръв поглед изглежда нелогично да се допусне акционерното дружество да придобие собствени акции и да стане акционер в самото себе си. Въпреки това действащата правна уредба у нас, както и законодателствата на европейските държави и на държавите от англосаксонската група, позволяват на акционерните дружества да изкупуват обратно собствени акции.

Историческото развитие на този правен институт показва, че обратното изкупуване на акции е възможност, която законодателствата са допуснали главно с оглед интересите на самите дружества. Обратното изкупуване може да благоприятства дружествата, но същевременно може да засегне интересите на различни групи лица – акционери, кредитори и потенциални инвеститори. Предмет на разглеждане в настоящата работа ще бъде въпросът как обратното изкупуване на акции може да засегне интересите на акционерите и мерките за тяхната защита.

Всеки акционер, инвестирал в акции, очаква инвестицията да му донесе печалба. В този смисъл всеки акционер има интерес дружеството да развие успешна стопанска дейност и да реализира добри печалби. Обратното изкупуване на собствени акции от дружеството може да е насочено към постигане на тези цели, но същевременно може да е свързано и с настъпване на други нежелани от акционерите резултати. Това би могло да се случи по различен начин както при възмездно, така и при безвъзмездно придобиване на собствени акции, поради което изясняването на проблема за защитата на акционерите изисква да разгледаме различни хипотези, в които те могат да бъдат засегнати.

1. На първо място, при обратно изкупуване на акции акционерите, които запазват членството си в дружеството, могат да бъдат засегнати негативно в резултат на несправедливо определяне на цената, по която ще се изкупят обратно акциите. Това е много вероятно да се случи при обратно изкупуване извън капиталовите пазари, когато се изкупуват акции на определени акционери, без да се даде възможност за равно участие на останалите акционери в обратното изкупуване. Съгласно чл. 187б, ал. 1 общото събрание на дружеството взема решение за реда и условията, при които ще се извърши обратното изкупуване, като определя минимален и максимален размер на цената на акциите, при която те ще се изкупуват обратно. Съгласно чл. 187б, ал. 4 управителният орган на дружеството сключва сделката при условията, определени от общото събрание, като законодателят е възложил на управителния орган правото да вземе решение за конкретната цена, по която ще се изкупят акциите, в границите, определени от общото събрание. Ако акционерите, чиито акции ще са предмет на обратно изкупуване, имат решаващо влияние при вземане на решенията, свързани с изкупуването, ще се окаже, че de facto тези акционери са определили реда, условията и цената, при която ще се изкупят обратно собствените им акции. Това ще е особено осезаемо, когато акционерите, чиито акции ще се изкупуват обратно, формират мажоритарен дял от представения на общото събрание капитал или мнозинство в управителния орган. В такъв случай могат да възникнат съмнения за конфликт на интереси и по-конкретно дали обратното изкупуване ще се осъществи повече в интерес на дружеството или повече в интерес на акционерите, които ще прехвърлят акциите си. За да се избегнат тези съмнения у непрехвърлящите акциите си акционери, те трябва да бъдат убедени, че решенията на общото събрание и управителния орган са взети обективно, както и че сделката ще бъде в интерес не само на прехвърлящите акциите си акционери, но и на дружество. Основното съмнение в този случай е за конфликт на интереси у акционерите, които, от една страна, участват при вземането на решенията за условията на обратното изкупуване и, от друга страна, са собственици на акциите, които ще се изкупуват. Това създава съмнения не само относно целесъобразността на решението за обратното изкупуване, но и относно правилното и безпристрастно определяне на покупната цена на акциите. Тогава се поставя въпросът финансовите интереси на кого ще бъдат защитавани от взетите от общото събрание и управителния орган решения за цената на акциите – интересите на дружеството или на акционерите. Акционерите ще имат интерес акциите да бъдат изкупени обратно от дружеството на максимално висока цена. В същото време интересът на дружеството е точно противоположен – да се заплати за акциите колкото може по-ниска цена. Интересът на акционерите, които не участват в обратното изкупуване на акции, ще бъде повлиян неблагоприятно, ако обратното изкупуване се извърши на цена, която е по-висока от реалната пазарна стойност на акциите. В този случай дружеството ще се лиши от повече средства, отколкото ако плати по-ниската реална цена, а това от своя страна ще доведе до по-голямо намаляване на реалното дружествено имущество1 и нетната стойност2 на една акция. Този ефект се получава като резултат от неоправданото лишаване на акционерното дружество от средства. По този начин всеки един акционер, който има право на част от печалбата и ликвидационен дял при прекратяване на дружеството, ще получи по-малко срещу своите акции.

Както вече посочих, този резултат може да се очаква най-вече при участие на акционерите, чиито акции ще се изкупуват обратно, в определянето на цената на акциите от общото събрание и управителния орган. Решенията, които ще вземат общото събрание и управителния орган, е много вероятно да бъдат повлияни от личните интереси на тези акционери, които ще целят акциите им да бъдат изкупени на възможно по-висока цена. В този случай изкупуването може да се осъществи по цена, която би могла и да надвишава реалната пазарна стойност на акциите. За това допринася и сега действащата правна уредба, която дава възможност обратното изкупуване на акции да се осъществява извън регулираните капиталови пазари. При първоначалното регламентиране на института на придобиването на собствени акции в Търговския закон3 законодателят е предвидил разпоредбата на чл. 187а, ал. 3 (отм.) от ТЗ4, по силата на която обратното изкупуване на акции се е извършвало само по реда на публичното предлагане на ценни книжа. С влизането в сила обаче на Закона за публичното предлагане на ценни книжа тази разпоредба е отменена, тъй като е затруднявала значително процедурата по обратното изкупуване и на практика се е превръщала в пречка за прилагането на този правен институт. Положителната страна обаче на обратното изкупуване на акции на капиталовите пазари е във формирането на справедлива и реална пазарна цена, по която дружеството може да изкупи обратно своите акции, което минимизира рисковете за останалите акционери5. Затова е необходимо да се помисли за регламентиране на методи за определяне на цената за обратно изкупуване, когато то се осъществява извън капиталовите пазари.

Търговският закон все пак е регламентирал някои защитни мерки във връзка с разглеждания проблем. На първо място, чл. 237, ал. 2 задължава членовете на управителния орган да изпълняват функциите си с грижа на добър търговец и в интерес на дружеството и всички акционери6. При виновно неизпълнение на тези им задължения или при сключване на договори за обратно изкупуване извън параметрите, определени от общото събрание, те ще носят имуществена отговорност за причинените на дружеството вреди на основание чл. 240, ал. 2 ТЗ.

На второ място, чл. 238, ал. 4 вменява в задължение на всеки член на управителния орган да уведоми председателя му, ако той или свързано с него лице е заинтересувано от поставения за разглеждане въпрос и да не участва при вземане на решение по него. Чрез тази норма се гарантира безпристрастно и обективно вземане на решение от управителния орган, но не и от общото събрание, защото нормата не намира приложение при гласуване в общото събрание. Предлагам de lege ferenda чл. 229 да бъде допълнен с текст в смисъла на чл. 238, ал. 4.

На трето място, съгласно чл. 240б член на управителния орган е длъжен да уведоми органа, когато той или свързано с него лице сключва с дружеството договор, който излиза извън обичайната му дейност или се отклонява съществено от пазарните условия7. Договорът за обратно изкупуване е именно такъв договор, който излиза извън обичайната дейност на дружеството. В този случай законът изисква предварително решение на управителния орган за сключване на договора. Считам обаче, че в контекста на обратното изкупуване на акции тази норма не следва да намери приложение, защото общото събрание е взело решение за обратно изкупуване и като върховен орган на дружеството то е дало своето съгласие за сключване на договорите за обратно изкупуване с всеки един от акционерите. От тази гледна точка нормата на чл. 240б не дава допълнителна защита на интересите на дружеството.

От цитираните разпоредби става видно, че законодателят е предвидил някои защитни мерки срещу недобросъвестното поведение на членове на управителния орган, но те представляват една последваща санкция, която ще се прояви след осъществяване на обратното изкупуване. Затова предлагам в случаите, когато предложението за обратно изкупуване се осъществява извън капиталовите пазари и не е отправено към всички акционери за равно пропорционално участие8, като превантивна защитна мярка срещу обратното изкупуване на акции при неблагоприятни за акционерите и дружеството условия de lege ferenda да се възприеме подхода на английския Дружествен закон (Companies act). Съгласно чл. 694 от него обратното изкупуване на акции извън капиталовите пазари се осъществява, само ако общото събрание предварително одобри договора за обратното изкупуване, включително всички негови конкретни условия, в това число и конкретна цена на акциите. Това означава, че решението на общото събрание се превръща в одобрение на един проектодоговор и всички условия по него. За да се постигне безпристрастно и правилно решение, съгласно чл. 695 (2) от английския закон правото на глас на акционера, чиито акции ще се изкупуват обратно, се изключва при гласуването в общото събрание. Ако предстои да се изкупуват обратно акции на повече от един акционер, общото събрание гласува отделно решение за всеки проектодоговор, като от гласуването се изключва акционерът, чиито акции ще се изкупуват обратно. Правилата, наложени от Английската служба за издаване на разрешения за функциониране на капиталовите пазари9, дори отиват още по-далеч, като отнемат правото на глас не само на акционерите, чиито акции ще се изкупуват, но и на определен кръг други свързани с тях лица. На практика тези правила прибавят допълнителни изисквания към изискванията, посочени в Дружествения закон, и дават още по-голяма гаранция за справедливо определяне на покупната цена на акциите.

Друг възможен подход de lege ferenda е да се регламентира в закона начин за обективно и справедливо определяне на цената, по която ще се изкупуват обратно акциите, и да не се предоставя решаването на този въпрос на органите на дружеството.

Аналогична е позицията и на австралийския Дружествен закон10, който също изисква предварително одобрение от общото събрание на всички условия на договора за обратно изкупуване, когато се изкупуват акции на определен акционер извън капиталовите пазари, без да се дава възможност за равно участие на всички акционери в обратното изкупуване. В този случай акционерите, чиито акции ще се изкупуват обратно, не участват в гласуването на това решение.

2. От гледна точка на оставащите в дружеството акционери обратното изкупуване е свързано с намаляване на дружествените активи. Срещу придобитите собствени акции дружеството се задължава да извърши насрещна престация към прехвърлящия акциите си акционер, като заплати тяхната цена. Съгласно чл. 187б, ал. 3 и чл. 247а за обратното изкупуване дружеството може да използва само парични средства от натрупаната печалба и средства, след като задължителните фондове съгласно закона и устава са попълнени. От гледна точка на акционерите, които запазват членството си в дружеството, това означава, че обратното изкупуване на акции води до намаляване на свободните парични средства, което от своя страна може да се превърне в пречка за разпределяне на дивиденти. Същевременно средствата от натрупаната печалба, които се използват за обратно изкупуване на акции, са част от средствата, които се използват за реинвестиране от дружеството и за финансиране на бъдещи проекти, от които биха спечелили всички акционери. При обратното изкупуване намаляват свободните парични средства на дружеството, които биха могли да донесат допълнителен приход и следователно по-голям дивидент за тях. Дори обратното изкупуване на акциите да се осъществи по справедлива пазарна цена, то във всеки един случай води до намаляване на средствата за „работен капитал“, а за някои от акционерите това може да е било една от причините за инвестиране точно в това дружество.

3. На следващо място, обратното изкупуване на акции може да се приеме за форма на дискриминация на някои акционери спрямо други11. Причината за това е, че при обратното изкупуване се прехвърлят парични средства от натрупаната печалба на дружеството (чл. 247а) към акционерите, чиито акции се изкупуват. Това от своя страна наподобява изплащане на дивиденти. За разлика от изплащането на дивиденти при обратното изкупуване на акции акционерът губи това си качество и членственото правоотношение се прекратява. Тогава се поставя въпросът защо някои акционери ще получат възвръщаемост на инвестициите си под формата на обратно изкупуване, а други – не, и не се ли превръща това в една неоправдана привилегия на едни акционери спрямо други. Във връзка с това трябва да отбележа и принципа, залегнал в чл. 181, ал. 3, за равно третиране на всички акционери, притежаващи акции от един и същ клас12. Някои автори считат, че този принцип трябва да намери приложение при обратното изкупуване на акции и трябва да се даде равна възможност на всеки един акционер да направи своя избор дали да участва в обратното изкупуване и да продаде акциите си обратно на дружеството при определените с решението на общото събрание условия13. Считам, че такова тълкуване на чл. 181, ал. 3 е твърде разширително. Обратното изкупуване на акции е договор и резултат от постигнатото съгласие между дружеството и определен акционер. Не споделям мнението, че обратното изкупуване на акции на един акционер може да се схваща като ограничаване на правата на друг по смисъла на чл. 181, ал. 3. Още повече че разпоредбата на чл. 181, ал. 3 следва да се разглежда в контекста на правата, инкорпорирани в акциите, т.е. да се третират еднакво акционерите, притежаващи еднакви права, т.е. притежаващи акции от един и същ клас. Прехвърлянето на акции обратно на дружеството е резултат изцяло от сделка, а не от упражняване на права, инкорпорирани в акциите (освен в хипотезите на обратно изкупуване на привилегировани акции по смисъла на чл. 187в, което е различен случай14). Причината да се изкупят обратно акциите на един акционер, а на друг – не, не е в ограничаване на правото на втория, а в липсата на постигнато съгласие между този акционер и дружеството и по-конкретно в липсата на съгласие от страна на дружеството. Не трябва да изключваме правото на дружеството да изкупи обратно акциите на точно определен акционер, когато двете страни са постигнали съгласие за това. Това би противоречало на принципа за автономия на волята. Считам, че правото на дружеството да изкупи обратно акциите на определен акционер не трябва да се обвързва със задължително предоставяне на възможност за участие в обратното изкупуване на всички останали акционери. Няма пречка дружеството да предложи на всички акционери такава възможност, но без това да се счита за негово задължение15.

В сравнителен план ще посоча, че в австралийския Дружествен закон изрично са регламентирани два вида обратно изкупуване извън капиталовите пазари. Дружеството може да реши дали да изкупува обратно акции на определени акционери (selective buy – back) или да направи предложение за обратно изкупуване, в което да участват всички акционери пропорционално на участието си в капитала, но изискванията на закона към двата вида обратно изкупуване са различни. Ако дружеството иска да предприеме обратно изкупуване на акции на определени акционери, всички конкретни условия по договора трябва да бъдат одобрени от общото събрание преди сключване на договора. В случай че предложението за обратно изкупуване е насочено към всички акционери, законът не изисква решение на общото събрание за това, а управителният орган може да вземе самостоятелно всички необходими решения и да определи параметрите (цената и условията), при които ще се извърши обратното изкупуване, като отправи еднаква оферта до всички акционери.

Търговският закон не регламентира поотделно тези възможности, но и не считам, че принципът на чл. 181, ал. 3 за равнопоставеност на акционерите трябва да се схваща като задължение за дружеството да предоставя право на участие на всички акционери в обратното изкупуване. Няма пречка обаче в устава да се предвиди такова право. Още повече че чл. 187б, ал. 2 от ТЗ дава изрично възможност обратното изкупуване на акции да бъде предвидено в устава. Така би могло да се предвиди участие в обратното изкупуване, което да бъде пропорционално на участието в капитала, както и начин на уведомяване на всеки един акционер. Уведомяването на акционерите може да стане и с предвиденото в чл. 187б, ал. 2 публикуване на решението на общото събрание в търговския регистър. Така например за по-голяма яснота в устава може да се предвиди, че количеството акции, които дружеството ще изкупи обратно, ще бъдат разпределени пропорционално между акционерите според тяхното участие в капитала. Трябва да се предвиди и хипотезата, в която акционер не желае да продава акциите си обратно на дружеството. В този случай например би могло припадащото му се количество акции да бъде разпределено между акционерите, които са съгласни да си продадат обратно акциите, спрямо тяхното участие в дружествения капитал. Ако в устава обаче не е предвидено участие на всички акционери в обратното изкупуване, общото събрание е свободно да реши по какъв ред ще се извърши обратното изкупуване (чл. 187б, ал. 1), включително и да изкупи обратно акциите на определени акционери. Ако общото събрание не е взело решение за това да се отправи предложение до всички акционери да продадат обратно на дружеството акциите си, това ще означава, че управителният орган е свободен да реши от кои акционери да изкупи обратно акции и в какъв обем от всеки един, разбира се при параметрите, определени в решението на общото събрание16.

4. Интересът на определени акционери може да бъде засегнат и от разлика в условията, при които се изкупуват акциите на различните акционери, които са решили да продадат обратно акциите си на дружеството. Конфликтът може да се породи най-вече при обратно изкупуване на акции на определени акционери извън капиталовите пазари и при разлика в цената на акциите, която се предлага от управителния орган на различни акционери, макар и в границите, посочени от решението на общото събрание. Възможно е управителният орган да реши да изкупи акциите на някои акционери на по-високи цени спрямо акциите на други акционери. Считам, че в този случай ще бъде нарушен принципът на чл. 181, ал. 3 за равнопоставеното третиране на акционерите. Въпреки че обратното изкупуване по правната си същност е договор и в основата му стои постигнатото съгласие и автономията на волята, неоправданата разлика в цената, по която се изкупуват акциите на различни акционери, ще съставлява недопустима от закона дискриминация.

5. Дискриминацията на акционерите може да се прояви и в друг аспект. Ако се изчисли ликвидационният дял на всеки един акционер към момента на обратното изкупуване спрямо участието му в капитала, може да се окаже, че стойността на дела на акционера, който си прехвърля акциите обратно на дружеството, е значително по-малък от цената, която му се изплаща при обратното изкупуване. По този начин се увреждат всички останали акционери, чиито ликвидационни дялове ще намалеят поради общо намаляване на реалното дружествено имущество. Причината за това е, че обратното изкупуване не съставлява механизъм за справедливо разпределяне на печалба или ликвидационен дял между акционерите, нито съществуват ясни критерии за съобразяване с някакви бъдещи прогнози и очаквания за приходи, които да доведат до справедливо определяне на цената, която следва да се изплати за акциите17.

Обратното изкупуване на собствени акции като правна сделка не се различава много от сделките, които дружеството сключва в рамките на дейността си с останалите правни субекти. Обаче това, което е особено при този вид сделки, е фактът, че се изкупуват акции, издадени от същото дружество, и от лице, което има качеството на акционер в него18. Именно поради тази причина и поради факта, че акционерът е лице, направило преди това вноски в капитала на дружеството, можем да сравним обратното изкупуване на акциите му със скрито разпределяне на ликвидационен дял19 и връщане на направената вноска в капитала, ако не се спазят финансовите условия на чл. 247а.

По отношение на оставащите в дружеството акционери обратното изкупуване има и друг ефект. С прехвърлянето на акциите си обратно на дружеството акционерите в дружеството стават с един по-малко и това дава по-голям относителен дял от печалбата и по-голям относителен ликвидационен дял от имуществото при ликвидация на останалите в дружеството акционери. Правата по обратно изкупените акции се суспендират и те не се вземат предвид при разпределяне на дивидент или ликвидационен дял, т.е. дружеството не получава дивидент или ликвидационен дял срещу обратно изкупените акции. В този смисъл непродаващите акциите си акционери ще са облагодетелствани от обратното изкупуване, ако дружеството развие успешна стопанска дейност и натрупа нови печалби.

6. На следващо място, акционерите, които не прехвърлят своите акции обратно на дружеството, могат да бъдат повлияни чрез промяна на относителната тежест на техните гласове в общото събрание. Съгласно чл. 187а, ал. 3 от ТЗ с придобиване на акциите от дружеството се прекратява упражняването на правата, инкорпорирани в тях, в това число и на правото на глас в общото събрание. С това ще се промени и относителното влияние на всеки един от останалите акционери при гласуване в общото събрание. Така например при обратно изкупуване на 10% от акциите на дружеството акционер, притежаващ 46% от капитала, ще се превърне в мажоритарен. Акционерите, участващи в управителния орган, могат да използват тази промяна за запазване на управленските си позиции при поява на опозиционни настроения в дружеството, когато управлението не дава добри резултати. По този начин може да се окаже, че обратното изкупуване на акции има негативен резултат върху акционерите20 и дружеството. Поради тази причина американската съдебна практика21 приема за недопустимо обратното изкупуване на акции, извършено с цел запазване на управленския контрол. Въпреки това подобни ситуации не са изключени, дори често целта да се запази управленският контрол е съчетана с друга привидна цел, която е изцяло в полза на дружеството22.

Основната причина, поради която законодателят е регламентирал забрана за упражняване на правата по придобитите собствени акции (чл. 187а, ал. 3), е да се избегне положение, в което управителният орган на дружеството ще може да използва гласовете, които дават обратно изкупените акции, в общото събрание и да влияе на решенията му. Това на практика може да доведе до невъзможност на общото събрание да контролира управителния орган, а управителният орган да формира волята на общото събрание23. Чрез суспендирането на правата по обратно придобитите акции се елиминира тази опасност, но това не дава защита срещу промяната в съотношението на гласовете в общото събрание в резултат на обратното изкупуване, от което могат да бъдат засегнати всички акционери. Защита в тази насока дава разпоредбата на чл. 187а, ал. 4, която ограничава обемът от собствени акции, които дружеството може да придобие обратно. Нормата забранява на дружеството да придобива собствени акции, чиято обща номинална стойност превишава прага от 10 на сто от стойността на капитала. По този начин се предотвратява опасността да настъпят твърде големи и застрашаващи акционерите и дружеството промени в съотношението на гласовете в общото събрание.

7. Акционерите в дружеството биха могли да бъдат застрашени и по друг начин. Управителният орган на дружеството може да прехвърли придобитите собствени акции на подставени лица, които при гласуване в общото събрание ще следват волята на акционерите, които участват в състава на управителния орган. Нашата правна уредба не поставя каквито и да било ограничения за това на кого могат да се прехвърлят придобитите собствени акции, нито изисква предварително решение за това от общото събрание. Това дава и голяма свобода на действие на управителния орган. Акционерите в дружеството не притежават каквито и да било преимуществени права при тази последваща продажба на придобитите собствени акции. Предлагам de lege ferenda да се предвиди преимуществено право24 на акционерите при последваща продажба на придобити собствени акции, аналогично на това, което нашият законодател е предвидил в чл. 194, ал. 1 от ТЗ. Тази норма регламентира преимуществени права на акционерите само при увеличаване на капитала чрез емитиране на нови акции, поради което не може да се прилага при прехвърляне от страна на дружеството на придобити вече собствени акции. Регламентирането на такова право ще даде възможност на акционерите да запазят относителното си влияние в общото събрание и да се избегнат рисковете от намесата на външен инвеститор, изборът на който на практика е предоставен на управителния орган на дружеството. Такова решение е възприето в английския Дружествен закон, който с чл. 560 (3) е регламентирал преимуществено право на акционерите да закупят придобитите вече от дружеството акции преди други лица. С разпоредбата на чл. 573 английският законодател е дал възможност това право да бъде изключено с устава на дружеството или с изрично решение на общото събрание за това. Считам обаче, че ако се изключи това преимуществено право, се създава опасност управителният орган да прехвърли акциите на удобно за него подставено лице и по този начин да се прокарват решения в общото събрание, които не са в интерес на дружеството или акционерите, а на членовете на управителния орган. Това би се усетило особено осезаемо, ако например управителният орган прехвърли придобитите собствени акции на миноритарен акционер, с което той да се превърне в мажоритарен, и чрез неговите гласове в общото събрание се прокарват определени решения. Като се има предвид, че дружеството има интерес да запази и реинвестира натрупаната печалба, а интересът на акционерите е противоположен – да получат дивиденти, напълно възможно е чрез този акционер управителният орган да блокира вземането на решение за изплащане на дивиденти. Затова предлагам de lege ferenda в нашия Търговски закон подобно на английския закон да се предвиди преимуществено право за акционерите да купуват придобити от дружеството собствени акции преди други лица и пропорционално на участието им в капитала, както и възможност общото събрание да изключи това право чрез устава на дружеството, ако дружеството реши да поеме рисковете, свързани с това.

В щатските законодателства на САЩ не се предвижда такова преимуществено право. Този факт се счита от някои автори за предимство от гледна точка на възможността за по-гъвкаво управление на дружеството, но не и от гледна точка на интересите на акционерите, които могат да бъдат застрашени от тази оперативна свобода, която законът дава на управителния орган25.

Заключение

От казаното дотук можем да направим извода, че придобиването на собствени акции може да създаде сериозни опасности за интересите на акционерите. Срещу някои от тях законодателят е предвидил защитни мерки. Като цяло обаче правната ни уредба се нуждае от по-детайлна законова регламентация на придобиването на собствени акции с цел да се елиминират максимално опасностите, които могат да се създадат. За тази цел правя и следните предложения de lege ferenda.

На първо място, de lege ferenda предлагам обратното изкупуване на акции на определен от дружеството акционер извън капиталовите пазари да се осъществява след решение на общото събрание, което да одобрява всички конкретни условия на договора за обратно изкупуване, като при гласуването се изключи участието на акционера, чиито акции са предмет на изкупуване. По този начин ще се гарантира в значително по-голяма степен, че договорът няма да бъде сключен във вреда на дружеството или акционерите.

На второ място, предлагам de lege ferenda да се регламентира в закона начин за справедливо определяне на покупната цена на акциите при обратно изкупуване и да не се оставя този въпрос на решенията на дружеството.

На трето място, предлагам de lege ferenda чл. 229 да бъде допълнен с текст в смисъла на чл. 238, ал. 4.

На следващо място, de lege ferenda предлагам да се предвиди преимуществено право на акционерите да закупят преди други лица придобити от дружеството собствени акции при тяхното последващо прехвърляне. Предлагам да се регламентира правото на всеки акционер да придобие част от тези акции пропорционално на участието му в капитала. Така ще се даде възможност на акционерите да запазят съотношението на гласовете си и влиянието си в общото събрание на дружеството.

* * * * *

Материалът е публикуван за пръв път в сп. Търговско и конкурентно право. ИК Труд и право. София. кн. 3, 2012 г. с. 5 – 16, ISSN 1312 – 9511, като настоящата публикация съдържа малки изменения и допълнения. Темата е предмет на по-широко изследване в монографията Александров, Ал. Придобиване на собствени акции от акционерно дружество по Търговския закон. Издателство Апис. София. 2015 г. ISBN 978-954-8330-12-1.

  1. Под реално имущество разбирам сумата на актива без стойността на придобитите собствени акции, които нямат собствена пазарна стойност като движими вещи, а стойността им се определя в зависимост от чистата стойност на имуществото.
  2. Нетната стойност на една акция се получава като се раздели чистата стойност на дружественото имущество на общия брой акции от капитала. Във връзка с това следва да се има предвид разпоредбата на чл. 187а, ал. 6 от ТЗ, съгласно която стойността на придобитите собствени акции не се взема предвид при определяне на чистата стойност на имуществото като разлика между правата и задълженията или с други думи като разлика между актива и пасива.
  3. Придобиването на собствени акции за пръв път е регламентирано в новия Търговски закон с изменението му от 1995 г., извършено с Преходните и заключителни разпоредби на ЗЦКФБИД. Целта е била правната уредба в ТЗ да послужи като общ по характера си текст, на база на който да стъпи правната уредба на обратното изкупуване на акции от инвестиционните дружества. Виж Стойчев, Кр. Правото на европейската общност относно търговските дружества и сближаването на българското законодателство с него – Сб. с трудове на учени от Институт за правни науки при БАН: Сближаване на българското законодателство с правото на европейската общност, т. І, София, 1998 г.
  4. Всички цитирани нормативни разпоредби по-нататък без посочване на нормативния акт са от Търговския закон.
  5. Виж Gower and Davies’ principles of modern company law, 8th ed., 2008, Sweet&Maxwell, p. 328.
  6. Виж Колев, Н. Относно задължението за грижа на членовете на съвета на директорите и управителния съвет на акционерното дружество. – Търговско право, 2009, № 1, с. 26 – 33.
  7. Виж Колев, Н. Относно договорите между членовете на съветите или свързани с тях лица и акционерното дружество по чл.240б от Търговския закон. – Търговско право, 2007, № 4, с. 41.
  8. Търговският закон не въвежда изрично изискване при обратното изкупуване да се предоставя възможност на всички акционери да участват в обратното изкупуване и да продадат на дружеството акциите си. В доктрината това правило е изведено от някои автори чрез разширително тълкуване на чл. 181, ал. 3, който изисква равно третиране на акционерите.
  9. Виж Gower and Davies. Op. Cit., p. 327; виж Listing Rules of Financial Services Authority, LR 11.1.7 (4)(b), както и LR 12.3.1.
  10. Виж 257В, 257D Corporations act 2001.
  11. Виж Franklin A. Gevurtz Corporation Law, 2000, p. 168; Gower and Davies. Op. Cit., p. 319; Jagannathan, M., Stephens, Cl., Weisbach, M. Financial flexibility and the choice between dividends and stock repurchases, Journal of Financial Economics, 2000, vol. 57.
  12. Нормата на чл. 181, ал. 3 от ТЗ изрично прокламира принципа, залегнал в чл. 42 от Директива 77/91/ЕИО за учредяването на акционерни дружества и поддържането и промяната на техния капитал, наричана за краткост Втора директива. Принципът изисква равнопоставено третиране на всички акционери, притежаващи акции от един и същ клас.
  13. Виж Новите положения в търговското право, авторски колектив под ръководството на О. Герджиков, 2000, София, с. 103.
  14. Относно обратното изкупуване на привилегировани акции виж Александров, Ал. Особености на обратното изкупуване на привилегировани акции по Търговския закон. Съвременно право, 2012, № 3, с. 52.
  15. Това мнение се споделя и от Поля Голева. Виж Голева, П. Някои въпроси на обратното придобиване на акции. Норма, 2012, № 11, с. 30.
  16. В доктрината е изразеното мнението, че би могло да се мисли за по-детайлна императивна уредба на процедурата за обратно изкупуване. Виж Голева, П. Търговско право. Търговци. София, Нова Звезда, 2018, цитирано по-нататък като Голева, П. Търговско право…, с. 360.
  17. Виж Brudney and Chirelstein, Corporate Finance: Cases and Materials (1972), p. 460.
  18. В нашата правна литература е дискусионен въпросът за допустимостта на оригинерното придобиване на акции от дружеството при самото му учредяване или при увеличаване на капитала му, т.е. преди акциите да са придобити от друго лице. Виж Голева, П. Търговско право…, с.341; Григоров, Гр., Основания и условия за допустимо придобиване на собствени акции от АД по Търговския закон. Научни трудове на ПУ „Паисий Хилендарски“, кн. 7, Право, том 3, Пловдивско университетско издателство, 2004, с. 61.
  19. Виж Григоров, Гр. Цит. съч., с. 60 – 61.
  20. В този смисъл Gore-Browne (виж On Companies, ed. 42, London, Jordan, 1972, p. 278) отбелязва, че английското правило, забраняващо обратното изкупуване на собствени акции, извлечено от знаковото дело Trevor v Whitworth от 1887 г., има двойна цел – от една страна, за запазване на дружествения капитал и, от друга, да се предотврати възползването на управителите от обратно изкупените акции за затвърждаване на позициите им. Nussbaum (виж Acquisition by a Corporation of its Own Stock, Columbia Law Review, 1935, vol. 35, p. 986) и Zilber (виж Corporate Tender Offers for Their Own Stock: Some Legal and Financial Considerations, University of Cincinnati Law Review, 1964, vol. 33, p. 328) говорят за използване на обратното изкупуване на акции за запазване на некомпетентното управление. Авторите дават примери с членове на управителния орган, които поради липса на собствени средства да закупят дружествени акции използват суспендирането на правата по обратно изкупените акции, за да увеличат влиянието си. Това често е във вреда на акционерите.
  21. Виж JOHAN M. ANDERSEN & others vs. ALBERT & J. M. ANDERSON MANUFACTURING COMPANY & others, 1950, 325 Massachusetts, p. 343.
  22. Виж Buying Out Insurgent Shareholders With Corporate Funds, Yale Law Journal, 1960, vol. 70, p. 309 – 310.
  23. Така Григоров, Гр. Цит. съч., с. 62; Голева, П. Търговско право…, с. 359.
  24. В САЩ е обсъждан въпросът дали да се даде преимуществено право на акционерите да закупят от дружеството обратно изкупените акции при последващата им продажба, преди да се предложат на трети лица. Виж Frey, A. H. Shareholders’ Pre-emptive Rights, Yale Law Journal, 1929, vol. 38, p. 563, 580.
  25. Виж Henry Winthrop Ballantine, Ballantine on Corporations, Rev. ed., 1946, para 260, p. 615 – 616.

Вашият коментар

Вашият имейл адрес няма да бъде публикуван. Задължителните полета са отбелязани с *