Производството по стабилизация и италианският предпазен конкордат (concordato preventivо) – кратка генеология и аналогия

Енил Енев

Линк към pdf копие: тук.

Родени от кризата

Глобалните икономически кризи винаги са били своеобразен катализатор на промените в обществените отношения и мощен законодателен тласък (както на местно, така и на наднационално ниво) за създаването на подходящи компенсаторни механизми, които да осигурят стабилизация. Малко повече от десетилетие след последната световна финансова криза, днес глобалната икономиката е изправена пред ново безпрецедентно изпитание, чиито неблагоприятни последици, изглежда, тепърва предстоят. Песимистичните икономически прогнози в условията на продължаващата глобална пандемия доведоха до сериозни пазарни сътресения, огромен спад в производството и потреблението и мрачни перспективи пред задлъжнелите физически и юридически лица. Това наложи общи целенасочени усилия от страна на държавата, бизнеса и дори наднационалните обединения като ЕС, ООН, МВФ, СЗО, МОТ и др., в търсене на правилните формули, ако не за възстановяване на растежа, то поне за минимизиране на неизбежните щети. У нас на дневен ред се поднови дискусията за законодателни промени, свързани със задълженията на физическите лица – ускори се обсъждането за въвеждането на абсолютна погасителна давност, имплементирането на т.нар. личен фалит. Отделно от това, бяха предприети редица социални и икономически мерки – данъчни облекчения, държавни помощи, целеви и отраслови субсидии, безлихвени заеми, мерки за подпомагане на заетостта и редица други неотложни, спонтанни законодателни решения. В затруднение се оказаха не само домакинствата – бизнесът посрещна негативните ефекти от кризата дори по-непосредствено, а дейността и съществуването на много от пазарните участници бе поставено под въпрос.

Неизменно, в подобна кризисна обстановка, актуалност отново намират всички познати средства и възможности за подпомагане, стабилизиране и оцеляване на засегнатите стопански субекти. Тъкмо такава е идеалната цел на въведеното неотдавна (преди малко повече от три години) производство по стабилизация на търговеца. Със създадената изцяло нова Част V от Търговския закон1, се въведе един познат за правната ни реалност, но модифициран и отсъствал за различни периоди от време, способ за съхранение на дейността и съществуването на търговците в затруднено финансово състояние.

 

Българският път – от конкордат до стабилизация

В сходна на сегашната ситуация на глобална икономическа криза (през 30-те години на XX век – периодът, останал в историята като „Голямата депресия“) се популяризира идеята за създаването на алтернативна и облекчена процедура на несъстоятелността – така нареченият предпазен конкордат (от итал. Concordato preventivo). Това е и първоначално възприетото у нас понятие на института в едноименния закон от 1932г.2 заимствал уредбата от италианския Търговски кодекс от 1882 г.3 и Закон № 197 от 1903г. – oотносно предпазния конкордат и несъстоятелността на дребните търговци. Етимологията и историята на термина (от латински – concordatum – съгласуване) се свързва с историческите споразумения, сключвани от Светия престол в Рим4 с различни европейски суверенни държави, с които са били уреждани двустранните духовни, културни и дори правни и икономически отношения между Върховната католическа епархия и съответната страна.

Въведеният със Закона за предпазния конкордат от 1932г. институт, представлявал една иновативна, икономична и облекчена процедура за стабилизация на изправените пред финансови затруднения предприятия, оказали се неспособни да погасят задълженията към своите кредитори. Както споменахме, производството е създадено като алтернатива на тромавата и скъпа несъстоятелност и представлява спасителен способ за търговец, „който е спрял или се намира в опасност да спре платките си“ 5 (б.р. погашенията/плащанията си). Искането до съда за иницииране на конкордатното производство е можело да се подаде от задлъжнелия търговец както преди, така и след започнало производство по несъстоятелност – до първото по делото заседание, като в последния случай молбата за обявяване в несъстоятелност се спирала до влизането в законна сила на решението, с което приключва конкордатното производство. Молбата е трябвало да съдържа предложение до кредиторите и да посочва по какъв начин ще бъде обезпечено изпълнението на погасителния план, съпроводено от точна равносметка за всички вземания и дългове (в т.ч. и спорните). Член 11. от отменения Закон за предпазния конкордат (ЗПК) изброява примерни обезпечения, споменавайки налагането на възбрана върху недвижими имоти на длъжника, които да служат за изключително удовлетворение на всички негови кредитори, посочени в окончателния списък или само на някои от тях, указани поименно. Интересно е, че законодателят споменава „недвижими имоти на длъжника“, вместо да използва – на търговеца, допускайки по този начин, че личното имущество също е можело да служи за обезпечение в предложения план (а не единствено активите, включени в предприятието). Съдът е отказвал на молителя откриване на производството на при някое от следните алтернативни обстоятелства: 

1. Когато на кредиторите не се предлага плащане на половината от вземанията; 

2. Когато през последните три години от деня на подаване на молбата, в страната е било откривано производство за предпазен конкордат или когато такъв предходен опит е отказван на основание чл. 16, пр. 5 (имуществото не е било достатъчно за покриване разноските в производството).

3. Когато през последните три години от деня на подаването на молбата, в страната е било откривано производство за несъстоятелност, или когато несъстоятелността е приключена поради липса на актив; 

4. Когато през последните три години от деня на подаване на молбата, длъжникът е полагал посочената в чл. 869 от Закона за гражданското съдопроизводство клетва. 6  

Особено любопитно е последното основание за отказ, което демонстрира отношението на законодателя към добросъвестността и добрите нрави – стойността на клетвата се е ценяла наравно с останалите, далеч по-обективно установими критерии. Споменатото личи ясно и от разпоредбата на чл. 58. ЗПК: Утвърденият предпазен конкордат губи по право действието си спрямо всички, ако длъжникът бъде осъден за лъжливо заклеване по отношение на положените от него, в изпълнение на предписанията на чл. 869 – чл. 876 от Закона за гражданското съдопроизводство клетви.

Фигурата на довереното лице (заимствана и от съвременната уредба на производството по стабилизация и аналогична на синдика в несъстоятелността) се е назначавала от съда, който е избирал лице – представител на търговско-индустриалната камара или друго стопанско съсловно обединение, в зависимост от предмета на дейност на задлъжнелия търговец. Това разрешение (възприето от италианския модел) изглежда доста по-логично от съвременната уредба, която изисква довереното лице да бъде с юридическо образование, тъй като целта пред конкордата (днес – стабилизацията) е икономическо преструктуриране, стабилизация и запазване дейността на търговеца. Много по-разумно би било лице с опит в съответния стопански отрасъл, поглед върху специфичните пазарни отношения и подходяща експертиза, да участва в реорганизацията на задлъжнялото предприятие, за да се отговори на споменатите цели.

След откриването на производството по предпазен конкордат, кредиторите са били лишавани от възможност да предприемат последващи изпълнителни действия, насочени върху имуществото на длъжника, а започнатите, но недовършени до деня на откриването на същото производство изпълнителни действия, се спирали. По предложение на назначеното доверено лице пък, е било възможно дори да се отменят (с обратна сила) извършените до този момент изпълнителни действия.

Друг любопитен момент, който отразява принципа за несеквестируемостта, е текстът на чл. 28. от ЗПК „Длъжникът може през траянето на производството дотолкова да използува наличните си средства за прехрана на семейството си, доколкото това е необходимо за един скромен живот“. Лихвите върху включените в предпазния конкордат вземания, от деня на откриването му, както и разноските на кредиторите за участието им в процедурата, се смятали за опростени. Веднъж утвърден от съда, конкордатът е придобивал сила и действие по отношение на всички кредитори (дори неучаствалите в производството и онези, които не са се съгласили с предложението). От този момент конкордатът е ставал неотменим и заедно с окончателния списък на включените кредитори, е имал силата на влязло в законна сила решение. Все пак, законът е предвиждал редица възможности за кредиторите да се защитят и след приключване на производството: всеки кредитор е можел да поиска унищожение на конкордата, поради представени измамни обстоятелства (ако не е знаел за тях); при неизпълнение (пълно или частично) на поетите с плана погасителни ангажименти, останалият неудовлетворен кредитор е имал възможност да се снабди с изпълнителен лист за целия остатък или да поиска обявяване на търговеца-длъжник в несъстоятелност; правата на привилегированите и ипотекарните кредитори са оставали незасегнати от конкордата и извън неговия обсег. В глава VIII от ЗПК са били уредни и няколко наказателни състава, предвиждащи наказателна отговорност за недобросъвестния задлъжнял търговец, довереното лице или кредитор, които умишлено са увредили имуществените интереси на останалите участници в конкордата.

Общото впечатление, което оставя Законът за предпазен конкордат от 1932г., е за една задълбочена и подробна уредба на института, която във висока степен е отговаряла на обществено-икономическите отношения на своето време. Още в първите години от своето съществуване, предпазният конкордат е бил до 4 пъти по-използван от производството по несъстоятелност.

С дръзката промяна на политическия и икономически модел в България след 9-и септември 1944г. конкордатът (и въобще търговското право) изгубва своето значение и практическо приложение. Национализацията и елиминирането на частната (свободна) стопанска инициатива отклоняват страната ни от поетия преди това път. До този момент, социалните и икономически отношения в България са се подчинявали на норми, реципирани от най-модерните за времето си европейски законодатели – Германия, Италия, Австрия, Унгария, Белгия, Франция. Едва половин век по-късно, с плахия законодателен опит да бъде открехната вратата пред частния бизнес (Указ № 56 от 1989г., известен като Указ за стопанската дейност), в Глава III от същия, икономична правна уредба намира т.нар. „производство за споразумение с кредиторите“7. И тук заложената идея била да се намери вариант за стабилизация „на фирмата, изпаднала в неплатежоспособност или обявена в несъстоятелност“ (чл. 65, ал. 2 УСД). Поради историческата и политическата специфика на периода, в който този нормативен акт е приет, държавата неизменно продължава да присъства в разнообразните си форми „…при осъществяване на стопанска дейност във всички отрасли и сфери на народното стопанство“ (откъс от чл. 1 УСД). Предвидена била възможност в производството да участва „представител на държавата, определен от компетентния държавен орган“. В производството за споразумение с кредиторите, всъщност, се предоставя възможност за оказване на държавна помощ на изпадналия в затруднение търговец (наричан „фирмата“). Декларативно в чл. 66, ал. 4 е формулиран познатият в конкордата модел: „В производството за споразумение кредиторите и длъжникът могат да приемат мерки за възстановяване платежоспособността  на длъжника, като му окажат финансова или друга помощ, отсрочат или разсрочат погасяването на задълженията“. Но още в следващата пета алинея от същия член, проличава че идеята или поне средствата за „стабилизация“, са доста по-различни от предвидените в конкордата. Инициативата за започване на процедурата е можело да бъде както на търговеца, така и на кредиторите му, които са подавали искане до една от обслужващите банки, натоварени в това производство с нетипични за банковата дейност контролно-административни (а отчасти – и правораздавателни) правомощия.  Въпросното споразумение с кредиторите се е ръководело от председателя на банката, пред която е образувано производството (или определен от него банков служител). При невъзможност да бъде постигнато споразумение или при изтичане на зададения за тази цел твърде кратък нормативен срок (1 месец), председателят на банката е уведомявал окръжния съд, за да бъде инициирано производство по несъстоятелност срещу длъжника. Така поставена, възможността за споразумение с кредиторите, рядко е постигала целта си, а производството е съществувало по-скоро като фасадна прелюдия към неизбежната несъстоятелност.

След този кратък исторически преглед на способите за оцеляване на търговеца в криза, стигаме до днешната уредба на производството по стабилизация. Систематичното място на изцяло новата Част V в Търговския закон би изглеждало по-логично да се намира преди разпоредбите, касаещи производството по несъстоятелност (част IV, чл. 606. – чл. 670. ТЗ), доколкото житейската логика на процедурата е да предхожда именно несъстоятелността.

Създаването на производството по стабилизация на търговеца е в отговор на опита да се изпълнят Препоръките на Европейската комисия от 12.03.2014г. до страните членки на ЕС за нов подход към фалита и несъстоятелността на предприятията8, чийто фокус е върху етапа, предхождащ откриване на производството по несъстоятелност. В мотивите на тези препоръки срещаме следните разумни доводи: “Целта e жизнеспособните предприятия да бъдат насърчавани да се преструктурират на ранен етап, за да се избегне тяхната несъстоятелност, а не акцентът да се поставя върху тяхната ликвидация. Тъй като всяка година близо 200 000 предприятия в ЕС изпадат в несъстоятелност, а 1,7 милиона души губят работата си по тази причина, Комисията иска да даде на жизнеспособните дружества възможност да се преструктурират и да продължат дейността си. Реформирането на националните правила относно несъстоятелността би създало печеливш и за двете страни сценарий: то би спомогнало за продължаването на дейността на жизнеспособните дружества и запазването на работните места, като същевременно би създавало по-добра среда за кредиторите, които ще бъдат в състояние да съберат по-голяма част от своите вземания, отколкото ако длъжникът е фалирал. … Различията в законодателствата на държавите членки оказват въздействие върху степента на възстановяване на инвестициите за трансграничните кредитори, върху трансграничните инвестиционни решения и върху преструктурирането на групи от дружества. Един по-съгласуван подход на равнище ЕС не само ще увеличи събраните от кредиторите суми и потока на трансграничните инвестиции, но ще окаже положително въздействие по отношение на предприемачеството, заетостта и иновациите.” 9

Идеята на производството по стабилизация, прогласена в чл. 761. от ТЗ, е предоставянето на възможност за финансово затруднения търговец да потърси и постигне споразумение със своите кредитори относно начините и средствата за погасяване на техните вземания, което да позволи предприятието да запази и продължи дейността си. Целта е реорганизация, а не просто контролирано прекратяване дейността на предприятието. Единствен инициатор на производството може да бъде търговецът-длъжник (за разлика от производството по несъстоятелност), като в писмената си молба до компетентния окръжен съд, молителят, “който не е неплатежоспособен, но се намира в непосредствена опасност от неплатежоспособност“ (чл. 762, ал. 1 ТЗ) следва да обоснове вероятността да изпадне в подобно състояние. Тази непосредствена опасност е налице, когато търговецът, с оглед на предстоящите падежи по дълговете му в следващите 6 месеца от подаване на молбата за стабилизация, ще се окаже в невъзможност да изпълни изискуеми парични задължения по чл. 608, ал. 1 или може да спре плащанията. За разлика от възможността по отменения ЗПК – длъжникът да потърси конкордат със своите кредитори и в рамките на открито производство по несъстоятелност, стабилизацията е изцяло превантивен способ, целящ предотвратяване на несъстоятелното производство и поради това процедурата го предхожда.

Производството по стабилизация е изключено за някои субекти, изброени в чл. 764 от ТЗ: публичните предприятия-монополисти (за които е изключена и несъстоятелност), банките и застрахователите, поради особеностите на дейността им, съпровождана от наличието на огромен брой кредитори (с влогове или права върху застрахователни вземания).  Производството е недопустимо и за търговец, който се е възползвал от него в предходните три години, както и когато вече е инициирано производство по несъстоятелност преди стабилизацията. Лишени от правото да участват в процедурата са и търговци, допуснали нарушенията, визирани в чл. 762, ал. 3 т. 1 и т. 4 и допълнени с основанията за отхвърляне на молбата от съда – чл. 733, ал. 1, т. 3, т. 5, т. 6 и т. 7 от ТЗ. В най-общ план, процесуалният път на производството по стабилизация на търговеца е сленият: В случай че молбата отговаря на изискванията на чл. 770, ал. 1 от ТЗ и към нея са представени всички изрично изброени в чл. 770, ал. 2 от ТЗ приложения, съответно – изпълнени са и условията в специалните хипотези на чл. 770, ал. 3 – 7 от ТЗ, съдът следва да се произнесе в закрито заседание. Това става или с определение по чл. 772, ал. 1 от ТЗ за откриване на производството по стабилизация, или с определение по чл. 773, ал. 1 от ТЗ за отхвърляне на молбата. Молбата трябва да бъде придружена от подробен план за стабилизацията на търговеца, който да съдържа условията, реда, сроковете и начините за погасяване на задълженията към кредиторите и степента на удовлетворяването им, както и посочване на предлаганите гаранции и обезпечения. С изключение на свързаните лица10, които се удовлетворяват последни по ред, останалите кредитори трябва да получат минимум 50 % от своите вземания, в рамките на следващите три години. Ако съдът прецени, че е необходимо да бъде изслушан търговецът или да бъдат събрани други доказателства, той може да разпореди разглеждането на молбата за стабилизация и в открито съдебно заседание. При преценката по същество на предпоставките за откриване на производство по стабилизация, съдът извършва проверка на съдържанието на молбата по чл. 770, ал. 1 от ТЗ, на приложения към нея план за стабилизация и на останалите представени с молбата доказателства. При извод за наличие на предпоставките за откриване на производство по стабилизация (и липса на пречките по чл. 762, ал. 3 от ТЗ и чл. 773, ал. 1 от ТЗ), съдът постановява определение, с което открива производство по стабилизация на търговеца. Със същото определение се назначава доверено лице, определя се възнаграждението му и се насрочва дата на открито съдебно заседание за разглеждане и приемане на предложения от търговеца план за стабилизация, не по-късно от три месеца от датата на откриване на производството. В тази фаза съдът може да допусне обезпечителни мерки и да назначи проверител – регистриран одитор. Планът за стабилизация се разглежда в открито съдебно заседание с участието на търговеца, кредиторите по чл. 786, ал. 5 от ТЗ, довереното лице, проверителя и вещото лице (в случаите, когато последните са назначени от съда). Присъствието на молителя е абсолютна предпоставка за разглеждане на производството, а противното е основание за прекратяването му. В същото съдебно заседание, след обсъждане на предложения план за стабилизация и евентуално внасяне на корекции, уточнения и допълнения в този план, се пристъпва към гласуването му от кредиторите, групирани в класовете по чл. 789, ал. 1 от ТЗ. След евентуалното приемане на плана от кредиторите, съдът утвърждава или отказва да утвърди приетия план за стабилизация в закрито съдебно заседание. Планът за стабилизация трябва да се приеме в 4-месечен срок от откриване на процедурата, а ако това се окаже невъзможно в този срок, производството се прекратява. С определението за утвърждаване на плана, съдът прекратява производството по стабилизация и назначава надзорен орган, ако такъв е предложен в плана за стабилизация и/или е избран от събранието на кредиторите.

Спомагателен орган в стабилизационното производство е довереното лице, което се назначава от съда. Както споменахме по-горе, законодателят е въвел завишен критерий за личността на тази фигура, като за разлика от синдика, за когото е допустимо да бъде юрист или икономист, за доверено лице може да бъде назначено единствено физическо лице с юридическо образование. За останалите личностни критерии, законът препраща към правилата за синдика (чл.655, ал.2 от ТЗ). Законодателната логика да се направи подобна разлика в изискванията за синдик и доверено лице остава съмнителна. Съдът може да възложи на довереното лице упражняването на надзор върху дейността на търговеца. Сключването на сделки и въобще – имуществените разпореждания от страна на длъжника също могат да бъдат поставени под условието на съгласие от назначеното доверено лице. Задлъжнелият търговец следва да му оказва пълно съдействие, като е длъжен да го информира за всяко нововъзникнало задължение, сключена сделка, извършени погашения, както и да предоставя неограничен достъп до предприятието и търговските си книги. Довереното лице е натоварено и с важната задача да прецени вероятността предложеният план за стабилизация да е осъществим, проучвайки цялостното имуществено състояние на длъжника. Извършва се проверка и на приложения към плана списък на кредиторите, като довереното лице приема възраженията и становищата им, след което в 14-дневен срок изготвя предложение до съда за окончателен списък на кредиторите, които ще участват в процедурата.

Утвърденият план има действие само за участвалите в производството по стабилизация кредитори, независимо дали са гласували за него (чл. 791, ал. 1 от ТЗ) и не поражда действие за тези, които не са били включени в списъка на кредиторите или не им е била осигурена възможност да гласуват при приемането на плана. Планът не засяга и учредените преди производството обезпечения. Законодателят е предвидил и други механизми за защита на кредиторовия интерес. На първо място, следва да се разгледа ефектът на стабилизацията върху текучеството на давностните срокове за засегнатите от плана вземания. При преобразувано с утвърдения план вземане, давността се прекъсва и започва да тече нова давност по чл. 110 от ЗЗД. Началният момент на текучеството на срока започва от настъпването на предвидената в плана изискуемост на преобразуваното вземане. За останалата незасегната (опростена) част от кредиторовите вземания, давността се спира.

На следващо място, при неизпълнение от длъжника на поетите с плана погасителни ангажименти, неудовлетворените кредитори могат да продължат спряното, вследствие на производството по стабилизация, изпълнително дело. С утвърждаване на плана за стабилизация се спират всички изпълнителни действия в рамките на вече образувани изпълнителни дела, като те се възобновяват при неизпълнение на плана за стабилизация – чл. 791, ал .8 от ТЗ. 

В полза на кредиторите е предвидена и възможност да защитят правата си по исков ред. Чл. 795. от ТЗ урежда конститутивен иск за унищожаване на плана за стабилизация от кредитор, поради заплаха или измама в срока за изпълнение, като при уважаване на иска, унищожаването има сила само за кредитора-ищец. Последното му дава правото да търси вземането си в пълен размер. Планът запазва действието си по отношение на останалите кредитори.

От сравнително бедната все още съдебна практика може да бъде откроен един практически проблем, с който се сблъскват търговците, инициирали стабилизационно производство. Става въпрос за разпоредбата на чл. 189, ал. 1 от ДОПК, според която, предложеният план в производството по стабилизация на търговеца, не може да предвижда намаляване, отсрочване или разсрочване на публични задължения, без предварителното съгласие на министъра на финансите. Липсва обаче нормативно определен срок, в който въпросното съгласие следва да бъде представено, макар да е ясно, че то е необходимо условие за утвърждаване на плана за стабилизация. Отговор можем да открием в Определение № 544 от 01.11.2017г. на ВКС по т.д. № 2184/2017г. 11, което дава следния ориентир: „Доколкото същото (съгласието на министъра на финансите) не е предпоставка нито за редовност на молбата за откриване на производството по стабилизация, нито за провеждането на гласуването на плана от кредиторите, а е предпоставка за утвърждаване на плана за стабилизация, предварителното съгласие по чл. 189, ал. 1 от ДОПК, следва да е налице към момента на постановяване на определението по чл. 790 от ТЗ за утвърждаване на плана за стабилизация.“. И в настоящата уредба на производството по стабилизация ясно личи привилегированото положение на държавата като кредитор12. Наред със споменатото одобрение по чл. 790. от ТЗ, в чл. 789., ал. 1 е предвиден и по-преден ред за публичноправния кредитор при гласуване на предложения план за стабилизация. В производството по несъстоятелност пък, при разпределение на осребреното имущество, държавата също е привилегирован кредитор (чл. 722, ал.1, т.6 от ТЗ).

Проследената уредба на института на търговската стабилизация цели „връщане“ на търговеца в релсите на финансовата стабилност, като чрез реорганизация на дейността и предприятието му се цели понижаване нивата на финансова задлъжнялост и рисковете от фалит. На пръв поглед, предимствата  на това производство пред пагубната за търговеца (в повечето случаи) несъстоятелност, е очевидна. На практика обаче, от въвеждането на производството по стабилизация през 2017г. до настоящия момент, интересът към този алтернативен способ за оцеляване на предприятието е нищожен (според статистиката на Висшия съдебен съвет – от 2017г. до първото полугодие на 2020г. са образувани едва десетина дела). Причините за това могат да се търсят както в позабравената от българските търговци практика да използват механизми за превантивно преструктуриране, така и в някои нормативни липси и несполуки. Например: не е налице предварителна яснота – какви биха били разноските в това производство, поради липсата на уредба относно необходимите такси, възнаграждението за довереното лице и хонорарите за евентуално назначени от съда оценители и вещи лица. Многобройни и трудноизпълними за молителя са реквизитите на молбата за откриване на производство по стабилизация и съпътстващите я доказателства. Евентуалното споразумение в стабилизацията трябва да бъде съгласувано между търговеца и всички негови кредитори (включително тези, с публични вземания), което на практика е трудно постижимо. Изложеното налага извода, че това ново законодателно творение следва да бъде преосмислено и адаптирано към конкретните нужди на търговците в криза и техните кредитори, за да представлява стабилизацията адекватен отговор на целите, за които е създадена.

 

Кратка биография на италианския предпазен конкордат /concordato preventivo/

Генетичната връзка между българското търговско право и италианския законодателен опит в този отрасъл на правото е поставена още с приемането на първия български Търговски закон от 1897г. Като образци за изработванeто на проекта на закона са използвани модерните за времето си – търговски закон на Унгария от 1875г. и унгарският закон за менителниците от 1876г. (в тях били заложени принципите и институтите на германската правна система, които и до днес преобладават в българската търговскоправна уредба)13. В германската материалноправна регламентация на търговските отношения обаче, липсва уредба на несъстоятелността (и алтернативните ѝ производства) – тя е уредена отделно в процесуалните закони, успоредно с индивидуалното принудително изпълнение. Това е и причината българският законодател да погледне към нормативните образци от романския правен кръг. Уредбата на търговската несъстоятелност, където е поместен и предпазният конкордат, са заимствани от румънския търговски закон от 1887г., който в значителната си част буквално възпроизвежда Италианския търговски кодекс от 1882г.

За първи път предпазният конкордат бива нормативно уреден в Италия преди повече от век, със Закон № 197 от 24.05.1903г.14 Корените на идеята за създаването на алтернативни процедури на несъстоятелността могат да бъдат открити дори по-назад във времето. Италианският търговският кодекс от 1882г. е познавал институт, подобен на предпазния конкордат – т.нар. мораториум15 за задлъжнелите търговци. Тази правна възможност е била замислена в отговор на нарасналия брой предприятия в криза (за които можело да се предположи наличието на моментен дисбаланс между ликвидните активите и просрочените задължения). Тази съдебна процедура е позволявала отсрочване на задълженията на търговеца със съгласието на кредиторите му, които са гласували в нарочно събрание, което е одобрявало или отхвърляло предложения от търговеца погасителен план. Крайната цел е била приемането на споразумение, утвърдено от съда, с което падежът на задълженията е бил удължаван и преместван напред във времето. Задължително условие за допустимост на процедурата се е явявала добросъвестността на задлъжнелия търговец, подробно изследвана от контролиращия орган в хода на производството16. Впрочем, старият ни Търговски закон от 1897г. също е познавал мораториума17, който е бил уреден в чл. 783-792 и впоследствие отменен с приемането на Закона за предпазен конкордат от 1932г. Чрез тази санираща мярка за подобряване финансовото състояние на търговеца съдът е утвърждавал отсрочването на падежиралите задължения, като се спирали и всички процесуални и материални срокове. В Раздел VI, Глава III oт Италианския търговски кодекс от 1882г. е била уредена възможност (но в рамките на вече започнало производство по несъстоятелност) за постигането на погасителни споразумения с кредиторите, която също се е наричала конкордат. Основната отлика с предпазния конкордат е, че това е била възможна фаза в рамките на несъстоятелната процедура, а не отделно производство и нейна алтернатива.

Голямата депресия, както е известна икономическата и социална криза от 30-те години на XX век, заварва бизнеса пред сериозни затруднения, което поражда дискусии в почти цяла Европа и САЩ за създаването на облекчени производства, които да заместят несъстоятелността. Фокусът бива насочен върху превантивните мерки и възможностите за оцеляване и стабилизация на засегнатите предприятия. В отговор на тези необходими антикризисни реформи, с Кралски Декрет №. 267 от 16.03.1942г. 18 са създадени нормите, които и до ден днешен уреждат предпазния конкордат в Италия (Leggе fallimеntare). Тук е моментът да отворим малка скоба, тъй като с кралските декрети от 1942г., подписани от Виктор Емануил III, регулацията на почти цялото частно право в Италия е обединена в действащия и днес италиански граждански кодекс19. Тази модел на кодификация на частното право е определян в доктрината като монистична система. В Италия, подобно и на други държави, възприели монистичния нормативен подход (Швейцария, Холандия, Русия и др.), търговското право не е самостоятелен дял и е поместено като специална част в рамките на гражданското право. Липсва обособена търговскоправна уредба, а отношенията, свързани с правното положение на търговците и сделките, сключвани от тях, се уреждат от общите правила на частното право20. Известно отклонение от споменатото представляват нормите, уреждащи производството по несъстоятелност и неговите алтернативни процедури, които днес са обособени в отделен закон за несъстоятелността (Legge fallimentare). В него са поместени и разпоредбите на конкордата, уреден в раздел III, „За предпазния конкордат и споразуменията за преструктуриране“ (Del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione).

Както вече споменахме, за разлика от несъстоятелността, целта пред предпазния конкордат била създаването на една по-икономична откъм време и средства съдебна процедура, в която да бъде разрешено „състоянието на криза“ или неплатежоспособност на търговеца, чрез постигането на съглашение с кредиторите за “частично, отложено или разсрочено удовлетворение на техните права“21. Процедурата се е развивала аналогично на познатия вече ред: чрез съда, длъжникът е отправял предложение до своите кредитори, което е трябвало да бъде одобрено от тях и утвърдено от правораздавателния орган. Доста строги са били изискванията по отношение на търговеца, който е имал възможност да се възползва от конкордата: 1. Да бъде вписан в италианския търговския регистър22 поне от две години; 2. Да не е осъждан за банкрут или престъпления против собствеността и финансовата система; 3. Да е поддържал редовно и изрядно счетоводните си книги и отчети; 4. Да не е обявяван в ликвидация и да не е участвал в процедура по предпазен конкордат в последните 5 години.

За да бъде постигнато конкордатното споразумение с кредиторите, длъжникът е трябвало да избере измежду два възможни варианта. Първата опция – т. нар. конкордат „с гаранция“ е обвързвал длъжника с ангажимента да погаси поне 40 % от вземанията на хирографарните кредитори и да изплати изцяло вземанията на привилегированите, предоставяйки в гаранция различни реални и лични обезпечения. Втората възможност се е свързвала с предложение от страна на задлъжнелия търговец за доброволно прехвърляне на имущество в полза на кредиторите, което отново е трябвало да бъде достатъчно, за да удовлетвори всички привилегировани кредитори и 40 % от вземанията към хирографарните. След постигането на съгласие с кредиторите и избор на погасителен план, съдът е утвърждавал споразумението и конкордатът е придобивал обвързващ за всички кредитори ефект (дори за онези, които са изразили несъгласие или въобще не са участвали в производството).

В този ранен етап от своето съществуване, предпазният конкордат е бил характеризиран като силно подчинен на волята на контролиращия орган. Това е било така, поради схващането на законодателя, че съдът непременно е трябвало да закриля правата и интересите на кредиторите, оказали се „очевидно неспособни да удовлетворят самостоятелно своите претенции“. В този смисъл, правомощията на съда са били изключително широки – както в предварителната фаза по допускане на процедурата, така и при последващото решение и утвърждаване на съглашението. Поради тази причина, автономията на волята между страните (задлъжнелия търговец и неговите кредитори), е била силно ограничена от строгия съдебен контрол. И въпреки това, конкордатната процедура е имала своите предимства пред производството по несъстоятелност. Търговецът е имал възможността да запази управлението над своето дружество, докато при несъстоятелността се е оказвал отстранен от дейността и предприятието си, а активите му се превръщали в ликвидна маса, предназначена за поне частично удовлетворение на кредиторите му. Отвъд тези очевидни неблагоприятни последици, несъстоятелността е предизвиквала толкова остра обществената реакция срещу оказалия се в подобна ситуация търговец, че в повечето случаи, негативната стигма върху несъстоятелния е представлявала непреодолимо препятствие пред възможността за възобновяване на търговската дейност.

Институтът на конкордата е предоставял алтернативен механизъм за реорганизация на изпадналите в затруднено положение предприятия и нормативната му уредба е съществувала непокътната с десетилетия. В продължение на сравнително дълъг период от време (преди сериозните изменения, настъпили след 2005г.), уредбата за несъстоятелността и предпазния конкордат е била обект на минимални нормативни промени, продиктувани най-вече от необходимостта за приспособяването им към инфлационните процеси в Италия и постигането на хомогенност с непрекъснатите промени в данъчната система на страната. Законодателната пасивност в реформирането на института е била, донякъде, компенсирана от някои произнасяния на Конституционния съд на Италия. В тях тълкуващият орган е отбелязвал очевидния дисбаланс между правата на длъжника и прекомерната съдебната закрила над кредиторовите интереси, което е било в противоречие с принципите за равенство и еднакви процесуални възможности за страните, прогласени в италианската Конституция23.

Тази ранна уредба на предпазния конкордат е имала и своите непренебрежими недостатъци. Наред със споменатото неравно откъм процесуални възможности положение на длъжника и неговите кредитори, фокусът на процедурата е бил концентриран предимно върху погасяване дълговете на задлъжнелия (чрез превръщане на имуществото и активите на търговеца в разменна монета за удовлетворение на кредиторите или предоставянето на сериозни обезпечения в тяхна полза) и по-малко – върху средствата и възможностите за реструктуриране и продължаване на търговската дейност. Или казано в най-общ план – разплащането с кредиторите е било с огромно предимство пред възможността за последваща стабилизация на предприятието. Ето защо, въпреки познатите негативи на производството по несъстоятелност, ранният конкордат не е бил достатъчно ефикасен негов заместител. Конкордатното производство е изглеждало някак наивно предназначено за принципно добросъвестни и изрядни търговци, които поради определени външни неблагоприятни обстоятелства са се оказали в състояние на криза. Ето защо, с оглед на всичко изброено, конкордатът не е представлявал алтернативата, за която е призван и в тези години несъстоятелността е продължавала да бъде по-популярното решение за изпадналите в затруднение търговци.

В първите години на XXI век се подновява дискусията за необходимостта да бъде даден нов тласък на алтернативните оздравителни процедури и особено – на конкордата. За целта е било наложително извършването на цялостна законодателна ревизия. Съществуващата уредба на института е била очевидно неотговаряща на динамичния пазар, а успешните процедури, довели до удовлетворяване на кредиторите и оцеляване на търговеца, са били изключително малко, в сравнение с резултатите при аналогични производства в други европейски държави. Необходимо било фокусът на реформата да бъде насочен много повече върху принципа за автономия на волята между страните, отчитайки в еднаква степен взаимните им интереси. От една страна – желанието на длъжника да разреши състоянието си на криза с минимални щети за своята дейност и от друга – интересът на кредитора за удовлетворение на, макар и част от претенциите, вместо несигурното (и малко вероятно) изпълнение на вземанията им в рамките на евентуално производство по несъстоятелност. От началото на 2005-а година са инициирани законодателни промени, които водят до значително ревизиране на института (спрямо уредбата му от 1942г.). Премахнати са голяма част от трудноизпълнимите предпоставки за допустимост на производството, а участието на съда е сведено до формален контрол по законосъобразност на процедурата. Сред най-важните промени е „разширението“ на обективния елемент „състояние на криза“ – вече можело да се касае както за временно затруднение в дейността, така и за настъпил финансов дисбаланс, а не непременно за състояние на неплатежоспособност. Сходен като идея е и похватът на българския законодател в производството по стабилизация, който е избрал сравнително абстрактната формулировка „непосредствена опасност от неплатежоспособност“.

На следващо място, на задлъжнелия търговец е предоставена много по-голяма свобода при избора на възможни погасителни способи, които да посочи в своя план. Обновената уредба – чл. 160 от Раздел III, Глава I, L.F. (уреждащ предпоставките за допустимост на процедурата), позволява търговецът да предложи на кредиторите си конкордат на базата на план, който може да включва: „реструктуриране на задълженията и покриване на вземанията чрез всякакви възможни способи…“ (по-буквалният превод на “attraverso qulsiasi formae: посредством всякакви форми). Изброени са примерни разрешения, като: прехвърляне на активи, заместване и встъпване в дълг, възлагане на управлението, различни финансови операции и сделки с ценни книги и др. Прави впечатление отстъплението на императивната уредба пред диспозитивното начало, разширяващо приложното поле на конкордата и възможните разрешения за страните в това производство. Премахнато е изискването за удовлетворяване на поне 40 % от вземанията на хирографарните кредитори, което се е явявало трудноизпълнимо условие още на фазата по допустимост на конкордатното производство, а впоследствие – и за успешното му утвърждаване. Така, с отстраняването на тези задължителни предпоставки за съдържанието на антикризисния план на длъжника, преценката за икономическата му целесъобразност и изпълнимост е предоставена изцяло на кредиторите.

Друг важен момент на новата уредба е въведената възможност за длъжника да раздели кредиторите по класове, съобразно правното им положение и еднородните им икономически интереси. По този начин се създава възможността за диференциран подход от страна на задлъжнелия търговец за задоволяване интересите на различните класове (но при пропорционално престиране за всички кредитори в рамките на съответния клас).

Десетилетието между 2005-2015-а година се оказва период на чести законодателни намеси в института на конкордата, за да бъде допълнително адаптирана процедурата към потребностите на пазарните участници. Глобалната криза от 2007-2008г., както и пословичната задлъжнялост на италианския бизнес към фиска, дават тласък за „олекотяване“ на производството, за да бъде превърнато в предпочитан избор за преструктуриране (и запазване) дейността на задлъжнелите субекти. Законодателят отново реформира чл. 160 от разд. III, L.F. (предпоставките за конкордата), като със законодателен декрет № 169/2007г., е допусната възможността представеният от длъжника план да не предвижда пълно удовлетворение на привилегированите кредитори. Последното е било задължителен критерий за допустимост на процедурата и необходимо условие, за да бъде утвърден конкордатът от съда. Все пак, на привилегированите кредитори трябва да се гарантира удовлетворение, поне равно на евентуалната квота, която биха получили при разпределение на длъжниковото имущество в случай на ликвидация, отчитайки правото им на предпочтително удовлетворение.

През 2012г. се въвеждат правила, уреждащи една нова възможност – т.нар. конкордат за продължаване на търговската дейност24. При този вариант длъжникът предлага план за продължаване стопанска дейност на предприятието, като е възможно дружеството да бъде прехвърлено или същото да участва в преобразуване в едно или повече различни дружества, ако по този начин може да бъде обосновано едно очаквано увеличение на активите и финансовия потенциал на предприятието (при ясно отчитане и равносметка на необходимия за това ресурс).

Друго стимулиращо законодателно решение е въвеждането на принципа на „мълчаливото съгласие“ за кредитор, който не е гласувал по време на одобрението на плана, предложен от длъжника или след гласуването му, не е възразил. Това разрешение изключително много благоприятства одобряването на предложения план и реализацията на конкордата, като същевременно стимулира активността на заинтересованите страни да вземат конкретна позиция по предварителните въпроси. Все още липсва подобно разрешение в чл.789. от Търговския ни закон (уреждащ реда за гласуване на кредиторите по предложения план за стабилизация), но de lege ferenda може да се помисли за включването на принципа.

Едно от интригуващите законодателни нововъведения с реформите от 2012г., е създаването на възможност за търговеца в криза да подаде молба за т.нар. „предварителен конкордат“. Законодателят използва израза „concordato con riserva”, а в практиката тази възможност е известна още като: бланков конкордат, резервиран конкордат, пре-конкордат. Тук длъжникът подава молба, съпроводена от ограничен набор от документи (финансови отчети за последните три години, списък на задълженията и кредиторите), като моли съда да бъде допуснато откриването на конкордатното производство. По този начин, планът на задлъжнелия търговец, конкретното предложение до кредиторите, необходимите доклади от оценители /когато това е приложимо/, се представят впоследствие, като съдът определя срок за това (между 60-120 дни, който при наличие на основателни причини, може да бъде удължаван с още до 60 дни). Ползите за длъжника да се насочи към тази предварителна стъпка към конкордата са две. От една страна му се предоставя възможност и време, в което да се снабди с пълния набор от необходими документи и добре да прецени своя план и от друга (дори по-важна последица) – при уважаване на молбата от съда, за дадения срок за иницииране на същинското конкордатно производство, се спират изпълнителните действия върху длъжниковото имущество.

Изброените реформи са насочени предимно към разширяване възможностите пред задлъжнелия търговец и превръщането на конкордатното производство в по-достъпен и популярен вариант за стабилизация на изправените пред криза предприемачи. Същевременно обаче, значителното облекчаване на процедурата в полза на длъжника, е довело до някои нежелани девиации от страна на последния и често – до неблагоприятен сценарий за кредиторите му. В доктрината и практиката се отбелязват наблюдения, че този по-автономен модел на процедурата е довел до множество случаи, при които, вместо да се постигне стабилизация на предприятието и позитивно за кредиторите развитие (погасяване на вземанията им), се е стигало до мъчително протакане във времето на фактическия фалит и допълнително забавяне в просрочията на задълженото лице. По-конкретно – в повечето случаи, удовлетворяването на хирографарните кредитори се оказвало в изключително ниска степен (в по-добрите случаи, едва няколко процента от общото разпределение).

В светлината на гореизложения проблем е и следващата голяма реформа на конкордата от 2015-а година. Цялостната ревизията на института, започнала през 2005г., е заимствала някои разрешения от американския модел (най-вече при опростяване на обективните предпоставки за конкордата /в полза на длъжника/) и същевременно е преследвано синхронизиране на уредбата с тази на останалите европейски държави (каквито са и призивите на Европейската комисия). Промените от 2015г. обаче, представляват отклонение от процеса на либерализиране на конкордатното производство и предпазлива крачка назад, спрямо някои от нововъведенията, които фаворизирали твърде много свободата на длъжника и чиито резултати се оказали спорни. Цялостната идея била намирането на правилната формула за максимално оптимизиране и увеличаване на дружествения актив на задължения търговец – в полза на кредиторовия интерес. Така, с Декрет № 83/2015г. е създадена нова т.4 в чл.160. L.F., с която е върнато изискването за наличието на гарантиран минимум при удовлетворяването на хирографарните кредитори в конкордатната процедура. Спрямо предходната уредба (предвиждала поне 40% от задълженията към необезпечените кредитори да бъдат погасени), новият изискуем минимум е редуциран до 20 %. Това задължение не важи за случаите, когато с конкордатът се предвижда продължаване на дейността (споменат по-горе), а важи единствено по отношение на случаите, в които производството предполага прекратяване на предприятието (ликвидация) и разпределение на дружественото имущество. Важно е да се отбележи, че заявената от италианския законодател линия в еволюцията на конкордата, е процедурата да бъде насочена изключително към случаите, които предполагат продължаване на търговската дейност и в редки изключения – да бъде допустима и за дружества, които използват производството като прелюдия към ликвидация (при план, предвиждащ ликвидация и разпределение на имуществото на задължения търговец, конкордатът следва да се допусне от съда единствено, в случай че този вариант е по-благоприятен за удовлетворение на кредиторите).

В рамките на производството е създадена възможност за междинно финансиране на търговеца при „спешни нужди, свързани с упражняване дейността на предприятието“25. С позволението на съда е възможно част от имуществото на търговеца да бъде заложено или ипотекирано в рамките на заемно правоотношение (кредит). В своята молба длъжникът следва подробно да обоснове необходимостта от такъв заем и евентуалните вреди за дружеството, които биха настъпила при липсата на подобно финансиране. Необходимо е и задължително становище от оценител, който след запознаване с финансовото положение на дружеството, да удостовери, че подобен заем би бил в полза на кредиторовия интерес (водещ фактор при одобрението от съда).

Аналогична фигура на познатото ни довереното лице, е съдебният комисар (Commissario giudiziale) в конкордатното производство. Функциите му са сходни с тези на синдика в несъстоятелността, но по-ограничени, тъй като в конкордата длъжникът остава основната активна страна и поначало не се отстранява от дейността на предприятието си. За разлика от българската уредба, в Италия изискванията за фигурата на синдик и съдебен комисар в конкордата са еквивалентни (всеки, който отговаря на предпоставките за синдик, може да бъде назначен за комисар26). В закона изрично е прокламирано, че съдебният комисар има публичноправни функции, поради схващането, че осъществяваният от него контрол в конкордата е в интерес не само на кредиторите и самия длъжник, но и в обществен интерес. Правомощията на комисаря в производството са надзорни и координационни по отношение на цялата съвкупност от права, задължения и фактически отношения в дейността на търговеца в криза, който бива подпомаган в управлението на бизнес процесите, попълване на активите и покриване на пасивите в предприятието. Комисарят има задължението да докладва на ръководещия процедурата съдия за всяко отклонение на задлъжнелия търговец от подлежащия на изпълнение план, както и за всяко друго допуснато нарушение, нередност или недостатък, установени в хода на производството. Правомощията му в предварителната фаза са свързани с цялостна ревизия на финансовите отчети на длъжника, на база на която, изготвя списъка с кредитори, до които изпраща (с препоръчано писмо) уведомление за включването им в конкордатната процедура и насрочва събрание на кредиторите. При наличие на недвижимо имущество в патримониума на търговеца-длъжник, комисарят изпраща уведомление до съответната териториална имотна служба, за да се отбележи включването му в конкордатната процедура. Комисарят следва да наблюдава развитието на всички заварени и текущи правоотношения, в това число – при встъпване в нови облигационни отношения и предприемане на разпоредителни действия от страна на търговеца, същите да се случват, само след предварително позволение от съда. Съдебният комисар изготвя нарочен доклад, в който подробно описва: причините за състоянието на криза, поведението на задлъжнелия търговец, състоянието на предприятието, спецификите на предложения план и гаранциите за кредиторите, които се предвиждат с него. Този доклад следва да бъде публикуван в търговския регистър, най-малко 3 дни преди първото събрание на кредиторите, а 10 дни преди първото открито съдебно заседание, комисарят е длъжен да представи свое мотивирано становище относно изпълнимостта на поетите ангажименти в конкордата. Актовете, действията и бездействията на съдебния комисар в конкордатното производство могат да бъдат оспорвани пред съда -както от длъжника, така и от кредиторите.

Като най-значимо законодателно творение в реформите от 2015г., се посочва въвеждането на т.нар. „конкуренция на оферти“27 в конкордатното производство. Както вече знаем, предложеният от задлъжнелия търговец план трябва да дава конкретна и ясна информация относно поетите с него финансови ангажименти към кредиторите и тяхната изпълнимост. С разпоредбата на чл. 163.bis L.F., се създава възможност планът на длъжника да предвижда конкуриращи се оферти от трети лица, които срещу възможността да придобият дружеството на длъжника (или отделни негови клонове и активи), отправят насрещно финансово предложение към кредиторите в конкордата. При тази възможност, съдът открива състезателна процедура, в която заинтересованите от подобно придобиване страни, могат да участват със своите конкретни наддавателни предложения. Веднъж подадени до съда, тези предложения (оферти) се превръщат в неоттегляеми и обвързват своя оферент. С помощта на съдебния комисар, председателстващият съдия прави внимателен подбор и преценка върху депозираните „конкуриращите се“ предложения, съобразявайки най-оптималното откъм финансови параметри и следователно – максимално удовлетворяващо кредиторовия интерес. Процедурата напомня наддавателните предложения на участниците в публична продан или търг, като тук офертите са тайни и неоттегляеми. Изрично е предвидена възможността тави процедура да се случи и в предварителните фази по допускане на конкордата (преди първото събрание на кредиторите), както и в разгледания по-горе „предварителен конкордат“. Съдебното разпореждане, с което се открива състезателното производство има следното съдържание: указва реда, по който ще се приемат офертите; определя се необходимото съдържанието на наддавателните предложения; сроковете, в които участниците могат да се запознаят с информацията, касаеща „изнесеното“ за продан предприятие, клон на дружество, отделни активи на търговеца; датата за разглеждане на постъпилите оферти в открито заседание; необходимите гаранции, които всеки оферент трябва да предостави при своето участие. Разпореждането се обнародва в нарочен портал за публични продажби, уреден в чл. 490. от италианския гражданскопроцесуален кодекс (Codice di procedura civile).28

В указания от съда ден, в открито заседание, тайните предложения се оповестяват в присъствието на оферентите и всички заинтересовани страни. След разкриване на постъпилите наддавателни предложения, същите биват класирани и съдът присъжда в полза на най-високата оферта (при еднакви параметри, съдията открива явно наддаване между конкуриращите се оференти). Подобно на ефекта при публичната продан, предложителят с най-добра оферта, комуто се възлага придобитият дружествен актив (или цялото дружество), не носи отговорност за задълженията, възникнали преди момента на придобиването. Кредиторовите вземания се удовлетворяват с получената срещу прехвърлянето стойност. 

Аналогичен на разгледаната процедура по конкуренцията на оферти е още един нов момент в конкордатното производство, уреден с чл. 163. L.F.29 – т.нар. „конкуренция на предложения“ от участващите кредитори. Тази процедура променя схващането, че длъжникът е единственият активен субект в конкордата, който може да определя съдържанието на предложения план, като създава възможност за инициативно включване на кредиторовата страна в производството. С конкурентните предложения се предоставя възможност на кредиторите (един или повече), чиито вземания представляват поне 10 % от общия размер на задълженията на търговеца, да представят алтернативни погасителни решения. Тази възможност е мислима, когато с представения от длъжника план, се предвижда по-малко от 40% удовлетворение за необезпечените кредитори. Предложението на кредитора може да включва искане за предоставянето на допълнителни обезпечения и гаранции от страна на длъжника, различни възможности за финансиране, необходими за повишаване на дружествените активи и изпълнението на плана и др. Ако правноорганизационната форма на задлъжнелия търговец е капиталово дружество (акционерно дружество или дружество с ограничена отговорност30), е възможно да се предложи увеличение на дружествения капитал, ако по този начин предприятието би било по-конкурентно във фазата след одобрението на конкордата и би се повишила вероятността то да „оцелее“ и да продължи дейността си и след това. В случай на увеличение на дружествения капитал, е възможно да бъде изключено предимството на акционерите при издаването на нови акции31 (правото да бъдат придобити част от новите акции, съответни на дяловото участие на акционера в капитала на дружеството). Постъпилите предложения се подбират от съдебния комисар и се представят за гласуване между кредиторите, които с обикновено мнозинство избират най-целесъобразното, което да бъде включено в конкордатния план. Одобреното предложение става обвързващо за длъжника и се включва в подлежащия на изпълнение план, а при несъгласие или неизпълнение от задлъжнелия търговец, съдът може да възложи изпълнението му на съдебния комисар.

С разгледаните нововъведени процедури – конкуренция на оферти и кредиторови предложения в конкордата, законодателят оставя до голяма степен инициативата на конкурентния пазар, на който е предоставена възможността да направи самостоятелна и експертна преоценка, повишавайки стойността на фирмените активи на длъжника, а и на самото дружество. Тези състезателни процедури предоставят алтернативна нормативна възможност за дерогиране на общите правила при отчуждаване и придобиване на търговското предприятие или отделни негови активи. Производствата се развиват в рамките на самия предпазен конкордат и не целят да го заместят, а по-скоро, да се постигне максимално увеличение на реализируемата стойност на предприятието в криза и по-висок процент на удовлетворение на хирографарните кредитори.

В началото на настоящото изследване бе спомената неизбежната законодателна реакция в моменти на криза, когато оцеляването на по-нестабилните пазарни участници е поставено под сериозен въпрос. Продължаващата и към момента международна икономическа криза, породена от пандемията Covid-19, бе повод за най-скорошната законодателна намеса в материята на несъстоятелността и конкордата. Със законодателен декрет № 23 от 08.04.2020г.32 правителството на Италия прие пакет от спешни спасителни мерки за бизнеса, благоприятстващи положението на търговците, заварени от кризата във висящи процедури по несъстоятелност и конкордатни производства. На първо място – всички молби за обявяване на търговец в несъстоятелност, подадени между 09.03.2020г. и 30.06.2020г., се оставят автоматично без разглеждане от компетентния съд (изключени от това правило са случаите, инициирани от прокурора и съпроводени от едновременно негово искане за назначаването на обезпечителни и „консервиращи“ мерки по отношение на имуществото на неплатежоспособния търговец). Във връзка с предпазния конкордат са въведени следните облекчения:

– автоматично 6-месечно отсрочване на изпълнението по поетите погасителни ангажименти в рамките на конкордатните производства и споразуменията за реструктуриране на задълженията, когато крайните срокове за това изпълнение са изтекли или изтичат между 23.02.2020г. и 31.12.2021г.

 – в случай на процедури по одобряване и утвърждаване на предпазен конкордат, оказали се висящи към 23.02.2020г., се предоставят следните възможности за длъжника: 1. Да поиска от съда назначаването на срок (не по дълъг от 90 дни) за депозиране на нов актуализиран план, който да замести предходно представения; 2. Да подаде заявление, в което да представи нови параметри по изпълнението на плана, с допустимо отлагане на погасителните ангажименти за период не по-дълъг от 6 месеца; 3. В случай на предварителен конкордат, при който съдът вече е указал краен срок за подаване на пълната необходима документация и погасителен план, дружеството в криза може да поиска удължаването на срока с до 90 дни (от предходно определената крайна дата), ако причини, свързани с извънредната епидемиологична обстановка, са препятствали изпълнението на указанията в срок.

Предвидените с Декрет № 23/08.04.2020г. извънредни мерки в помощ на търговците в криза се съпровождат и от редица други облекчения, както в частноправен, така и в публичноправен аспект: 1. Удължават са сроковете за подаване на финансови отчети; 2. Отлага се влизането в сила на новия Кодекс за състоянието на криза и несъстоятелността /който ще отмени съществуващия Закон за несъстоятелността (Legge fallimentare)/ – първоначално планиранo за 14.08.2020г., се премества за датата 01.09.2021г.; 3. Временно няма да се прилага задължението за намаляване на дружествения капитал при отчетени загуби (правилата на чл. 2446 – 2382., ter. от италианския Гражданкопроцесуален кодекс) и др.

От така направената кратка хронологична разходка, проследяваща основните моменти от еволюцията в уредбата на италианския предпазен конкордат, могат да бъдат направени няколко извода. На първо място, следва да се отчете безспорната устойчивост на института, който със своите модификации, съществува и действа в италианската търговскоправна уредба вече повече от век. Реформите на конкордата през годините показват законодателния стремеж да бъде намерен балансът между интереса на търговеца в криза – да покрие дълговете на своето предприятие и при възможност, то да оцелее и от друга страна – интереса на неговите кредитори да получат адекватно удовлетворение на своите претенции. Турбулентните нормативни изменения и допълнения в института са благоприятствали ту задълженото лице (чрез облекчения в процедурата и смекчени изисквания към обективните предпоставки за допустимост на конкордата, посредством предоставянето на по-голяма свобода при избора на погасителни способи в предложения план и др.), ту кредиторовата страна (чрез установените минимални стандарти на удовлетвореност за необезпечените кредитори, предоставянето на възможности за активно участие в избора на погасителен план и способи за възмездяване на кредиторовия интерес, чрез предоставянето на различни гаранции и средства за защита). Законодателните ревизии невинаги постигат преследваната цел, като в едни случаи превръщат конкордата в труднодостъпна и дори екзотична процедура за търговците в криза, а в други – създават предпоставки за злоупотреби с право и отклонения от страна на длъжника, с което се застрашава интереса на кредиторите. Но недостатъците в динамичното реформиране на конкордатното производство се обясняват с опита на законодателя да отговори на изменчивите потребности на пазара и неговите активни участници. Практическият опит показва, че никоя норма не може да бъде достатъчно идеална и трайна, за да създаде правила, които константно да уреждат упражняването на права и изпълнението на задължения. Именно практиката показва пътя, който законодателната динамика трябва да следва, за да дава адекватно отражение на постоянните промени в икономическата среда и потребностите на стопанските субекти.

 

Поглед напред

„Житейският опит“ на българската уредба на производството по стабилизация е все още твърде кратък и за да бъде направена следваща крачка в еволюцията и подобрението му, първо трябва да бъдат добре очертани неговите слабости. А, както споменахме, несъвършенствата на производството по стабилизация са вече забележими. Притеснителен показател за това е, на практика, отсъстващият интерес към процедурата. Според обобщителната статистиката на Висшия съдебен съвет, за първото полугодие на 2020г., пред компетентните окръжни съдилища са образувани едва две производства по стабилизация33. От справките в търговския регистър пък, към днешна дата, не може да бъде открито нито едно дружество, с добавка към фирменото му наименование – „в производство по стабилизация“34. Това показва, че за тригодишното си съществуване, процедурата не е достигала до крайната си фаза нито веднъж до настоящия момент. Макар стабилизацията да е създадена като алтернатива на производството по несъстоятелност, търговските субекти не я намират в този нов за търговскоправната ни уредба институт и продължават да предпочитат несъстоятелната процедура. Статистиката сочи, че в България за 2019-а година, близо хиляда (точно 996) търговски дружества са обявени в несъстоятелност. Споменатото е достатъчно ясна индикация за необходимостта от спешна ревизия в уредбата на стабилизацията. Българските нормотворци биха могли отново да обърнат поглед към примера на италианските си колеги и към генетичните връзки между родното и италианското търговско право (особено в уредбата на несъстоятелността и алтернативните ѝ производства). Честите законодателни изменения от предходните десетилетия, ревизирали многократно конкордата в Италия, невинаги са се указвали най-удачните за потребностите и интересите на участниците в процедурата. Но, следвайки импулса на икономическите промени и преследвайки максимална закрила за интересите на длъжника и неговите кредитор, се постигат търсените отговори и се създават реални алтернативи пред изпадналите в криза търговци. На другия полюс – законодателното бездействие води до настоящото състояние на производството по стабилизация – една формално съществуваща нормативна възможност, която не намира практическа реализация.

Няма как да не споменем, че у нас предстоят неизбежни законодателни промени, свързани с транспонирането на Директива (ЕС) 2019/1023 на Европейския парламент и на Съвета от 20 юни 2019г.35 Този акт на вторичното европейско право предвижда създаването на механизми за повишаване ефективността на производствата по преструктуриране (тук попада и стабилизацията), несъстоятелност и опрощаване на задължения. Сред целите на Директивата е да се предостави втори шанс на жизнеспособните предприятия и на почтените търговци с финансови затруднения, чрез създаването на улеснен достъп до мерките за преструктуриране на един ранен етап, за да се предотврати обявяването им в несъстоятелност. Правилата целят уеднаквяване на законодателствата на държавите в Европейския съюз и създаването на възможности за  преструктуриране на предприятията на по-ранен етап, насърчавайки и иновациите в превенцията срещу фалита. За постигането на тази цел, държавите членки следва да транспонират в националната си уредба предвидените в Директивата правила и насоки, ръководейки се от следното:

– Страните членки могат да прилагат допълнителни условия по отношение на превантивните мерки за преструктуриране, спирането на производства по индивидуални искове за принудително изпълнение, приемането на планове за преструктуриране и опрощаване на задължения;

– Трябва да гарантират, че новото и междинното финансиране на операциите по преструктуриране са адекватно защитени;

– Предоставят на фалиралите предприемачи поне една процедура, която им позволява да погасят изцяло дълга си в рамките на 3 години;

– Гарантират, че всички наказания с лишаване от право да се упражнява професия, които може да има един търговец в несъстоятелност, се отменят след погасяване на дълга му;

– Осигуряват подходящо обучение за съдебните и административните органи и практикуващите юристи, които участват в преструктурирането, несъстоятелността и опрощаването на задължения;

– Ежегодно събират данни за различните използвани процедури.36

В изпълнение на гореизложеното, пред българския законодател стоят неотложните ангажименти по създаването на мерки, целящи: 1. разширяване на достъпа до производството по стабилизация; 2. изработването на механизми за отчитане и ранно предупреждение за рисковете и обстоятелствата, водещи до вероятно състояние на неплатежоспособност за търговеца; 3. спирането на изпълнителните действия до приемането на план за стабилизация; 4. създаването на задължения за управителните органи на търговските дружества за предприемане на активни действия за избягване на възможни състояния на неплатежоспособност.

Изпълнението на заложените в Директивата цели минава през задължителна ревизия на новия институт по стабилизация на търговеца. Остава да проследим – дали законодателят ще се задоволи единствено с реформирането на производството, уредено в новата Глава V oт ТЗ или към съществуващата уредба ще бъдат добавени нови алтернативни процедури за преструктуриране и механизми за преразглеждане (опрощаване, отсрочване, разсрочване) на задълженията на търговците в състояние на криза. Действащата уредба в областта на търговската стабилизация не предлага желаната алтернатива и на този ранен етап, практическото му приложение почти отсъства. Въпреки това, тази „първа копка“ може да се окаже благоприятна основа за адаптацията на института към потребностите на търговците, които трябва да бъдат подпомогнати в нелеките времена на криза. Разгледаната Директива (ЕС) 2019/1023 очертава пътя, по който европейските законодатели следва да поемат, но изборът на пътни знаци, ориентири, ограничения и средства за постигане на заложените цели, са оставени на самостоятелната им преценка. В изпълнението на тази нелека задача, изглежда разумно отново да погледнем към опита на италианския законодател в областта на предпазния конкордат. От този генетичен модел, послужил за нормативното моделиране на производството по стабилизация, могат да бъдат заимствани както добрите разрешения, които уредбата на института предлага, така и неизбежните грешни нормотворчески стъпки, допуснати в историческото развитие на производството, които могат да бъдат избегнати.

  1. Търговски закон, Част V – Производство по стабилизация на търговец (чл. 761-797), въведено със ЗИДТЗ, ДВ, бр. 105/2016г., в сила от 01.07.2017г.
  2. Закон за предпазния конкордат. Утвърден с Указ № 569 от 28 март 1932 г. Обн. ДВ. бр.295 от 29 Март 1932г. Отменен с § 4, т. 5 от преходните правила на Закона за задълженията и договорите - ДВ, бр. 275 от 22 ноември 1950 г.
  3. Codice di Commercio del Regno DItalia, публикуван в Gazzetta Ufficiale (б.р. от итал. - Държавен вестни) на 6 април 1882г.
  4. Светият престол (oт лат.  Sancta Sedes) – Римската епархия, Висшият орган на католическата църква. Днес – Ватикан.
  5. Чл.1., Закон за предпазен конкордат  - 1932 /Отм./
  6. Закон за гражданското съдопроизводство – 1930 /Отм./, Чл. 869. Ако изпълнителният лист за парично вземане не може да бъде приведен в изпълнение, било защото у длъжника не се намира имущество, върху което би могло да се обърне изпълнението, било защото описаното намиращо се налице длъжниково имущество е твърде малоценно, в такъв случай, по искане на ищеца по изпълнението, съдът задължава длъжника да посочи всичкото си имущество и да положи клетва, че не притежава нищо повече от посоченото пред съда имущество.
  7.  Указ № 56 за стопанската дейност, Обн. ДВ. бр.4 от 13 януари 1989г. 
  8.  Препоръка на Комисията относно нов подход към несъстоятелността и неплатежоспособността на предприятията: http://ec.europa.eu/justice/newsroom/civil/news/140312_en.htm. 
  9.  Официален уебсайт на
    Европейския съюз, в съобщение от 12.03.2014г. със заглавие: „Несъстоятелност:
    Комисията препоръчва нов подход за оздравяването на предприятия, както и да
    бъде даден втори шанс на почтените предприемачи“; https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/bg/IP_14_254.
     
  10. Кръгът на „свързаните лица“ по смисъла на Търговския закон е очертан в § 1 от Допълнителните разпоредби към ТЗ.
  11. Определение № 544 от 1.11.2017 г. на ВКС по ч. т. д. № 2184/2017 г., I т. о., ТК, съдия докладчик – В. Николова.
  12. А. Георгиев - Производството по стабилизация – дълго чакана глътка въздух или капан на „стабилността“?,  2017г., http://gramada.org/.
  13. Снежана Цекова – Създаване на новобългарското търговско право; http://iusromanum.eu, 1/2016, с. 6.
  14. Legge N. 197, 24; Maggio 1903, - Concordato Preventivo E Procedura Dei Piccoli Falliment.
  15. „La moratoria“ - Codice di Commercio del 1882; art. 819-829.
  16. L. Bolaffio, „Alcune questioni sull’istituto della moratoria“, Monitore dei Tribunali, с. 945-950.
  17. ТЗ, 1897г. - За отсрочката (Moratorium); Чл. 783-792. (Отм. - ДВ, бр. 295 от 1932 г.).
  18. Regio Decreto, n. 262 del 16 marzo 1942, известен като Правила за несъстоятелността - “Legge fallimentare.
  19. Граждански кодекс на Италия – Codice Civil, приет с Кралски декрет № 262 от 16.03.1942г.
  20. Проф. д.ю.н. Ангел Калайджиев, Търговско право – Обща част, с.14.
  21. Il concordato preventivo, in Diritto Commerciale, a cura di Marco Cian, Giappichelli Editore, с. 451.
  22. Tърговският регистър в Италия е с названието Registro delle imprese.
  23. Costituzione Della Repubblica Italiana, публикувана в ДВ (Gazzetta Ufficiale) No. 298, oт 27.12.1947г., влязла в сила от 01.01.1948г.
  24. чл. 186 bis., глава VI, Legge fallimentare – “Конкордат с продължаване на дейността“.
  25. Чл. 182 quinquies, Глава V, Legge fallimentare – “Относно утвърждаването и изпълнението на предпазния конкордат и споразуменията за реструктуриране на задълженията“.
  26. Чл. 165, Раздел III, Глава I, Legge fallimentare  – „Относно администрирането на производството по предпазен конкордат“.
  27. Чл. 163, bis, Раздел III, Глава I, Legge fallimentare.
  28. Чл. 490., Книга III, Раздел II, Codice di procedura civile - “Oтносно изпълнителния процес“. В предвидените от закона случаи актовете на компетентните органи се публикуват в сайта на италианското министерство на правосъдието в секция „Портал на публичните продажби“, в който се обнародва и откриването на процедура по конкуренция на оферти в конкордатното производство.
  29. Чл. 163., Раздел III, Глава I, Legge fallimentare, т. 4-7 (нови).
  30. На италиански акционерното дружество (АД) се означава като – S.p.A. /Società per azioni/, a дружеството с ограничена отговорност (ООД) е с означението SrL / Società di responsabilità limitata/.
  31. В Търговския закон това предимство на акционерите е уредено в чл.194., Раздел V – Увеличение на капитала.
  32. Decreto Legge No. 23 dell’8 aprila 2020 (“Decreto liquidità”).
  33. Данни на ВСС от „Обобщени статистически таблици за дейността на съдилищата за I полугодие на 2020 година“, с. 76; http://www.vss.justice.bg/root/f/upload/29/Tablici-01-06-2020.pdf.
  34. Чл. 775., ТЗ. (Нов – ДВ, бр. 105 от 2016 г., в сила от 1.07.2017 г.) От откриване на производството по стабилизация до приключването му фирмата на търговеца съдържа добавката "в производство по стабилизация".
  35. Директива (ЕС) 2019/1023 на Европейския парламент и на Съвета от 20 юни 2019г. за рамките за превантивно преструктуриране, за опрощаването на задължения и забраната за осъществяване на дейност, за мерките за повишаване на ефективността на производствата по преструктуриране, несъстоятелност и опрощаване на задължения и за изменение на Директива (ЕС) 2017/1132 (Директива за преструктурирането и несъстоятелността). Директивата ще се прилага за страните членки на ЕС от 17.06.2021 г.
  36. Резюме на заложените идеи в Директива (ЕС) 2019/1023 - https://eur-lex.europa.eu/legal-content/BG/LSU/?uri=CELEX:32019L1023.

Вашият коментар

Вашият имейл адрес няма да бъде публикуван. Задължителните полета са отбелязани с *