Архив на: доц. д-р Николай Колев

Правна същност и особености на управителското правно отношение

доц. д-р Вълчин Даскалов, Юридически факултет, УНСС

Линк към pdf копие: тук.

1. Въведение

1.1. Органно и договорно правоотношение

С големите изменения в Търговския закон1 (ТЗ) през 2003г.2 ролята на договора за възлагане на управлението на управителите на дружествата с ограничена отговорност и на членовете на управителните органи на акционерните дружества беше регламентирана законодателно. Наред с това, законът подчерта и значението на избирането на същите лица от компетентните органи на дружествата и тяхното вписване в търговския регистър. Макар и преследващи една и съща цел тези две правни явления придобиха известна самостоятелност. Избирането на управител съотв. на член на управителен орган се обособи като един сравнително самостоятелен процес: волеизявление от страна дружеството, изразено в решение на компетентния орган; изрично съгласие на избраното лице, дадено в писмена форма с нотариална заверка на подписите; вписване на избора в търговския регистър. От друга страна, въвеждането на задължителен договор за възлагане на управление с писмена форма за действителност за членовете на почти всички видове управителни органи не доведе до по-голяма яснота в отношенията между дружеството и членовете на неговите управителни органи, тъй като законът не съдържа разпоредби относно съдържанието на тези договори. Така възникнаха редица важни въпроси: доколко правата  и задълженията на управителите и членовете на управителни органи произтичат от избора им за органи на дружеството и доколко от сключения договор за възлагане на управление; кое от двете явления, избора или договора, има приоритет, доколко евентуалната отговорност за вреди причинени на дружеството произтича от избора и доколко от сключения договор; могат ли двете явления да съществуват самостоятелно, или само в неразривна връзка?

Всички тези въпроси могат да получат логичен отговор, само ако отношенията между управителя, съотв. члена на управителен орган и дружеството се  разглеждат в тяхното единство, но като се отчита и известната самостоятелност на избора на органа и сключения договор за възлагане на управление. Това е възможно, ако тези отношения бъдат разгледани като комплекс от две взаимно свързани, но въпреки това самостоятелни правоотношения: – правоотношение, което възниква въз основа на един сложен фактически състав, състоящ се от избор, съгласие на избрания и вписване в търговския регистър и едно второ правоотношение, което възниква от сключения договор за възлагане на управление. В съдържанието на първото правоотношение влизат правата и задълженията на управителя, които са типични за съответния орган на дружеството и чието упражняване и изпълнение гарантира нормалното функциониране на дружествения орган и съответно на дружеството като юридическо лице. Това правоотношение може да бъде наречено органно правоотношение. Второто правоотношение има договорен характер. Неговото съдържание трябва да допълни отношенията между управителя и дружеството с всички онези специфични особености, които не са уредени от закона, но имат важно значение за конкретното дружество.

1.2. Правен режим на управлението

Цялостната дейност, свързана с организацията, подготовката, сключването и осъществяването на търговски сделки, както и стопанисването на дружественото имущество, се осъществява от органите за управление на дружеството. Законодателството не съдържа легално определение на понятието “управление”3. Това понятие е предмет на  изследване на стопанската теория, като използваните различни подходи целят  най-вече разкриване на неговото икономическо съдържание4. В правната теория акцентът при изследването на управлението се фокусира върху формирането и изразяването на волята на юридическото лице и върху дейността по цялостната организация за изпълнението на тази воля5.

При отделните видове дружества осъществяването на управлението е регламентирано от законодателя по различен начин. При персоналните дружества (чл. 64 ал. 3 ТЗ) управлението принципно6 се осъществява от съдружниците. Това е логично, тъй като те отговарят лично, неограничено и солидарно за задълженията на дружеството, а тези задължения възникват именно чрез извършването на дейността “управление”. При капиталовите дружества7, дейността по управлението е възложена от законодателя на специални органи за управление. Тези органи имат различен състав и функции при различните видове дружества. Общото между тях е дейността, която като цяло те трябва да извършват. Може да се твърди, че тяхната основна и най-важна задача е да управляват имуществото, което съдружниците са предоставили на дружеството. Тази дейност трябва да е съобразена с обичайния предприемачески риск и да е насочена към запазване и увеличение на дружественото имущество и по такъв начин към реализиране на печалба за дружеството и съответните дивиденти за съдружниците. Независимо, че при различните видове капиталови дружества управителните органи са различни и имат специфични особености, като цяло отношенията между членовете на тези органи и съответните дружества не се различават принципно. Това позволява съвместно изследване на общо-теоритичните правни основи на управителната дейност, както и да се говори за “управителско правно отношение”.8. Този подход е възприет и в други правни системи9.

2. Понятие за управителско правно отношение

2.1. Правна природа

Дейността по управление на едно търговско дружество има комплексен характер и е насочена, както към самото дружество така и към другите участници в търговския оборот10. Тази дейност се осъществява чрез постоянните и целенасочени действия и бездействия на органите за управление. Това поведение е резултат от реализацията на целия комплекс специфични права и задължения, които в своята цялост представляват съдържанието на отношенията между дружеството и членовете на неговите управителни органи. Тези отношения имат характера на важен обществено-социален феномен, тъй като са в постоянно активно взаимодействие с един много широк кръг обществени и лични интереси:

§ Търговското дружество е юридическо лице (чл. 63 ал. 3 ТЗ) и органите за управление са най-важната част от организационно-правната му структура. Дружеството може да бъде пълноценен самостоятелен правен субект, само доколкото неговото управление функционира ефективно. Развитието на обществените стопански отношения не на последно място зависи и от нормалното функциониране на отделните участници в тях като самостоятелни правни субекти;

§ Дружеството съществува не само за себе си, а винаги като участник в обществения търговски обмен. Така управлението непряко засяга интересите и на другите участници в този процес, които влизат в отношения с него. Опазването на дружественото имущество е в пряка зависимост с интересите на дружествените кредитори;

§ Управителите стопанисват чуждо имущество. От тяхната дейност пряко зависи ефективността на дейността на дружеството, а оттам и закрилата на имуществените интереси на съдружниците, които са предоставили това имущество и очакват възвръщаемост на направената инвестиция под формата на дивиденти;

§ За самите управители дейността по управление е пряк израз на тяхната професионална реализация. Чрез осъществяването й те си осигуряват финансови средства за съществуване и имат пряк интерес от ефективност на управлението от една страна, а от друга страна и от закрила на своите лични интереси.

Поради голямата важност на тези отношения, законодателят ги е регламентирал чрез правни норми. Те принадлежат към категорията на правните отношения. Налице е най-същественият белег на правното отношение – неговата връзка с обективното право11. Тези отношения могат да съществуват само като правни отношения. Юридическите факти, които ги пораждат, както и тяхното съдържание като комплекс от субективни права и задължения, са нормирани от обективното право.

С оглед задълбоченост и пълнота на изследването, основният въпрос, който ще предопредели цялостния подход към разрешаването на поставените проблеми, е въпросът за отрасловата принадлежност на тези правни отношения. Безспорно, тези отношения принадлежат към правните отношения на частното право. Независимо, че за дружеството възникват множество задължения с публично-правен характер (пр. отчетност към данъчните и социално осигурителните органи и др.), то задължението на управителите да организират и осъществяват тяхното изпълнение е преди всичко задължение към дружеството, а не пряко към съответните публично-правни субекти. Това обстоятелство не се променя и от факта, че не рядко законодателят гарантира изпълнението на публично-правните задължения на дружествата, като предвижда в случай на неизпълнение пряка административно-наказателна отговорност в тежест на членовете на техните управителни органи12.

При избора на критерии за определяне на отрасловата принадлежност на тези правни отношения следва да се приложи комплексен подход. На първо място, трябва да се изходи от отрасловата принадлежност на правните норми, въз основа на които възникват тези правоотношения13.  Този подход, обаче не е достатъчен14  – допълнително трябва да се изследват и особеностите на техните елементи: участващите правни субекти, видът на субективните права и задълженията, които съставляват съдържанието на правното отношение, както и неговия обект.

Нормите, които уреждат управителските правни отношения систематично имат своето място в търговското право – ТЗ регламентира подробно юридическите факти, при чието проявление възникват и се погасяват тези отношения. Той  съдържа и най-важните субективни права и задължения, които представляват тяхното съдържание, както и изричната правна възможност за допълнителната им детайлизация по договорен път. Субектите, участващи в тези отношения, са типични частно-правни субекти – те имат юридическа самостоятелност и са равнопоставени – отношенията, в които участват, се развиват в хоризонтална плоскост, без елементи на власт и подчинение. Това са, от една страна, търговските дружества, които са самостоятелни субекти на търговското право – търговци15. Дори в случаите, когато управляваното дружество е изцяло с държавно или общинско участие и компетенциите на общото събрание на съдружниците/акционерите са делегирани на държавен или общински орган16, страна по управителското правно отношение е самото дружество в качеството си на самостоятелен субект на търговското право, а не публично-правният орган.

Интересен е въпросът кой е другият субект, участващ в това отношение – органът на дружеството или всеки от неговите членове. В правната теория е безспорно, че органът на юридическото лице не е самостоятелен правен субект и правните отношения във връзка с управлението възникват между юридическото лице и отделното физическо лице, което е член на такъв орган17. Така, като другия субект, участващ в това правно отношение, може да бъде определен съответният член на управителен орган на дружеството. Съобразно ТЗ, такива членове могат да бъдат физически лица18 при дружествата с ограничена отговорност (ООД), и физически лица и юридически лица при акционерните дружества (АД). Членовете на управителните органи са субекти на гражданското право – физически и юридически лица (чл. 1 и сл. и чл. 131 и сл. от Закона за лицата и семейството19). Независимо, че от тях фактически се изисква да извършват търговска дейност и предписаният от закона мащаб на дължимата грижа е грижата на добрия търговец20, те самите не придобиват качеството на търговци. Това е още едно доказателство в подкрепа на тезата за частно-правния характер на управителските правни отношения.

Ако се изхожда от приетия от някои автори дуализъм в българското частно право21, би следвало да се диференцира дали тези отношения са граждански или търговскo-правни отношения. Поради дълбоката генетична връзка между двата правни отрасъла подобно разграничение ще бъде трудно22. Според някои автори търговските правоотношения възникват от търговска сделка и винаги между търговците и техните клиенти23. Други допускат известна диференциация и приемат съществуването на вътрешни търговски правоотношения, като за пример се посочват отношенията между търговеца и неговите помощници в предприятието, както и между поделенията на предприятието24. Безспорно, управителското правно отношение не е търговско правоотношение в тесния смисъл на това понятие. Макар едната страна (дружеството) винаги да е търговец и правната регламентация да се съдържа преимуществено в нормите на търговското право, то съдържанието на това правно отношение се различава съществено от типичните субективни права и задължения, които възникват въз основа на търговска сделка. От друга страна, тези правни отношения не могат еднозначно да бъдат причислени към гражданските правоотношения, въпреки че твърде много се доближават до понятието “комплексни” граждански правоотношения25. Все пак основната част от правните норми, които  ги дефинират, се съдържат в търговското право. Ролята на решаващ критерии за окончателно решаване на проблема с родовата принадлежност на управителските правни отношения може да изиграе техният трети елемент – обектът на правоотношението. Ако се подходи към обекта на правоотношението като към нематериална ценност (благо)26, към чието създаване и гарантиране е насочен комплексът от субективни права и задължения и по такъв начин се обслужват обществените интереси, следва да се приеме, че обектът на управителското правно отношение е цялостната комплексна дейност по управление на дружеството. Тази дейност не представлява търговска дейност по смисъла на чл. 1 ТЗ, тя има вътрешен, организационен характер. Нейната цел е пряко да направи възможно самостоятелното битие на дружеството като правен субект, да организира, подготви и осъществи  сключването на търговски сделки, както и упражняване на субективните права и изпълнението на задълженията, които възникват по силата на тези сделки. Безспорно, тази дейност, макар и да не отговаря пряко на признаците на търговската дейност в тесен смисъл, представлява неразривна част от нея. Без дейността по управление, осъществяването на същинската търговска дейност от страна на дружеството, е невъзможно. Затова и нейното минимално необходимо съдържание е гарантирано от законодателя чрез императивната уредба на един необходим комплекс от задължения на управителите в ТЗ. Тяхното изпълнение гарантира на дружеството минимум едно нормално функциониране като самостоятелен участник в търговския оборот. Изхождайки от тази гледна точка, управителското правно отношение може да бъде определено като едно вътрешно, организационно27 правно отношение, което възниква и се развива по силата на специалните норми на търговското право. Наред с това, следва да се отбележи, че отношенията между управителите и дружеството имат и едно друго съдържание, което не стои далеч от подготовката, сключването и изпълнението на търговски сделки, но обслужва постигането и на по-други цели. Споменатите по-горе, уредени от ТЗ права и задължения на управителя имат един доста общ характер. Те трябва да бъдат конкретизирани и в много случаи детайлно доразвити, за да отговарят на индивидуалните особености на конкретното дружество. За дружеството трябва да възникнат задължения да финансира и създаде условия за изпълнение на задълженията на управителя – пр. предоставяне на служебен автомобил от определен клас, гарантиране на възможности за почивка и възстановяване и др. Интересите на управителя могат да се гарантират чрез възникването на редица негови субективни права с имуществено съдържание – право на възнаграждение за дейността, право на социално осигуряване, право на определени видове допълнителни застраховки и др. Очевидно, изхождайки от тази част на съдържанието на правното отношение може да се направи извода, че правното отношение има и друг обект, който има чисто материален характер. Интересите, които обслужва тази част от съдържанието на управителското правно отношение стоят твърде далеч от търговската дейност и имат по-скоро личен характер и за двете страни на правното отношение. По тази причина и законодателят не регламентира дори определен минимум от права и задължения, а предоставя тази възможност на участващите страни. Те могат да сключат договор, в който да ги уредят, както намерят за добре. Самият договор не е уреден от търговското право, ТЗ само го споменава и предписва задължителна писмена форма в някои случаи28  (чл. 141 ал. 7 изр. второ, чл. 241 ал. 6 изр. второ и чл. 244 ал. 7, изр. първо ТЗ). Субсидиарното приложение на норми от гражданското право, които регламентират близки по предмет договори е необходимо. Разглеждайки управителското правно отношение от такъв ъгъл може да се твърди, че то е по-скоро гражданско  правоотношение от категорията на облигационните отношения.

Възникват множество въпроси – кой е доминиращият обект на правното отношение, кои норми имат превес в правната регламентация, кои интереси са защитени от законодателя с приоритет и основният въпрос: управителското правно отношение към кой правен отрасъл клони и как следва да се определи, като гражданско или като търговско правоотношение? Този въпрос не може да има еднозначен отговор. Една част от правата и задълженията, които възникват, имат организационен характер и пряко са регламентирани от ТЗ. Целта на законодателя е да нормира един типичен за всички дружества минимум от права и задължения, чието упражняване и изпълнение ще гарантира функционирането на органа за управление. Тази правна връзка недвусмислено може да се определи като търговско правоотношение. Другата част от взаимните права и задължения, които възникват между същите субекти, имат относително самостоятелно правно битие и обслужват преимуществено лични интереси на двете страни. Те се регламентират чрез една гражданскоправна сделка (договор) и съществуват само дотолкова, доколкото тя е била сключена. Тази част от съдържанието на управителското правно отношение отговаря на родовите белези на гражданските правоотношения, и може да бъде определено като гражданско правоотношение. Макар да може да бъде определено като отделно,  самостоятелно правоотношение, този комплекс от права и задължения има спомагателен характер. Неговото правно битие е подчинено на първото правоотношение, което беше определено като организационно търговско правоотношение.

Извършеният анализ на двете обособени категории от субективни права и правни задължения, които възникват в правната връзка между търговското дружество и управителя, водят до извода, че всъщност възникват две отделни правоотношения29, които имат относителна самостоятелност. По тази причина и с оглед тясната връзка между двете правоотношения, те заедно могат да се разглеждат като едно сложно съставно правно отношение с организационен характер.

2.2. Състав

Правното отношение, което възниква между отделния член на управителния орган и дружеството има сложен състав. То представлява една система от две обособени, самостоятелни правоотношения, които възникват между едни и същи субекти, имат различно съдържание, но са свързани чрез своите допълващи се обекти30. Първото правоотношение може да бъде наречено органно правоотношение и както беше подчертано по-горе, има белезите на организационно търговско правоотношение. Второто правоотношение има договорен характер и принадлежи към рода на гражданските правоотношения.

Тези две правоотношения имат самостоятелно правно битие31. Те възникват вследствие проявлението на различни юридически факти, имат различно съдържание и се изменят и прекратяват на различни основания. Въпреки, че някои задължения се припокриват, това не води до сливане на двете правоотношения32. Те запазват своето самостоятелно битие. Изследването на тяхната относителна независимост има голямо практическо значение.

Водеща роля в съставното правно отношение има органното правоотношение. Неговото съдържание до голяма степен предопределя и съдържанието на договорното правоотношение. Най-специфичните задължения на членовете на управителните органи са именно органните права и задължения. Техните носители изпълняват една специална функция – те са членове на един дружествен орган и техните права и задължения като цялост очертават дейността на този орган. Пълноценното упражняване на тези права и точното изпълнение на задълженията ще гарантира нормалното функциониране на управителния орган и по такъв начин и на самото дружество. Договорното правоотношение има спомагателен, подчинен характер. Чрез него управителската дейност придобива своята индивидуалност, отговаряща на нуждите на конкретното дружество.

Логичен е въпросът, дали управителското правно отношение може да съществува само като органно правоотношение – т.е. между дружеството и неговите управители да не бъде сключен договор за възлагане на управление.

До преди няколко години съществуваше трайна практика договори за управление да не бъдат сключвани. Те не бяха уредени изрично в ТЗ и макар теорията да ги приемаше, изследваше и подчертаваше тяхното значение, сключването им беше сравнително рядко явление. Договорът за управление беше уреден изрично само при дружествата с изцяло държавно участие33. С приемането на голямата новела на ТЗ през 2003г. договорите с членовете на управителните органи бяха уредени изрично за всички видове капиталови дружества34. Дори и след това изменение на ТЗ, според някои автори сключването на договори за управление не е задължително35. Според това схващане, тези договори имат само уточняващ характер и ако дружественият договор е уредил подробно правата и задълженията на управителя, то договорът за управление може да се окаже ненужен. Според други автори, от правно-догматична гледна точка, договорът за управление е безусловно необходим – правното задължение за осъществяване на дейността по управление на дружеството възниква по силата на този договор36. Ако той не бъде сключен, то за управителя не би възникнало задължение да управлява дружеството.

От една страна, изказаните съждения, че отношенията между управителя и дружеството могат да бъдат детайлирани и по друг път, са напълно основателни. Това важи най-вече за т.нар. “проектни дружества”, които се създават с единствената цел, най-вече с оглед на ограничаване на евентуалната юридическа отговорност, определен проект (пр. закупуване на недвижим имот и построяване на сграда) да получи юридическа самостоятелност чрез отделянето на дейността в едно самостоятелно дружество (обикновено ЕООД). Такива дружества обикновено нямат пълноценна ежедневна търговска дейност и не назначават работници и служители. За управител на подобно дружество обичайно се избира доверен служител на предприемача, който стопански осъществява проекта. Подобна е ситуацията и при някои дружества с холдингова структура. Дори дъщерните дружества да осъществяват самостоятелна търговска дейност, за управители формално се избират лица от управленската структура на холдинга. Нерядко такива лица биват избирани за управители в много от дъщерните дружества. В тези случаи, де факто отношенията с управителя се уреждат не между него и дружеството, което той формално управлява, а чрез договора му с дружеството-майка. Много често този договор има характера на трудов договор. Чрез договореното в него общо възнаграждение се овъзмездява и труда и усилията на служителя, които той полага като управител на едно или повече проектни/дъщерни дружества.

От друга страна, отговорът на този въпрос трябва да се търси преди всичко в съдържанието на нормативните разпоредби. Навсякъде в ТЗ, където е уреден този договор (чл. 141 ал. 7 ТЗ, чл. 241 ал. 7, чл. 242  ал. 6 и чл. 244 ал. 7, изр. първо ТЗ) законодателят е използвал изречението: “Отношенията между дружеството и управителя (съотв. при АД: член на управителния съвет, член на надзорния съвет и изпълнителен член на съвета – бел. моя В.Д.) се уреждат с договор за възлагане на управлението…”. Логическото съдържание на тази фраза е категорично и не предвижда възможност за диспозитивност на този договор. Там, където такава възможност е допустима, това е предвидено изрично в закона. В чл. 244 ал. 7, изр. второ ТЗ, във връзка с отношенията с обикновените членове на съвета на директорите на АД, законодателят съвсем ясно регламентира такава диспозитивност: “Отношенията с останалите членове на съвета могат (подчерт. мое – В.Д.) да се уредят с договор …”. Внимателният анализ и граматическото тълкуване37 на цитираните нормативни текстове налагат следния извод: сключването на договор за възлагане на управлението между дружеството и членовете на неговите управителни (при АД и контролни) органи е регламентирано по императивен път и е задължително38. Единствено при АД с едностепенна система на управление, сключването на договор за управление с неизпълнителните членове на СД е уредено с диспозитивна норма. Законът дава възможност за избор на алтернативи – отношенията с обикновените членове на съвета на директорите могат да не бъдат уредени с договор – при тях сключването на договор за управление е просто една опция, която няма задължителен характер. Само в тези случаи може да се приеме, че управителското правно отношение има еднокомпонентен състав и съвпада с органното правоотношение.

3. Органно правоотношение

3.1 Правна природа на органното правоотношение

Органното правоотношение родово принадлежи към частните търговските правоотношения39, в широкия смисъл на това понятие. Въпреки че управлението на търговско дружество не е търговска дейност по смисъла на чл. 1 ТЗ40, то има характера на една неразривно свързана с нея спомагателна функция, без която същинската търговска дейност би била невъзможна. Органното правоотношение има организационен характер. Съдържанието му е насочено към постигането и гарантирането на две цели: първата цел е насочена навътре към самото дружество – да осигури вътрешната организация на работата на дружеството и действието на другите му органи до изискванията на един усреднен стандарт, който да гарантира функционирането му като самостоятелен корпоративен субект на търговското право. Втората цел е насочена навън – чрез управлението, в частност най-вече чрез упражняването на представителната власт, да се осъществява пълноценното участие на дружеството в отношенията с другите правни субекти и осъществяване на търговска дейност в тесния смисъл на това понятие.

3.2. Възникване на органното правоотношение

Регламентираните в ТЗ обстоятелства, който водят до възникването на органното правоотношение, не могат да бъдат квалифицирани като прост юридически факт. На пръв поглед е налице правна сделка, която твърде много прилича на договор – органното правоотношение възниква въз основа на две волеизявления. Всяка от страните изразява своето съгласие за възникване на правоотношението между дружеството и члена на управителния орган. Дружеството изразява положителната си воля чрез решение на Общото събрание (съотв. на Надзорния съвет при двустепенна система на управление), с което дадено лице се избира за член на съотв. орган (чл. 137 ал. 1 т. 5, съотв. чл. 221 т. 4 и  чл. 241 ал. 2 ТЗ), а номинираният кандидат изразява съгласието си изрично в квалифицирана писмена форма с нотариална заверка на подписа (чл. 141 ал. 3, съотв. чл. 234 ал. 3 ТЗ). Внимателният анализ на двете волеизявления и породените от тях правни последици очертава следните особености, които категорично разграничават фактическия състав от договор:

§ За разлика от договора, при който двете волеизявления са идентични по съдържание, но насрещни по посока, при възникването на органното правоотношение трудно може да се говори за синхронизирана насрещност на волеизявленията и пълно съвпадение на тяхното съдържание. Липсва типичното за договора единство на двете насрещни волеизявления – те не “образуват едно цяло41. Законодателят не регламентира в каква поредност следва да бъдат направени двете волеизявления и не предвижда едното да бъде условие за другото.

§ Всяко волеизявление има относително самостоятелно битие. За всяко от тях ТЗ предписва изрична форма за действителност, която е различна: за да е действителен изборът на член на управителен орган, следва да е спазена формата и процедурата за вземане на решения от страна на съответния орган. Съгласието на избирания член трябва да бъде дадено в писмена форма с нотариална заверка на подписа. Българското право не познава формални договори с нехомогенна форма, при които за всяко от волеизявленията законът да предписва различна форма за действителност.

§ Договорът има относително действие – поражда права и задължения само между страните. Възникващите при органното правоотношение права и задължения по принцип също имат относително действие, но индиректно засягат интересите на трети лица. Правните последици от избора на член на управителен орган са насочени и навън. Чрез упражняването на правата и изпълнението на задълженията се гарантира ефективното функциониране на дружеството като самостоятелен правен субект и участник в търговския оборот.

§ Правата и задълженията, които възникват при органното правоотношение, изцяло са определени от законодателят. Подобен подход е познат и при някои договори, при които нормативно е регламентирано широко естествено съдържание42. При договорите обаче, страните имат възможност сами да определят факултативното съдържание. При органното правоотношение такава възможност липсва. С оглед да гарантира една управителна дейност, която да направи възможно функционирането на дружеството като самостоятелен правен субект, законодателят е уредил най-важните права и задължения. Страните нямат възможност да ги променят или редуцират.

§ Възможността за регламентиране на факултативни права и задължения между страните във връзка с осъществяването на дейността по управление на дружеството е предвидена изрично – това става чрез договора за управление, който поражда второто правоотношение в комплекса на управителското правно отношение.

Предвид изложените по-горе съображения, възникването на органното правоотношение може да се разглежда като последица от реализацията на един сложен фактически състав. Фактическият състав се състои от две правни сделки. Първата сделка е изборът от страна на дружеството. Законът предписва формата на това волеизявление и органа, който трябва да го направи, в зависимост от вида на дружеството – общото събрание на съдружниците при ООД (ОСС), съотв. при АД общото събрание на акционерите (ОСА), или надзорния съвет (НС) при двустепенна система на управление. Изборът става с решение на колективен орган (ОСС, ОСА или съотв. НС) и би могъл да се разглежда като многостранна сделка от категорията на решенията43. Подобен подход би означавал тази сделка да се разглежда като сделка извършена между членовете на колективния орган и резултат от съвпадането на техните паралелни волеизявления44. С оглед целите на настоящето изследване този подход е неудачен. Решението на колективния орган обективира волята на дружеството да избере едно лице за член на управителен орган. Това означава, че това решение би могло да се разглежда и като едно единно волеизявление от страна на дружеството45. Още повече, че това волеизявление, произхожда от един орган, който по силата на закона има и волеобразуващи функции. Разглеждайки решението на колективния орган за избор като проява на волята на дружеството, сделката може да бъде разгледана и като едностранна46.

Втората сделка, елемент на фактическия състав е изричното съгласие на избрания член. При всички капиталови дружества законът предвижда специална форма за действителност на тази сделка – писмена форма с нотариална заверка на подписа (чл. 141 ал. 3; чл. 234 ал. 3 ТЗ). Тази сделка категорично има характера на едностранна – правните последици се пораждат въз основа на волеизявлението само на един правен субект.

Двете сделки спадат към категорията на едностранните сделки, които трябва да бъдат приети от определен орган, за да проявят своето действие47. Последващото вписване на избора на члена в търговския регистър по партидата на дружеството има характера на точно такова приемане. Органните права и задължения на избрания член възникват от този момент. Вписването е завършващият елемент от фактическият състав на органното правоотношение.

3.3. Съдържание на органното правоотношение

Съдържанието на това правоотношение е определено нормативно, то е от категорията на naturalia negotii48. То представлява съвкупността от онези права и задължения, които по силата на закона възникват за члена на управителния орган. Именно тяхното упражняване от всеки член на управителния орган води до съвкупната дейност по управление на дружеството. Характерното за възникващите субективни права, е че те са неразривно свързани с възникващите задължения. Тяхното упражняване в твърде малка степен зависи само от вътрешната преценка на техния титуляр, както това е типично за субективните гражданските права – т.е. те имат характера на правомощия. Носителят на субективните органни права е длъжен да ги упражнява, тъй като от това зависи нормалното функциониране на управителния орган, а от там и цялостното управление на дружеството. Най-важното органно субективно право е правото на представителство – самостоятелно или заедно с други членове на управителния орган, в случай, че той е колективен, членът има право да извършва правни действия от името и за сметка на дружеството. Чрез упражняването на правото на представителство членовете на управителните органи изявяват формираната воля на дружеството. Представителната власт е най-типичното субективно право, което възниква като част от съдържанието на органното правоотношение. Този вид представителство трудно може да бъде определен като законно представителство, а не може да бъде класифициран и като договорно представителство49. С оглед разглежданото тук органно правоотношение, това представителство може да бъде определено като органно представителство.  

Законът нормира две категории задължения: такива, които имат съвсем конкретен характер и такива, които имат общ, бланкетен характер50. Изпълнението на първия вид органни задължения има за цел да гарантира най-важните страни от функционирането на дружеството като юридическо лице. Такива са задълженията свързани със свикването и организацията на работата на общото събрание на съдружниците и осигуряване на изпълнение на неговите решения, годишното счетоводно приключване и счетоводната отчетност, както и всякакви конкретни задължения от публичен характер, регламентирани не само от дружественото право, а и от множество административни, данъчни и др. нормативни актове от сферата на публичното право. При втория вид задължения, законът нормира общи принципи на действие, които следва да се прилагат в разнообразната ежедневна дейност на члена на управителния орган. При органите на еднолични дружества с държавно участие съдържанието на органното правоотношение е разширено с допълнителни задължения51, чието изпълнение има за задача да гарантира ефективното управление на тези дружества.

Съдържанието на органното правоотношение има предопределящо значение за съдбата на дружеството. Ефикасното упражняване на субективните права и точното изпълнение на задълженията гарантират нормалното битие на търговското дружество като самостоятелен правен субект и участник в търговския оборот. По тази причина усилията, които трябва да положи членът на такъв орган са много по-големи. Дължимата грижа е много по-голяма от тази в обикновените граждански отношения.

3.4. Прекратяване на органното правоотношение

Особеностите на органното правоотношение се проявяват и в правните възможности за неговото прекратяване. Това става винаги въз основа на един сложен фактически състав, състоящ се от едностранно волеизявление за прекратяване и последващо вписване в търговския регистър. С оглед приоритетния характер на органното правоотношение, случаите, когато е допустимо неговото прекратяване са изброени изчерпателно в закона.

Законодателят не предвижда прекратяване на органното правоотношение по взаимно съгласие на страните. Същото няма договорен характер и затова най-типичният начин за прекратяване на договорни правоотношения при него е неприложим. Тази особеност още веднъж подкрепя изложената по-горе теза относно специфичния фактически състав на възникване на правоотношението – чрез две самостоятелни волеизявления на страните, които имат характера на едностранни сделки.

Дружеството разполага с най-широки възможности за прекратяване на органното правоотношение. То има свободата по своя преценка, във всеки един момент да го прекрати (срвн. чл. 141 ал. 4 ТЗ; чл. 233 ал. 4 и чл. 241 ал. 2 ТЗ). По правило прекратяването на органното правоотношение става въз основа на едностранно волеизявление на дружеството, направено от определен от закона негов орган. Този принцип е в сила дори и в случаите, когато инициативата за прекратяване идва от самия управител. Той е длъжен да отправи искането си за прекратяване на органното правоотношение първо към дружеството (срвн. чл. 141 ал. 5 ТЗ; чл. 233 ал. 5 ТЗ) и то да направи необходимото волеизявление за прекратяване. Управителят (съотв. членът на управителен орган) е орган на дружеството, чрез който то осъществява своята дейност, по тази причина законодателят принципно дава правото на самото дружество, чрез свое едностранно волеизявление да избира и съответно да освобождава този орган. Дори в случаите, когато прекратяването на органното правоотношение трябва да бъде прекратено по причини, които са извън волята на дружеството (напр. искане на управителя, изтичане на срока на мандата, и др.) едностранното волеизявление от страна на дружеството е основния елемент на фактическия състав на прекратяването. По такъв начин закона дава възможност на дружеството пряко до следи състава на своя най-важен орган и своевременно да може при необходимост да го допълни, съотв. замени, с друго лице. Пълната или частична липса на персонален субстрат в управителния орган на едно дружество води до блокиране на неговата дейност. Законодателят се отнася строго към този недостатък. Подобна празнина е нежелателна, и в определени случаи е основание за прекратяване на дружеството (срвн. чл. 155 т. 3 ТЗ и чл. 252 ал. 1 т. 6 ТЗ).

Органното правоотношение може да бъде прекратено без волеизявление от страна на дружеството само по изключение – тези хипотези са уредени изрично в закона. В тези случаи едностранното волеизявление за прекратяване се прави от други лица с оглед защита на техния частен интерес (пр. лично от управител, който вече е поискал от дружеството да бъде освободен, но в определения от закона срок то не е сторило това; от кредитор, който е обезпечен със залог върху предприятие и е поискал назначаване на заложен управител52, и др.) или в защита на обществените интереси (от съда по несъстоятелността при обявяване в несъстоятелност; от настойника на поставен под запрещение управител и др.).

Множество въпроси поставя изборът на член на управителен орган за определен срок (мандат). При управителя на ООД няма императивни изисквания за мандат на управителя и евентуалната срочност на избора ще зависи само от волята на общото събрание на съдружниците. Относно членовете на управителните и контролните органи на АД, ТЗ предвижда мандатност от 5 години (чл. 233 ал. 1), а за първия съвет на директорите избран при учредяване на дружеството – 3 г. (чл. 233 ал. 2). Законът не урежда изрично правните последици от изтичането на мандата и по тази причина следва да се приеме, че изтичането на мандата не води автоматично до прекратяване на органното правоотношение и не е самостоятелно основание за заличаване на члена на управителния орган в търговския регистър. Изтичането на мандата поражда  задължение за компетентния орган отново да се произнесе с решение относно продължаването на органното правоотношение53.

Относително самостоятелното битие на двете правоотношения в състава на управителското правно отношение намира израз и в правния режим на тяхното прекратяване. Прекратяването на двете правоотношения става на самостоятелни основания. Прекратяването на едното правоотношение не води автоматично до прекратяване на другото правоотношение. Така напр. законодателят не е предвидил прекратяването на договорното правоотношение с управителя да бъде основание за прекратяване и на органното правоотношение. Същото ще продължи да съществува с всички правни последици от това, докато дружеството не го прекрати чрез изрично свое волеизявление за това.

4. Договорно правоотношение54.

С голямата новела на ТЗ през 2003г. съществуването на самостоятелно договорно правоотношение беше регламентирано изрично, с което неговото значение беше подчертано от законодателя55.

4.1. Правна природа на договорното правоотношение

Второто правоотношение притежава всички белези на гражданските правоотношения. Чрез анализ на неговия предмет то може да бъде квалифицирано към категорията на облигационните отношения56. Целеният от страните резултат е ефективното управление на дружеството.

Най-близкият по родови признаци и уреден в законодателството е договорът за поръчка57. Възникващото в тези случаи правоотношение принадлежи към рода на мандатните правоотношения58. Известни прилики са налице и с договора за изработка59. Съответно към този договор ще се прилагат субсидиарно тези два правни режима. Спорно е доколко този договор може да бъде трудов договор. Някои автори допускат тази възможност с доста уговорки60. Изхождайки от особения предмет на договора за възлагане на управлението и спецификата на неговото съдържание следва да се приеме, че този договор не може да бъде трудов договор61. От тази принципна позиция изхожда и Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговски дружества с държавно участие в капитала62.

Както беше отбелязано по-горе, независимо от самостоятелния характер на двете правоотношения, те се намират в тясна връзка помежду си. Договорът за възлагане на управлението има помощен характер. Неговата цел е да доразвие правата и задълженията на съотв. член на управителния орган, които произтичат от органното правоотношение. Чрез този договор някои твърде общи и дори бланкетни органни права и задължения могат да бъдат детайлирани и да придобият съвсем конкретно съдържание, което да съответства на особеностите на съответното дружество и неговите специфични нужди от специални действия, свързани с управлението му.

Безспорно договорът за възлагане на управлението има допълнително, помощно значение в комплекса на управителното правно отношение. Не може да се отрече обаче, че в този комплекс е налице и обратна връзка – договорното правоотношение влияе върху органното. По тази причина договорът за възлагане на управлението не може да бъде определен като акцесорен договор63. Неговата самостоятелност е достатъчно изявена, за да може да съществува самостоятелно, дори след като органното правоотношение е прекратено.

4.2. Възникване на договорното правоотношение

Договорното правоотношение възниква от момента на сключване на договор за възлагане на управление. ТЗ предписва специална форма за действителност на този договор – писмена (чл. 141 ал. 6 /управител на ООД/, чл. 241 ал.6 / членове на УС/, чл. 242 ал. 6 / членове на НС/ и чл. 244 ал. 7 /членове на СД/ ТЗ)64. Законът не предвижда някаква изрична поредност на възникване на органното и договорното правоотношения. По тази причина е възможно договорното правоотношение да възникне и преди да е възникнало органното правоотношение. Обикновено договорът за управление влиза в сила едва с вписването на члена на управителния орган в търговския регистър – т.е. с възникването на органното правоотношение. Няма пречка договорът за управление да прояви своето действие и преди този завършващ елемент на фактическия състав на органното правоотношение. В такива случаи правата и задълженията на управителя ще произтичат само от договора, ще бъдат насочени само в посока навътре към дружеството и могат да имат само ограничено значение. Правото да представлява дружеството пред трети лица, всякакви други права и задължения, които са насочени навън, както и правата и задълженията, които са регламентирани нормативно като съдържание на органното правоотношение, ще възникнат едва след вписването на управителя в търговския регистър.

Договорът може да бъде срочен или безсрочен. При управителя на ООД няма императивни изисквания за мандат на управителя и евентуалния срок на договора ще зависи само от волята на страните. Спорно е доколко предвидения относно членовете на управителните и контролните органи на АД мандат пряко влияе на срока на договора за управление. Предвид липсата на изрична законодателна привръзка, следва да се приеме, че задължителният мандат не превръща договора за управление автоматично в срочен65.

Договорите с членовете на управителни органи на еднолични търговски дружества с държавно участие могат да бъдат само срочни като срокът на договора не може да надхвърля три години (чл. 26 от Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговски дружества с държавно участие в капитала).

4.3. Съдържание на договорното правоотношение

Правата и задълженията по договора за възлагане на управление се определят свободно от страните. Съдържанието на договорното правоотношение има за цел да допълни съдържанието на органното правоотношение и да отрази индивидуалните особености на конкретното дружество. Договорът позволява органните права и задължения да се конкретизират и детайлират, да бъдат уредени приоритетно тези задължения, които най-много съответстват на търговската дейност на всяко отделно дружество. Все пак чрез договора за възлагане на управлението не е възможно органните права и задължения да бъдат уреждани по принципно различен начин от регламентираното в закона или вътрешния устройствен акт на дружеството (дружествен договор или устав при АД)66.

Договорът за възлагане на управлението урежда предимно имуществената страна в отношенията между дружеството и членът на управителен орган – размерът и начинът на изплащане на възнаграждението, други облаги имащи материален характер. Наред с това, могат да бъдат регламентирани и всякакви други условия, които дружеството трябва да осигури за своя сметка, които да улеснят осъществяването на дейността на управителя.

Законът не съдържа специални норми, които да регламентират необходимо съдържание (essentialia negotii) на този вид договори. Естествено съдържание на договора (naturalia negotii) също не е предвидено – уредените в закона права и задължения на управителя са част от органното правоотношение и не могат да бъдат разглеждани като естествено съдържание на договора за възлагане на управление. Конкретното съдържание на договора се определя изцяло самостоятелно от страните.

Друг е подходът към договорите за възлагане на управлението на едноличните търговски дружества с държавно участие. Чл. 27 от Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговски дружества с държавно участие в капитала регламентира най-общо въпросите, които задължително следва да се уредят в договора: правата и задълженията на страните; размерът на възнаграждението и начинът на плащането му; отговорността на страните при неизпълнение на договора; основанията за прекратяване на договора, както и гаранцията при членовете на управителни органи на АД. С оглед осигуряване на ефективност в управлението на тези дружества, Правилникът предвижда като елемент от необходимото съдържание на договора за възлагане на управление едно задължение за изготвяне на бизнес програма на дружеството. Особено внимание е обърнато на възнаграждението на членовете на управителните органи. Раздел ІХ от Правилника урежда самостоятелен метод за неговото определяне в зависимост от комплекс икономически показатели на съответното дружество.

4.4. Прекратяване на договорното правоотношение

Управителското договорно правоотношение се прекратява на самостоятелни правни основания. Тъй като ТЗ не съдържа специални основания за прекратяване, приложими ще бъдат общите принципи на облигационното право. Правоотношението може да бъде прекратено чрез прекратяване на договора, чрез неговото разваляне67, или чрез унищожаването му.

Договорът за възлагане на управлението може да бъде прекратен на общо основание при изтичане на срока, (когато такъв е бил договорен), по взаимно съгласие на страните, както  и при смърт, или поставяне под запрещение на члена на управителен орган (съотв. и прекратяването на член – юридическо лице), съответно и при прекратяване на самото дружество. Българското облигационно право не съдържа общи правила за едностранно прекратяване на договорите. Въз основа на изтъкната по-горе родова прилика с договора за поръчка, по аналогия може да се приложи разпоредбата на чл. 287 ЗЗД, която предвижда възможности за едностранно прекратяване на договора за поръчка. Съобразно този правен режим, едностранното прекратяване става без да е необходимо да се дава на другата страна срок за предизвестяване. С оглед продължителният характер на изпълнение на договора за възлагане на управлението и на първостепенната важност на дейността по управление, това обстоятелство може да предизвика сериозни затруднения на другата страна. За да бъдат избегнати такива неблагоприятни последици при едноличните дружества с държавно участие този въпрос е уреден нормативно. Съгласно чл. 27 ал. 1 т. 4 от Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговски дружества с държавно участие в капитала основанията за прекратяване на договора за възлагане на управлението са част от необходимото съдържание на този договор – т.е. страните задължително трябва да ги уредят. Наред с това, чл. 29 ал. 1 от Правилника регламентира най-често срещаните основания за прекратяване, включително и възможности за едностранно прекратяване с предизвестие, както и извънредни възможности за прекратяване без предизвестие. Този подход е удачен и е препоръчително в договорите за възлагане на управление, сключвани и в другите дружества, винаги да бъдат включвани клаузи, които подробно да регламентират възможностите за неговото прекратяване, най-вече чрез едностранни волеизявления.

Прекратяването на органното правоотношение не води до автоматичното прекратяване на договорното правоотношение. В случай, че решението на компетентния орган за прекратяване органното правоотношение, бъде отправено изрично и до члена на управителния орган, то същото може да се разглежда като едностранно волеизявление, насочено към другата страна на договорното правоотношение и водещо до неговото едностранно прекратяване. В тази хипотеза договорното правоотношение може да бъде прекратено дори преди да е настъпило прекратяването на органното правоотношение, тъй като там завършващ елемент на фактическия състав е вписването в търговския регистър, което може да отнеме повече време. Няма пречка по договорен път прекратяването на договорното правоотношение да бъде обвързано от прекратяването на органното правоотношение. При наличието на подобна свързваща клауза68, прекратяването на органното правоотношение автоматично ще води до прекратяване на договорното правоотношение.

Възниква въпросът, дали в случаите, когато органното правоотношение е било прекратено, договорното правоотношение може да бъде прекратено чрез разваляне на договора без предизвестие по реда на чл. 87 ал. 2 ЗЗД – ако изпълнението е станало невъзможно изцяло или отчасти. Отговорът на този въпрос зависи от съдържанието на договора за възлагане на управление. В случай, че то е съвсем пряко обвързано с упражняването на правата и изпълнението на задълженията, които произтичат от органното правоотношение, то прекратяването му ще бъде достатъчно основание за разваляне на договора за възлагане на управлението. Напротив, ако този договор съдържа значително по-широк кръг права и задължения, които продължава да бъдат от интерес и за двете страни и след прекратяването на органното правоотношение, то няма да е налице основание за разваляне на договора по реда на чл. 87 ал. 2 ЗЗД.

5. Fazit

Разграничаването на органното и договорното правоотношение има важно теоретично и практическо значение. Отделното разглеждане на тези две правни явления позволява прецизно изследване на основанията за тяхното възникване изменение, прекратяване и съдържание. Същите проблеми възникват и във връзка с отношенията между едно капиталово дружество и неговите контролни органи – контрольор и съотв. надзорен съвет. Така предложеният подход може да бъде приложен и по отношение на тях.

Разглеждането на управителското правно отношение като комплекс от две самостоятелни правоотношения поставя отново въпроса за същността на отговорността на управителите за вреди, причинени на дружеството. Застъпваното преди години виждане относно деликтния характер на управителската отговорност69 не беше прието. Преобладаващото напоследък схващане относно договорния характер на тази отговорност70 вече не изглежда така безспорно. Съмненията се пораждат от обстоятелството, че ТЗ изрично допуска диспозитивност на договора за възлагане на управлението по отношение на неизпълнителните членове на съвета на директорите на АД (чл. 244 ал. 7, изр. второ ТЗ). Ако имуществената отговорност за вреди причинени на дружеството се разглежда строго като договорна отговорност, това би означавало, че в ограничените случаи, когато няма сключен договор за възлагане на управлението, не би следвало да се пораждат задължения за поправяне на евентуално причинените вреди. Не такъв обаче е разумът на закона. Въпросите относно тази отговорност следва да се преосмислят в светлината на дуализма на управителското правно отношение и да бъдат изследвани задълбочено.

* * * * *

Студията е публикувана за пръв път в сп. „Търговско и право“, брой № 6/2006 г.

Производството по стабилизация и италианският предпазен конкордат (concordato preventivо) – кратка генеология и аналогия

Енил Енев

Линк към pdf копие: тук.

Родени от кризата

Глобалните икономически кризи винаги са били своеобразен катализатор на промените в обществените отношения и мощен законодателен тласък (както на местно, така и на наднационално ниво) за създаването на подходящи компенсаторни механизми, които да осигурят стабилизация. Малко повече от десетилетие след последната световна финансова криза, днес глобалната икономиката е изправена пред ново безпрецедентно изпитание, чиито неблагоприятни последици, изглежда, тепърва предстоят. Песимистичните икономически прогнози в условията на продължаващата глобална пандемия доведоха до сериозни пазарни сътресения, огромен спад в производството и потреблението и мрачни перспективи пред задлъжнелите физически и юридически лица. Това наложи общи целенасочени усилия от страна на държавата, бизнеса и дори наднационалните обединения като ЕС, ООН, МВФ, СЗО, МОТ и др., в търсене на правилните формули, ако не за възстановяване на растежа, то поне за минимизиране на неизбежните щети. У нас на дневен ред се поднови дискусията за законодателни промени, свързани със задълженията на физическите лица – ускори се обсъждането за въвеждането на абсолютна погасителна давност, имплементирането на т.нар. личен фалит. Отделно от това, бяха предприети редица социални и икономически мерки – данъчни облекчения, държавни помощи, целеви и отраслови субсидии, безлихвени заеми, мерки за подпомагане на заетостта и редица други неотложни, спонтанни законодателни решения. В затруднение се оказаха не само домакинствата – бизнесът посрещна негативните ефекти от кризата дори по-непосредствено, а дейността и съществуването на много от пазарните участници бе поставено под въпрос.

Неизменно, в подобна кризисна обстановка, актуалност отново намират всички познати средства и възможности за подпомагане, стабилизиране и оцеляване на засегнатите стопански субекти. Тъкмо такава е идеалната цел на въведеното неотдавна (преди малко повече от три години) производство по стабилизация на търговеца. Със създадената изцяло нова Част V от Търговския закон1, се въведе един познат за правната ни реалност, но модифициран и отсъствал за различни периоди от време, способ за съхранение на дейността и съществуването на търговците в затруднено финансово състояние.

 

Българският път – от конкордат до стабилизация

В сходна на сегашната ситуация на глобална икономическа криза (през 30-те години на XX век – периодът, останал в историята като „Голямата депресия“) се популяризира идеята за създаването на алтернативна и облекчена процедура на несъстоятелността – така нареченият предпазен конкордат (от итал. Concordato preventivo). Това е и първоначално възприетото у нас понятие на института в едноименния закон от 1932г.2 заимствал уредбата от италианския Търговски кодекс от 1882 г.3 и Закон № 197 от 1903г. – oотносно предпазния конкордат и несъстоятелността на дребните търговци. Етимологията и историята на термина (от латински – concordatum – съгласуване) се свързва с историческите споразумения, сключвани от Светия престол в Рим4 с различни европейски суверенни държави, с които са били уреждани двустранните духовни, културни и дори правни и икономически отношения между Върховната католическа епархия и съответната страна.

Въведеният със Закона за предпазния конкордат от 1932г. институт, представлявал една иновативна, икономична и облекчена процедура за стабилизация на изправените пред финансови затруднения предприятия, оказали се неспособни да погасят задълженията към своите кредитори. Както споменахме, производството е създадено като алтернатива на тромавата и скъпа несъстоятелност и представлява спасителен способ за търговец, „който е спрял или се намира в опасност да спре платките си“ 5 (б.р. погашенията/плащанията си). Искането до съда за иницииране на конкордатното производство е можело да се подаде от задлъжнелия търговец както преди, така и след започнало производство по несъстоятелност – до първото по делото заседание, като в последния случай молбата за обявяване в несъстоятелност се спирала до влизането в законна сила на решението, с което приключва конкордатното производство. Молбата е трябвало да съдържа предложение до кредиторите и да посочва по какъв начин ще бъде обезпечено изпълнението на погасителния план, съпроводено от точна равносметка за всички вземания и дългове (в т.ч. и спорните). Член 11. от отменения Закон за предпазния конкордат (ЗПК) изброява примерни обезпечения, споменавайки налагането на възбрана върху недвижими имоти на длъжника, които да служат за изключително удовлетворение на всички негови кредитори, посочени в окончателния списък или само на някои от тях, указани поименно. Интересно е, че законодателят споменава „недвижими имоти на длъжника“, вместо да използва – на търговеца, допускайки по този начин, че личното имущество също е можело да служи за обезпечение в предложения план (а не единствено активите, включени в предприятието). Съдът е отказвал на молителя откриване на производството на при някое от следните алтернативни обстоятелства: 

1. Когато на кредиторите не се предлага плащане на половината от вземанията; 

2. Когато през последните три години от деня на подаване на молбата, в страната е било откривано производство за предпазен конкордат или когато такъв предходен опит е отказван на основание чл. 16, пр. 5 (имуществото не е било достатъчно за покриване разноските в производството).

3. Когато през последните три години от деня на подаването на молбата, в страната е било откривано производство за несъстоятелност, или когато несъстоятелността е приключена поради липса на актив; 

4. Когато през последните три години от деня на подаване на молбата, длъжникът е полагал посочената в чл. 869 от Закона за гражданското съдопроизводство клетва. 6  

Особено любопитно е последното основание за отказ, което демонстрира отношението на законодателя към добросъвестността и добрите нрави – стойността на клетвата се е ценяла наравно с останалите, далеч по-обективно установими критерии. Споменатото личи ясно и от разпоредбата на чл. 58. ЗПК: Утвърденият предпазен конкордат губи по право действието си спрямо всички, ако длъжникът бъде осъден за лъжливо заклеване по отношение на положените от него, в изпълнение на предписанията на чл. 869 – чл. 876 от Закона за гражданското съдопроизводство клетви.

Фигурата на довереното лице (заимствана и от съвременната уредба на производството по стабилизация и аналогична на синдика в несъстоятелността) се е назначавала от съда, който е избирал лице – представител на търговско-индустриалната камара или друго стопанско съсловно обединение, в зависимост от предмета на дейност на задлъжнелия търговец. Това разрешение (възприето от италианския модел) изглежда доста по-логично от съвременната уредба, която изисква довереното лице да бъде с юридическо образование, тъй като целта пред конкордата (днес – стабилизацията) е икономическо преструктуриране, стабилизация и запазване дейността на търговеца. Много по-разумно би било лице с опит в съответния стопански отрасъл, поглед върху специфичните пазарни отношения и подходяща експертиза, да участва в реорганизацията на задлъжнялото предприятие, за да се отговори на споменатите цели.

След откриването на производството по предпазен конкордат, кредиторите са били лишавани от възможност да предприемат последващи изпълнителни действия, насочени върху имуществото на длъжника, а започнатите, но недовършени до деня на откриването на същото производство изпълнителни действия, се спирали. По предложение на назначеното доверено лице пък, е било възможно дори да се отменят (с обратна сила) извършените до този момент изпълнителни действия.

Друг любопитен момент, който отразява принципа за несеквестируемостта, е текстът на чл. 28. от ЗПК „Длъжникът може през траянето на производството дотолкова да използува наличните си средства за прехрана на семейството си, доколкото това е необходимо за един скромен живот“. Лихвите върху включените в предпазния конкордат вземания, от деня на откриването му, както и разноските на кредиторите за участието им в процедурата, се смятали за опростени. Веднъж утвърден от съда, конкордатът е придобивал сила и действие по отношение на всички кредитори (дори неучаствалите в производството и онези, които не са се съгласили с предложението). От този момент конкордатът е ставал неотменим и заедно с окончателния списък на включените кредитори, е имал силата на влязло в законна сила решение. Все пак, законът е предвиждал редица възможности за кредиторите да се защитят и след приключване на производството: всеки кредитор е можел да поиска унищожение на конкордата, поради представени измамни обстоятелства (ако не е знаел за тях); при неизпълнение (пълно или частично) на поетите с плана погасителни ангажименти, останалият неудовлетворен кредитор е имал възможност да се снабди с изпълнителен лист за целия остатък или да поиска обявяване на търговеца-длъжник в несъстоятелност; правата на привилегированите и ипотекарните кредитори са оставали незасегнати от конкордата и извън неговия обсег. В глава VIII от ЗПК са били уредни и няколко наказателни състава, предвиждащи наказателна отговорност за недобросъвестния задлъжнял търговец, довереното лице или кредитор, които умишлено са увредили имуществените интереси на останалите участници в конкордата.

Общото впечатление, което оставя Законът за предпазен конкордат от 1932г., е за една задълбочена и подробна уредба на института, която във висока степен е отговаряла на обществено-икономическите отношения на своето време. Още в първите години от своето съществуване, предпазният конкордат е бил до 4 пъти по-използван от производството по несъстоятелност.

С дръзката промяна на политическия и икономически модел в България след 9-и септември 1944г. конкордатът (и въобще търговското право) изгубва своето значение и практическо приложение. Национализацията и елиминирането на частната (свободна) стопанска инициатива отклоняват страната ни от поетия преди това път. До този момент, социалните и икономически отношения в България са се подчинявали на норми, реципирани от най-модерните за времето си европейски законодатели – Германия, Италия, Австрия, Унгария, Белгия, Франция. Едва половин век по-късно, с плахия законодателен опит да бъде открехната вратата пред частния бизнес (Указ № 56 от 1989г., известен като Указ за стопанската дейност), в Глава III от същия, икономична правна уредба намира т.нар. „производство за споразумение с кредиторите“7. И тук заложената идея била да се намери вариант за стабилизация „на фирмата, изпаднала в неплатежоспособност или обявена в несъстоятелност“ (чл. 65, ал. 2 УСД). Поради историческата и политическата специфика на периода, в който този нормативен акт е приет, държавата неизменно продължава да присъства в разнообразните си форми „…при осъществяване на стопанска дейност във всички отрасли и сфери на народното стопанство“ (откъс от чл. 1 УСД). Предвидена била възможност в производството да участва „представител на държавата, определен от компетентния държавен орган“. В производството за споразумение с кредиторите, всъщност, се предоставя възможност за оказване на държавна помощ на изпадналия в затруднение търговец (наричан „фирмата“). Декларативно в чл. 66, ал. 4 е формулиран познатият в конкордата модел: „В производството за споразумение кредиторите и длъжникът могат да приемат мерки за възстановяване платежоспособността  на длъжника, като му окажат финансова или друга помощ, отсрочат или разсрочат погасяването на задълженията“. Но още в следващата пета алинея от същия член, проличава че идеята или поне средствата за „стабилизация“, са доста по-различни от предвидените в конкордата. Инициативата за започване на процедурата е можело да бъде както на търговеца, така и на кредиторите му, които са подавали искане до една от обслужващите банки, натоварени в това производство с нетипични за банковата дейност контролно-административни (а отчасти – и правораздавателни) правомощия.  Въпросното споразумение с кредиторите се е ръководело от председателя на банката, пред която е образувано производството (или определен от него банков служител). При невъзможност да бъде постигнато споразумение или при изтичане на зададения за тази цел твърде кратък нормативен срок (1 месец), председателят на банката е уведомявал окръжния съд, за да бъде инициирано производство по несъстоятелност срещу длъжника. Така поставена, възможността за споразумение с кредиторите, рядко е постигала целта си, а производството е съществувало по-скоро като фасадна прелюдия към неизбежната несъстоятелност.

След този кратък исторически преглед на способите за оцеляване на търговеца в криза, стигаме до днешната уредба на производството по стабилизация. Систематичното място на изцяло новата Част V в Търговския закон би изглеждало по-логично да се намира преди разпоредбите, касаещи производството по несъстоятелност (част IV, чл. 606. – чл. 670. ТЗ), доколкото житейската логика на процедурата е да предхожда именно несъстоятелността.

Създаването на производството по стабилизация на търговеца е в отговор на опита да се изпълнят Препоръките на Европейската комисия от 12.03.2014г. до страните членки на ЕС за нов подход към фалита и несъстоятелността на предприятията8, чийто фокус е върху етапа, предхождащ откриване на производството по несъстоятелност. В мотивите на тези препоръки срещаме следните разумни доводи: “Целта e жизнеспособните предприятия да бъдат насърчавани да се преструктурират на ранен етап, за да се избегне тяхната несъстоятелност, а не акцентът да се поставя върху тяхната ликвидация. Тъй като всяка година близо 200 000 предприятия в ЕС изпадат в несъстоятелност, а 1,7 милиона души губят работата си по тази причина, Комисията иска да даде на жизнеспособните дружества възможност да се преструктурират и да продължат дейността си. Реформирането на националните правила относно несъстоятелността би създало печеливш и за двете страни сценарий: то би спомогнало за продължаването на дейността на жизнеспособните дружества и запазването на работните места, като същевременно би създавало по-добра среда за кредиторите, които ще бъдат в състояние да съберат по-голяма част от своите вземания, отколкото ако длъжникът е фалирал. … Различията в законодателствата на държавите членки оказват въздействие върху степента на възстановяване на инвестициите за трансграничните кредитори, върху трансграничните инвестиционни решения и върху преструктурирането на групи от дружества. Един по-съгласуван подход на равнище ЕС не само ще увеличи събраните от кредиторите суми и потока на трансграничните инвестиции, но ще окаже положително въздействие по отношение на предприемачеството, заетостта и иновациите.” 9

Идеята на производството по стабилизация, прогласена в чл. 761. от ТЗ, е предоставянето на възможност за финансово затруднения търговец да потърси и постигне споразумение със своите кредитори относно начините и средствата за погасяване на техните вземания, което да позволи предприятието да запази и продължи дейността си. Целта е реорганизация, а не просто контролирано прекратяване дейността на предприятието. Единствен инициатор на производството може да бъде търговецът-длъжник (за разлика от производството по несъстоятелност), като в писмената си молба до компетентния окръжен съд, молителят, “който не е неплатежоспособен, но се намира в непосредствена опасност от неплатежоспособност“ (чл. 762, ал. 1 ТЗ) следва да обоснове вероятността да изпадне в подобно състояние. Тази непосредствена опасност е налице, когато търговецът, с оглед на предстоящите падежи по дълговете му в следващите 6 месеца от подаване на молбата за стабилизация, ще се окаже в невъзможност да изпълни изискуеми парични задължения по чл. 608, ал. 1 или може да спре плащанията. За разлика от възможността по отменения ЗПК – длъжникът да потърси конкордат със своите кредитори и в рамките на открито производство по несъстоятелност, стабилизацията е изцяло превантивен способ, целящ предотвратяване на несъстоятелното производство и поради това процедурата го предхожда.

Производството по стабилизация е изключено за някои субекти, изброени в чл. 764 от ТЗ: публичните предприятия-монополисти (за които е изключена и несъстоятелност), банките и застрахователите, поради особеностите на дейността им, съпровождана от наличието на огромен брой кредитори (с влогове или права върху застрахователни вземания).  Производството е недопустимо и за търговец, който се е възползвал от него в предходните три години, както и когато вече е инициирано производство по несъстоятелност преди стабилизацията. Лишени от правото да участват в процедурата са и търговци, допуснали нарушенията, визирани в чл. 762, ал. 3 т. 1 и т. 4 и допълнени с основанията за отхвърляне на молбата от съда – чл. 733, ал. 1, т. 3, т. 5, т. 6 и т. 7 от ТЗ. В най-общ план, процесуалният път на производството по стабилизация на търговеца е сленият: В случай че молбата отговаря на изискванията на чл. 770, ал. 1 от ТЗ и към нея са представени всички изрично изброени в чл. 770, ал. 2 от ТЗ приложения, съответно – изпълнени са и условията в специалните хипотези на чл. 770, ал. 3 – 7 от ТЗ, съдът следва да се произнесе в закрито заседание. Това става или с определение по чл. 772, ал. 1 от ТЗ за откриване на производството по стабилизация, или с определение по чл. 773, ал. 1 от ТЗ за отхвърляне на молбата. Молбата трябва да бъде придружена от подробен план за стабилизацията на търговеца, който да съдържа условията, реда, сроковете и начините за погасяване на задълженията към кредиторите и степента на удовлетворяването им, както и посочване на предлаганите гаранции и обезпечения. С изключение на свързаните лица10, които се удовлетворяват последни по ред, останалите кредитори трябва да получат минимум 50 % от своите вземания, в рамките на следващите три години. Ако съдът прецени, че е необходимо да бъде изслушан търговецът или да бъдат събрани други доказателства, той може да разпореди разглеждането на молбата за стабилизация и в открито съдебно заседание. При преценката по същество на предпоставките за откриване на производство по стабилизация, съдът извършва проверка на съдържанието на молбата по чл. 770, ал. 1 от ТЗ, на приложения към нея план за стабилизация и на останалите представени с молбата доказателства. При извод за наличие на предпоставките за откриване на производство по стабилизация (и липса на пречките по чл. 762, ал. 3 от ТЗ и чл. 773, ал. 1 от ТЗ), съдът постановява определение, с което открива производство по стабилизация на търговеца. Със същото определение се назначава доверено лице, определя се възнаграждението му и се насрочва дата на открито съдебно заседание за разглеждане и приемане на предложения от търговеца план за стабилизация, не по-късно от три месеца от датата на откриване на производството. В тази фаза съдът може да допусне обезпечителни мерки и да назначи проверител – регистриран одитор. Планът за стабилизация се разглежда в открито съдебно заседание с участието на търговеца, кредиторите по чл. 786, ал. 5 от ТЗ, довереното лице, проверителя и вещото лице (в случаите, когато последните са назначени от съда). Присъствието на молителя е абсолютна предпоставка за разглеждане на производството, а противното е основание за прекратяването му. В същото съдебно заседание, след обсъждане на предложения план за стабилизация и евентуално внасяне на корекции, уточнения и допълнения в този план, се пристъпва към гласуването му от кредиторите, групирани в класовете по чл. 789, ал. 1 от ТЗ. След евентуалното приемане на плана от кредиторите, съдът утвърждава или отказва да утвърди приетия план за стабилизация в закрито съдебно заседание. Планът за стабилизация трябва да се приеме в 4-месечен срок от откриване на процедурата, а ако това се окаже невъзможно в този срок, производството се прекратява. С определението за утвърждаване на плана, съдът прекратява производството по стабилизация и назначава надзорен орган, ако такъв е предложен в плана за стабилизация и/или е избран от събранието на кредиторите.

Спомагателен орган в стабилизационното производство е довереното лице, което се назначава от съда. Както споменахме по-горе, законодателят е въвел завишен критерий за личността на тази фигура, като за разлика от синдика, за когото е допустимо да бъде юрист или икономист, за доверено лице може да бъде назначено единствено физическо лице с юридическо образование. За останалите личностни критерии, законът препраща към правилата за синдика (чл.655, ал.2 от ТЗ). Законодателната логика да се направи подобна разлика в изискванията за синдик и доверено лице остава съмнителна. Съдът може да възложи на довереното лице упражняването на надзор върху дейността на търговеца. Сключването на сделки и въобще – имуществените разпореждания от страна на длъжника също могат да бъдат поставени под условието на съгласие от назначеното доверено лице. Задлъжнелият търговец следва да му оказва пълно съдействие, като е длъжен да го информира за всяко нововъзникнало задължение, сключена сделка, извършени погашения, както и да предоставя неограничен достъп до предприятието и търговските си книги. Довереното лице е натоварено и с важната задача да прецени вероятността предложеният план за стабилизация да е осъществим, проучвайки цялостното имуществено състояние на длъжника. Извършва се проверка и на приложения към плана списък на кредиторите, като довереното лице приема възраженията и становищата им, след което в 14-дневен срок изготвя предложение до съда за окончателен списък на кредиторите, които ще участват в процедурата.

Утвърденият план има действие само за участвалите в производството по стабилизация кредитори, независимо дали са гласували за него (чл. 791, ал. 1 от ТЗ) и не поражда действие за тези, които не са били включени в списъка на кредиторите или не им е била осигурена възможност да гласуват при приемането на плана. Планът не засяга и учредените преди производството обезпечения. Законодателят е предвидил и други механизми за защита на кредиторовия интерес. На първо място, следва да се разгледа ефектът на стабилизацията върху текучеството на давностните срокове за засегнатите от плана вземания. При преобразувано с утвърдения план вземане, давността се прекъсва и започва да тече нова давност по чл. 110 от ЗЗД. Началният момент на текучеството на срока започва от настъпването на предвидената в плана изискуемост на преобразуваното вземане. За останалата незасегната (опростена) част от кредиторовите вземания, давността се спира.

На следващо място, при неизпълнение от длъжника на поетите с плана погасителни ангажименти, неудовлетворените кредитори могат да продължат спряното, вследствие на производството по стабилизация, изпълнително дело. С утвърждаване на плана за стабилизация се спират всички изпълнителни действия в рамките на вече образувани изпълнителни дела, като те се възобновяват при неизпълнение на плана за стабилизация – чл. 791, ал .8 от ТЗ. 

В полза на кредиторите е предвидена и възможност да защитят правата си по исков ред. Чл. 795. от ТЗ урежда конститутивен иск за унищожаване на плана за стабилизация от кредитор, поради заплаха или измама в срока за изпълнение, като при уважаване на иска, унищожаването има сила само за кредитора-ищец. Последното му дава правото да търси вземането си в пълен размер. Планът запазва действието си по отношение на останалите кредитори.

От сравнително бедната все още съдебна практика може да бъде откроен един практически проблем, с който се сблъскват търговците, инициирали стабилизационно производство. Става въпрос за разпоредбата на чл. 189, ал. 1 от ДОПК, според която, предложеният план в производството по стабилизация на търговеца, не може да предвижда намаляване, отсрочване или разсрочване на публични задължения, без предварителното съгласие на министъра на финансите. Липсва обаче нормативно определен срок, в който въпросното съгласие следва да бъде представено, макар да е ясно, че то е необходимо условие за утвърждаване на плана за стабилизация. Отговор можем да открием в Определение № 544 от 01.11.2017г. на ВКС по т.д. № 2184/2017г. 11, което дава следния ориентир: „Доколкото същото (съгласието на министъра на финансите) не е предпоставка нито за редовност на молбата за откриване на производството по стабилизация, нито за провеждането на гласуването на плана от кредиторите, а е предпоставка за утвърждаване на плана за стабилизация, предварителното съгласие по чл. 189, ал. 1 от ДОПК, следва да е налице към момента на постановяване на определението по чл. 790 от ТЗ за утвърждаване на плана за стабилизация.“. И в настоящата уредба на производството по стабилизация ясно личи привилегированото положение на държавата като кредитор12. Наред със споменатото одобрение по чл. 790. от ТЗ, в чл. 789., ал. 1 е предвиден и по-преден ред за публичноправния кредитор при гласуване на предложения план за стабилизация. В производството по несъстоятелност пък, при разпределение на осребреното имущество, държавата също е привилегирован кредитор (чл. 722, ал.1, т.6 от ТЗ).

Проследената уредба на института на търговската стабилизация цели „връщане“ на търговеца в релсите на финансовата стабилност, като чрез реорганизация на дейността и предприятието му се цели понижаване нивата на финансова задлъжнялост и рисковете от фалит. На пръв поглед, предимствата  на това производство пред пагубната за търговеца (в повечето случаи) несъстоятелност, е очевидна. На практика обаче, от въвеждането на производството по стабилизация през 2017г. до настоящия момент, интересът към този алтернативен способ за оцеляване на предприятието е нищожен (според статистиката на Висшия съдебен съвет – от 2017г. до първото полугодие на 2020г. са образувани едва десетина дела). Причините за това могат да се търсят както в позабравената от българските търговци практика да използват механизми за превантивно преструктуриране, така и в някои нормативни липси и несполуки. Например: не е налице предварителна яснота – какви биха били разноските в това производство, поради липсата на уредба относно необходимите такси, възнаграждението за довереното лице и хонорарите за евентуално назначени от съда оценители и вещи лица. Многобройни и трудноизпълними за молителя са реквизитите на молбата за откриване на производство по стабилизация и съпътстващите я доказателства. Евентуалното споразумение в стабилизацията трябва да бъде съгласувано между търговеца и всички негови кредитори (включително тези, с публични вземания), което на практика е трудно постижимо. Изложеното налага извода, че това ново законодателно творение следва да бъде преосмислено и адаптирано към конкретните нужди на търговците в криза и техните кредитори, за да представлява стабилизацията адекватен отговор на целите, за които е създадена.

 

Кратка биография на италианския предпазен конкордат /concordato preventivo/

Генетичната връзка между българското търговско право и италианския законодателен опит в този отрасъл на правото е поставена още с приемането на първия български Търговски закон от 1897г. Като образци за изработванeто на проекта на закона са използвани модерните за времето си – търговски закон на Унгария от 1875г. и унгарският закон за менителниците от 1876г. (в тях били заложени принципите и институтите на германската правна система, които и до днес преобладават в българската търговскоправна уредба)13. В германската материалноправна регламентация на търговските отношения обаче, липсва уредба на несъстоятелността (и алтернативните ѝ производства) – тя е уредена отделно в процесуалните закони, успоредно с индивидуалното принудително изпълнение. Това е и причината българският законодател да погледне към нормативните образци от романския правен кръг. Уредбата на търговската несъстоятелност, където е поместен и предпазният конкордат, са заимствани от румънския търговски закон от 1887г., който в значителната си част буквално възпроизвежда Италианския търговски кодекс от 1882г.

За първи път предпазният конкордат бива нормативно уреден в Италия преди повече от век, със Закон № 197 от 24.05.1903г.14 Корените на идеята за създаването на алтернативни процедури на несъстоятелността могат да бъдат открити дори по-назад във времето. Италианският търговският кодекс от 1882г. е познавал институт, подобен на предпазния конкордат – т.нар. мораториум15 за задлъжнелите търговци. Тази правна възможност е била замислена в отговор на нарасналия брой предприятия в криза (за които можело да се предположи наличието на моментен дисбаланс между ликвидните активите и просрочените задължения). Тази съдебна процедура е позволявала отсрочване на задълженията на търговеца със съгласието на кредиторите му, които са гласували в нарочно събрание, което е одобрявало или отхвърляло предложения от търговеца погасителен план. Крайната цел е била приемането на споразумение, утвърдено от съда, с което падежът на задълженията е бил удължаван и преместван напред във времето. Задължително условие за допустимост на процедурата се е явявала добросъвестността на задлъжнелия търговец, подробно изследвана от контролиращия орган в хода на производството16. Впрочем, старият ни Търговски закон от 1897г. също е познавал мораториума17, който е бил уреден в чл. 783-792 и впоследствие отменен с приемането на Закона за предпазен конкордат от 1932г. Чрез тази санираща мярка за подобряване финансовото състояние на търговеца съдът е утвърждавал отсрочването на падежиралите задължения, като се спирали и всички процесуални и материални срокове. В Раздел VI, Глава III oт Италианския търговски кодекс от 1882г. е била уредена възможност (но в рамките на вече започнало производство по несъстоятелност) за постигането на погасителни споразумения с кредиторите, която също се е наричала конкордат. Основната отлика с предпазния конкордат е, че това е била възможна фаза в рамките на несъстоятелната процедура, а не отделно производство и нейна алтернатива.

Голямата депресия, както е известна икономическата и социална криза от 30-те години на XX век, заварва бизнеса пред сериозни затруднения, което поражда дискусии в почти цяла Европа и САЩ за създаването на облекчени производства, които да заместят несъстоятелността. Фокусът бива насочен върху превантивните мерки и възможностите за оцеляване и стабилизация на засегнатите предприятия. В отговор на тези необходими антикризисни реформи, с Кралски Декрет №. 267 от 16.03.1942г. 18 са създадени нормите, които и до ден днешен уреждат предпазния конкордат в Италия (Leggе fallimеntare). Тук е моментът да отворим малка скоба, тъй като с кралските декрети от 1942г., подписани от Виктор Емануил III, регулацията на почти цялото частно право в Италия е обединена в действащия и днес италиански граждански кодекс19. Тази модел на кодификация на частното право е определян в доктрината като монистична система. В Италия, подобно и на други държави, възприели монистичния нормативен подход (Швейцария, Холандия, Русия и др.), търговското право не е самостоятелен дял и е поместено като специална част в рамките на гражданското право. Липсва обособена търговскоправна уредба, а отношенията, свързани с правното положение на търговците и сделките, сключвани от тях, се уреждат от общите правила на частното право20. Известно отклонение от споменатото представляват нормите, уреждащи производството по несъстоятелност и неговите алтернативни процедури, които днес са обособени в отделен закон за несъстоятелността (Legge fallimentare). В него са поместени и разпоредбите на конкордата, уреден в раздел III, „За предпазния конкордат и споразуменията за преструктуриране“ (Del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione).

Както вече споменахме, за разлика от несъстоятелността, целта пред предпазния конкордат била създаването на една по-икономична откъм време и средства съдебна процедура, в която да бъде разрешено „състоянието на криза“ или неплатежоспособност на търговеца, чрез постигането на съглашение с кредиторите за “частично, отложено или разсрочено удовлетворение на техните права“21. Процедурата се е развивала аналогично на познатия вече ред: чрез съда, длъжникът е отправял предложение до своите кредитори, което е трябвало да бъде одобрено от тях и утвърдено от правораздавателния орган. Доста строги са били изискванията по отношение на търговеца, който е имал възможност да се възползва от конкордата: 1. Да бъде вписан в италианския търговския регистър22 поне от две години; 2. Да не е осъждан за банкрут или престъпления против собствеността и финансовата система; 3. Да е поддържал редовно и изрядно счетоводните си книги и отчети; 4. Да не е обявяван в ликвидация и да не е участвал в процедура по предпазен конкордат в последните 5 години.

За да бъде постигнато конкордатното споразумение с кредиторите, длъжникът е трябвало да избере измежду два възможни варианта. Първата опция – т. нар. конкордат „с гаранция“ е обвързвал длъжника с ангажимента да погаси поне 40 % от вземанията на хирографарните кредитори и да изплати изцяло вземанията на привилегированите, предоставяйки в гаранция различни реални и лични обезпечения. Втората възможност се е свързвала с предложение от страна на задлъжнелия търговец за доброволно прехвърляне на имущество в полза на кредиторите, което отново е трябвало да бъде достатъчно, за да удовлетвори всички привилегировани кредитори и 40 % от вземанията към хирографарните. След постигането на съгласие с кредиторите и избор на погасителен план, съдът е утвърждавал споразумението и конкордатът е придобивал обвързващ за всички кредитори ефект (дори за онези, които са изразили несъгласие или въобще не са участвали в производството).

В този ранен етап от своето съществуване, предпазният конкордат е бил характеризиран като силно подчинен на волята на контролиращия орган. Това е било така, поради схващането на законодателя, че съдът непременно е трябвало да закриля правата и интересите на кредиторите, оказали се „очевидно неспособни да удовлетворят самостоятелно своите претенции“. В този смисъл, правомощията на съда са били изключително широки – както в предварителната фаза по допускане на процедурата, така и при последващото решение и утвърждаване на съглашението. Поради тази причина, автономията на волята между страните (задлъжнелия търговец и неговите кредитори), е била силно ограничена от строгия съдебен контрол. И въпреки това, конкордатната процедура е имала своите предимства пред производството по несъстоятелност. Търговецът е имал възможността да запази управлението над своето дружество, докато при несъстоятелността се е оказвал отстранен от дейността и предприятието си, а активите му се превръщали в ликвидна маса, предназначена за поне частично удовлетворение на кредиторите му. Отвъд тези очевидни неблагоприятни последици, несъстоятелността е предизвиквала толкова остра обществената реакция срещу оказалия се в подобна ситуация търговец, че в повечето случаи, негативната стигма върху несъстоятелния е представлявала непреодолимо препятствие пред възможността за възобновяване на търговската дейност.

Институтът на конкордата е предоставял алтернативен механизъм за реорганизация на изпадналите в затруднено положение предприятия и нормативната му уредба е съществувала непокътната с десетилетия. В продължение на сравнително дълъг период от време (преди сериозните изменения, настъпили след 2005г.), уредбата за несъстоятелността и предпазния конкордат е била обект на минимални нормативни промени, продиктувани най-вече от необходимостта за приспособяването им към инфлационните процеси в Италия и постигането на хомогенност с непрекъснатите промени в данъчната система на страната. Законодателната пасивност в реформирането на института е била, донякъде, компенсирана от някои произнасяния на Конституционния съд на Италия. В тях тълкуващият орган е отбелязвал очевидния дисбаланс между правата на длъжника и прекомерната съдебната закрила над кредиторовите интереси, което е било в противоречие с принципите за равенство и еднакви процесуални възможности за страните, прогласени в италианската Конституция23.

Тази ранна уредба на предпазния конкордат е имала и своите непренебрежими недостатъци. Наред със споменатото неравно откъм процесуални възможности положение на длъжника и неговите кредитори, фокусът на процедурата е бил концентриран предимно върху погасяване дълговете на задлъжнелия (чрез превръщане на имуществото и активите на търговеца в разменна монета за удовлетворение на кредиторите или предоставянето на сериозни обезпечения в тяхна полза) и по-малко – върху средствата и възможностите за реструктуриране и продължаване на търговската дейност. Или казано в най-общ план – разплащането с кредиторите е било с огромно предимство пред възможността за последваща стабилизация на предприятието. Ето защо, въпреки познатите негативи на производството по несъстоятелност, ранният конкордат не е бил достатъчно ефикасен негов заместител. Конкордатното производство е изглеждало някак наивно предназначено за принципно добросъвестни и изрядни търговци, които поради определени външни неблагоприятни обстоятелства са се оказали в състояние на криза. Ето защо, с оглед на всичко изброено, конкордатът не е представлявал алтернативата, за която е призван и в тези години несъстоятелността е продължавала да бъде по-популярното решение за изпадналите в затруднение търговци.

В първите години на XXI век се подновява дискусията за необходимостта да бъде даден нов тласък на алтернативните оздравителни процедури и особено – на конкордата. За целта е било наложително извършването на цялостна законодателна ревизия. Съществуващата уредба на института е била очевидно неотговаряща на динамичния пазар, а успешните процедури, довели до удовлетворяване на кредиторите и оцеляване на търговеца, са били изключително малко, в сравнение с резултатите при аналогични производства в други европейски държави. Необходимо било фокусът на реформата да бъде насочен много повече върху принципа за автономия на волята между страните, отчитайки в еднаква степен взаимните им интереси. От една страна – желанието на длъжника да разреши състоянието си на криза с минимални щети за своята дейност и от друга – интересът на кредитора за удовлетворение на, макар и част от претенциите, вместо несигурното (и малко вероятно) изпълнение на вземанията им в рамките на евентуално производство по несъстоятелност. От началото на 2005-а година са инициирани законодателни промени, които водят до значително ревизиране на института (спрямо уредбата му от 1942г.). Премахнати са голяма част от трудноизпълнимите предпоставки за допустимост на производството, а участието на съда е сведено до формален контрол по законосъобразност на процедурата. Сред най-важните промени е „разширението“ на обективния елемент „състояние на криза“ – вече можело да се касае както за временно затруднение в дейността, така и за настъпил финансов дисбаланс, а не непременно за състояние на неплатежоспособност. Сходен като идея е и похватът на българския законодател в производството по стабилизация, който е избрал сравнително абстрактната формулировка „непосредствена опасност от неплатежоспособност“.

На следващо място, на задлъжнелия търговец е предоставена много по-голяма свобода при избора на възможни погасителни способи, които да посочи в своя план. Обновената уредба – чл. 160 от Раздел III, Глава I, L.F. (уреждащ предпоставките за допустимост на процедурата), позволява търговецът да предложи на кредиторите си конкордат на базата на план, който може да включва: „реструктуриране на задълженията и покриване на вземанията чрез всякакви възможни способи…“ (по-буквалният превод на “attraverso qulsiasi formae: посредством всякакви форми). Изброени са примерни разрешения, като: прехвърляне на активи, заместване и встъпване в дълг, възлагане на управлението, различни финансови операции и сделки с ценни книги и др. Прави впечатление отстъплението на императивната уредба пред диспозитивното начало, разширяващо приложното поле на конкордата и възможните разрешения за страните в това производство. Премахнато е изискването за удовлетворяване на поне 40 % от вземанията на хирографарните кредитори, което се е явявало трудноизпълнимо условие още на фазата по допустимост на конкордатното производство, а впоследствие – и за успешното му утвърждаване. Така, с отстраняването на тези задължителни предпоставки за съдържанието на антикризисния план на длъжника, преценката за икономическата му целесъобразност и изпълнимост е предоставена изцяло на кредиторите.

Друг важен момент на новата уредба е въведената възможност за длъжника да раздели кредиторите по класове, съобразно правното им положение и еднородните им икономически интереси. По този начин се създава възможността за диференциран подход от страна на задлъжнелия търговец за задоволяване интересите на различните класове (но при пропорционално престиране за всички кредитори в рамките на съответния клас).

Десетилетието между 2005-2015-а година се оказва период на чести законодателни намеси в института на конкордата, за да бъде допълнително адаптирана процедурата към потребностите на пазарните участници. Глобалната криза от 2007-2008г., както и пословичната задлъжнялост на италианския бизнес към фиска, дават тласък за „олекотяване“ на производството, за да бъде превърнато в предпочитан избор за преструктуриране (и запазване) дейността на задлъжнелите субекти. Законодателят отново реформира чл. 160 от разд. III, L.F. (предпоставките за конкордата), като със законодателен декрет № 169/2007г., е допусната възможността представеният от длъжника план да не предвижда пълно удовлетворение на привилегированите кредитори. Последното е било задължителен критерий за допустимост на процедурата и необходимо условие, за да бъде утвърден конкордатът от съда. Все пак, на привилегированите кредитори трябва да се гарантира удовлетворение, поне равно на евентуалната квота, която биха получили при разпределение на длъжниковото имущество в случай на ликвидация, отчитайки правото им на предпочтително удовлетворение.

През 2012г. се въвеждат правила, уреждащи една нова възможност – т.нар. конкордат за продължаване на търговската дейност24. При този вариант длъжникът предлага план за продължаване стопанска дейност на предприятието, като е възможно дружеството да бъде прехвърлено или същото да участва в преобразуване в едно или повече различни дружества, ако по този начин може да бъде обосновано едно очаквано увеличение на активите и финансовия потенциал на предприятието (при ясно отчитане и равносметка на необходимия за това ресурс).

Друго стимулиращо законодателно решение е въвеждането на принципа на „мълчаливото съгласие“ за кредитор, който не е гласувал по време на одобрението на плана, предложен от длъжника или след гласуването му, не е възразил. Това разрешение изключително много благоприятства одобряването на предложения план и реализацията на конкордата, като същевременно стимулира активността на заинтересованите страни да вземат конкретна позиция по предварителните въпроси. Все още липсва подобно разрешение в чл.789. от Търговския ни закон (уреждащ реда за гласуване на кредиторите по предложения план за стабилизация), но de lege ferenda може да се помисли за включването на принципа.

Едно от интригуващите законодателни нововъведения с реформите от 2012г., е създаването на възможност за търговеца в криза да подаде молба за т.нар. „предварителен конкордат“. Законодателят използва израза „concordato con riserva”, а в практиката тази възможност е известна още като: бланков конкордат, резервиран конкордат, пре-конкордат. Тук длъжникът подава молба, съпроводена от ограничен набор от документи (финансови отчети за последните три години, списък на задълженията и кредиторите), като моли съда да бъде допуснато откриването на конкордатното производство. По този начин, планът на задлъжнелия търговец, конкретното предложение до кредиторите, необходимите доклади от оценители /когато това е приложимо/, се представят впоследствие, като съдът определя срок за това (между 60-120 дни, който при наличие на основателни причини, може да бъде удължаван с още до 60 дни). Ползите за длъжника да се насочи към тази предварителна стъпка към конкордата са две. От една страна му се предоставя възможност и време, в което да се снабди с пълния набор от необходими документи и добре да прецени своя план и от друга (дори по-важна последица) – при уважаване на молбата от съда, за дадения срок за иницииране на същинското конкордатно производство, се спират изпълнителните действия върху длъжниковото имущество.

Изброените реформи са насочени предимно към разширяване възможностите пред задлъжнелия търговец и превръщането на конкордатното производство в по-достъпен и популярен вариант за стабилизация на изправените пред криза предприемачи. Същевременно обаче, значителното облекчаване на процедурата в полза на длъжника, е довело до някои нежелани девиации от страна на последния и често – до неблагоприятен сценарий за кредиторите му. В доктрината и практиката се отбелязват наблюдения, че този по-автономен модел на процедурата е довел до множество случаи, при които, вместо да се постигне стабилизация на предприятието и позитивно за кредиторите развитие (погасяване на вземанията им), се е стигало до мъчително протакане във времето на фактическия фалит и допълнително забавяне в просрочията на задълженото лице. По-конкретно – в повечето случаи, удовлетворяването на хирографарните кредитори се оказвало в изключително ниска степен (в по-добрите случаи, едва няколко процента от общото разпределение).

В светлината на гореизложения проблем е и следващата голяма реформа на конкордата от 2015-а година. Цялостната ревизията на института, започнала през 2005г., е заимствала някои разрешения от американския модел (най-вече при опростяване на обективните предпоставки за конкордата /в полза на длъжника/) и същевременно е преследвано синхронизиране на уредбата с тази на останалите европейски държави (каквито са и призивите на Европейската комисия). Промените от 2015г. обаче, представляват отклонение от процеса на либерализиране на конкордатното производство и предпазлива крачка назад, спрямо някои от нововъведенията, които фаворизирали твърде много свободата на длъжника и чиито резултати се оказали спорни. Цялостната идея била намирането на правилната формула за максимално оптимизиране и увеличаване на дружествения актив на задължения търговец – в полза на кредиторовия интерес. Така, с Декрет № 83/2015г. е създадена нова т.4 в чл.160. L.F., с която е върнато изискването за наличието на гарантиран минимум при удовлетворяването на хирографарните кредитори в конкордатната процедура. Спрямо предходната уредба (предвиждала поне 40% от задълженията към необезпечените кредитори да бъдат погасени), новият изискуем минимум е редуциран до 20 %. Това задължение не важи за случаите, когато с конкордатът се предвижда продължаване на дейността (споменат по-горе), а важи единствено по отношение на случаите, в които производството предполага прекратяване на предприятието (ликвидация) и разпределение на дружественото имущество. Важно е да се отбележи, че заявената от италианския законодател линия в еволюцията на конкордата, е процедурата да бъде насочена изключително към случаите, които предполагат продължаване на търговската дейност и в редки изключения – да бъде допустима и за дружества, които използват производството като прелюдия към ликвидация (при план, предвиждащ ликвидация и разпределение на имуществото на задължения търговец, конкордатът следва да се допусне от съда единствено, в случай че този вариант е по-благоприятен за удовлетворение на кредиторите).

В рамките на производството е създадена възможност за междинно финансиране на търговеца при „спешни нужди, свързани с упражняване дейността на предприятието“25. С позволението на съда е възможно част от имуществото на търговеца да бъде заложено или ипотекирано в рамките на заемно правоотношение (кредит). В своята молба длъжникът следва подробно да обоснове необходимостта от такъв заем и евентуалните вреди за дружеството, които биха настъпила при липсата на подобно финансиране. Необходимо е и задължително становище от оценител, който след запознаване с финансовото положение на дружеството, да удостовери, че подобен заем би бил в полза на кредиторовия интерес (водещ фактор при одобрението от съда).

Аналогична фигура на познатото ни довереното лице, е съдебният комисар (Commissario giudiziale) в конкордатното производство. Функциите му са сходни с тези на синдика в несъстоятелността, но по-ограничени, тъй като в конкордата длъжникът остава основната активна страна и поначало не се отстранява от дейността на предприятието си. За разлика от българската уредба, в Италия изискванията за фигурата на синдик и съдебен комисар в конкордата са еквивалентни (всеки, който отговаря на предпоставките за синдик, може да бъде назначен за комисар26). В закона изрично е прокламирано, че съдебният комисар има публичноправни функции, поради схващането, че осъществяваният от него контрол в конкордата е в интерес не само на кредиторите и самия длъжник, но и в обществен интерес. Правомощията на комисаря в производството са надзорни и координационни по отношение на цялата съвкупност от права, задължения и фактически отношения в дейността на търговеца в криза, който бива подпомаган в управлението на бизнес процесите, попълване на активите и покриване на пасивите в предприятието. Комисарят има задължението да докладва на ръководещия процедурата съдия за всяко отклонение на задлъжнелия търговец от подлежащия на изпълнение план, както и за всяко друго допуснато нарушение, нередност или недостатък, установени в хода на производството. Правомощията му в предварителната фаза са свързани с цялостна ревизия на финансовите отчети на длъжника, на база на която, изготвя списъка с кредитори, до които изпраща (с препоръчано писмо) уведомление за включването им в конкордатната процедура и насрочва събрание на кредиторите. При наличие на недвижимо имущество в патримониума на търговеца-длъжник, комисарят изпраща уведомление до съответната териториална имотна служба, за да се отбележи включването му в конкордатната процедура. Комисарят следва да наблюдава развитието на всички заварени и текущи правоотношения, в това число – при встъпване в нови облигационни отношения и предприемане на разпоредителни действия от страна на търговеца, същите да се случват, само след предварително позволение от съда. Съдебният комисар изготвя нарочен доклад, в който подробно описва: причините за състоянието на криза, поведението на задлъжнелия търговец, състоянието на предприятието, спецификите на предложения план и гаранциите за кредиторите, които се предвиждат с него. Този доклад следва да бъде публикуван в търговския регистър, най-малко 3 дни преди първото събрание на кредиторите, а 10 дни преди първото открито съдебно заседание, комисарят е длъжен да представи свое мотивирано становище относно изпълнимостта на поетите ангажименти в конкордата. Актовете, действията и бездействията на съдебния комисар в конкордатното производство могат да бъдат оспорвани пред съда -както от длъжника, така и от кредиторите.

Като най-значимо законодателно творение в реформите от 2015г., се посочва въвеждането на т.нар. „конкуренция на оферти“27 в конкордатното производство. Както вече знаем, предложеният от задлъжнелия търговец план трябва да дава конкретна и ясна информация относно поетите с него финансови ангажименти към кредиторите и тяхната изпълнимост. С разпоредбата на чл. 163.bis L.F., се създава възможност планът на длъжника да предвижда конкуриращи се оферти от трети лица, които срещу възможността да придобият дружеството на длъжника (или отделни негови клонове и активи), отправят насрещно финансово предложение към кредиторите в конкордата. При тази възможност, съдът открива състезателна процедура, в която заинтересованите от подобно придобиване страни, могат да участват със своите конкретни наддавателни предложения. Веднъж подадени до съда, тези предложения (оферти) се превръщат в неоттегляеми и обвързват своя оферент. С помощта на съдебния комисар, председателстващият съдия прави внимателен подбор и преценка върху депозираните „конкуриращите се“ предложения, съобразявайки най-оптималното откъм финансови параметри и следователно – максимално удовлетворяващо кредиторовия интерес. Процедурата напомня наддавателните предложения на участниците в публична продан или търг, като тук офертите са тайни и неоттегляеми. Изрично е предвидена възможността тави процедура да се случи и в предварителните фази по допускане на конкордата (преди първото събрание на кредиторите), както и в разгледания по-горе „предварителен конкордат“. Съдебното разпореждане, с което се открива състезателното производство има следното съдържание: указва реда, по който ще се приемат офертите; определя се необходимото съдържанието на наддавателните предложения; сроковете, в които участниците могат да се запознаят с информацията, касаеща „изнесеното“ за продан предприятие, клон на дружество, отделни активи на търговеца; датата за разглеждане на постъпилите оферти в открито заседание; необходимите гаранции, които всеки оферент трябва да предостави при своето участие. Разпореждането се обнародва в нарочен портал за публични продажби, уреден в чл. 490. от италианския гражданскопроцесуален кодекс (Codice di procedura civile).28

В указания от съда ден, в открито заседание, тайните предложения се оповестяват в присъствието на оферентите и всички заинтересовани страни. След разкриване на постъпилите наддавателни предложения, същите биват класирани и съдът присъжда в полза на най-високата оферта (при еднакви параметри, съдията открива явно наддаване между конкуриращите се оференти). Подобно на ефекта при публичната продан, предложителят с най-добра оферта, комуто се възлага придобитият дружествен актив (или цялото дружество), не носи отговорност за задълженията, възникнали преди момента на придобиването. Кредиторовите вземания се удовлетворяват с получената срещу прехвърлянето стойност. 

Аналогичен на разгледаната процедура по конкуренцията на оферти е още един нов момент в конкордатното производство, уреден с чл. 163. L.F.29 – т.нар. „конкуренция на предложения“ от участващите кредитори. Тази процедура променя схващането, че длъжникът е единственият активен субект в конкордата, който може да определя съдържанието на предложения план, като създава възможност за инициативно включване на кредиторовата страна в производството. С конкурентните предложения се предоставя възможност на кредиторите (един или повече), чиито вземания представляват поне 10 % от общия размер на задълженията на търговеца, да представят алтернативни погасителни решения. Тази възможност е мислима, когато с представения от длъжника план, се предвижда по-малко от 40% удовлетворение за необезпечените кредитори. Предложението на кредитора може да включва искане за предоставянето на допълнителни обезпечения и гаранции от страна на длъжника, различни възможности за финансиране, необходими за повишаване на дружествените активи и изпълнението на плана и др. Ако правноорганизационната форма на задлъжнелия търговец е капиталово дружество (акционерно дружество или дружество с ограничена отговорност30), е възможно да се предложи увеличение на дружествения капитал, ако по този начин предприятието би било по-конкурентно във фазата след одобрението на конкордата и би се повишила вероятността то да „оцелее“ и да продължи дейността си и след това. В случай на увеличение на дружествения капитал, е възможно да бъде изключено предимството на акционерите при издаването на нови акции31 (правото да бъдат придобити част от новите акции, съответни на дяловото участие на акционера в капитала на дружеството). Постъпилите предложения се подбират от съдебния комисар и се представят за гласуване между кредиторите, които с обикновено мнозинство избират най-целесъобразното, което да бъде включено в конкордатния план. Одобреното предложение става обвързващо за длъжника и се включва в подлежащия на изпълнение план, а при несъгласие или неизпълнение от задлъжнелия търговец, съдът може да възложи изпълнението му на съдебния комисар.

С разгледаните нововъведени процедури – конкуренция на оферти и кредиторови предложения в конкордата, законодателят оставя до голяма степен инициативата на конкурентния пазар, на който е предоставена възможността да направи самостоятелна и експертна преоценка, повишавайки стойността на фирмените активи на длъжника, а и на самото дружество. Тези състезателни процедури предоставят алтернативна нормативна възможност за дерогиране на общите правила при отчуждаване и придобиване на търговското предприятие или отделни негови активи. Производствата се развиват в рамките на самия предпазен конкордат и не целят да го заместят, а по-скоро, да се постигне максимално увеличение на реализируемата стойност на предприятието в криза и по-висок процент на удовлетворение на хирографарните кредитори.

В началото на настоящото изследване бе спомената неизбежната законодателна реакция в моменти на криза, когато оцеляването на по-нестабилните пазарни участници е поставено под сериозен въпрос. Продължаващата и към момента международна икономическа криза, породена от пандемията Covid-19, бе повод за най-скорошната законодателна намеса в материята на несъстоятелността и конкордата. Със законодателен декрет № 23 от 08.04.2020г.32 правителството на Италия прие пакет от спешни спасителни мерки за бизнеса, благоприятстващи положението на търговците, заварени от кризата във висящи процедури по несъстоятелност и конкордатни производства. На първо място – всички молби за обявяване на търговец в несъстоятелност, подадени между 09.03.2020г. и 30.06.2020г., се оставят автоматично без разглеждане от компетентния съд (изключени от това правило са случаите, инициирани от прокурора и съпроводени от едновременно негово искане за назначаването на обезпечителни и „консервиращи“ мерки по отношение на имуществото на неплатежоспособния търговец). Във връзка с предпазния конкордат са въведени следните облекчения:

– автоматично 6-месечно отсрочване на изпълнението по поетите погасителни ангажименти в рамките на конкордатните производства и споразуменията за реструктуриране на задълженията, когато крайните срокове за това изпълнение са изтекли или изтичат между 23.02.2020г. и 31.12.2021г.

 – в случай на процедури по одобряване и утвърждаване на предпазен конкордат, оказали се висящи към 23.02.2020г., се предоставят следните възможности за длъжника: 1. Да поиска от съда назначаването на срок (не по дълъг от 90 дни) за депозиране на нов актуализиран план, който да замести предходно представения; 2. Да подаде заявление, в което да представи нови параметри по изпълнението на плана, с допустимо отлагане на погасителните ангажименти за период не по-дълъг от 6 месеца; 3. В случай на предварителен конкордат, при който съдът вече е указал краен срок за подаване на пълната необходима документация и погасителен план, дружеството в криза може да поиска удължаването на срока с до 90 дни (от предходно определената крайна дата), ако причини, свързани с извънредната епидемиологична обстановка, са препятствали изпълнението на указанията в срок.

Предвидените с Декрет № 23/08.04.2020г. извънредни мерки в помощ на търговците в криза се съпровождат и от редица други облекчения, както в частноправен, така и в публичноправен аспект: 1. Удължават са сроковете за подаване на финансови отчети; 2. Отлага се влизането в сила на новия Кодекс за състоянието на криза и несъстоятелността /който ще отмени съществуващия Закон за несъстоятелността (Legge fallimentare)/ – първоначално планиранo за 14.08.2020г., се премества за датата 01.09.2021г.; 3. Временно няма да се прилага задължението за намаляване на дружествения капитал при отчетени загуби (правилата на чл. 2446 – 2382., ter. от италианския Гражданкопроцесуален кодекс) и др.

От така направената кратка хронологична разходка, проследяваща основните моменти от еволюцията в уредбата на италианския предпазен конкордат, могат да бъдат направени няколко извода. На първо място, следва да се отчете безспорната устойчивост на института, който със своите модификации, съществува и действа в италианската търговскоправна уредба вече повече от век. Реформите на конкордата през годините показват законодателния стремеж да бъде намерен балансът между интереса на търговеца в криза – да покрие дълговете на своето предприятие и при възможност, то да оцелее и от друга страна – интереса на неговите кредитори да получат адекватно удовлетворение на своите претенции. Турбулентните нормативни изменения и допълнения в института са благоприятствали ту задълженото лице (чрез облекчения в процедурата и смекчени изисквания към обективните предпоставки за допустимост на конкордата, посредством предоставянето на по-голяма свобода при избора на погасителни способи в предложения план и др.), ту кредиторовата страна (чрез установените минимални стандарти на удовлетвореност за необезпечените кредитори, предоставянето на възможности за активно участие в избора на погасителен план и способи за възмездяване на кредиторовия интерес, чрез предоставянето на различни гаранции и средства за защита). Законодателните ревизии невинаги постигат преследваната цел, като в едни случаи превръщат конкордата в труднодостъпна и дори екзотична процедура за търговците в криза, а в други – създават предпоставки за злоупотреби с право и отклонения от страна на длъжника, с което се застрашава интереса на кредиторите. Но недостатъците в динамичното реформиране на конкордатното производство се обясняват с опита на законодателя да отговори на изменчивите потребности на пазара и неговите активни участници. Практическият опит показва, че никоя норма не може да бъде достатъчно идеална и трайна, за да създаде правила, които константно да уреждат упражняването на права и изпълнението на задължения. Именно практиката показва пътя, който законодателната динамика трябва да следва, за да дава адекватно отражение на постоянните промени в икономическата среда и потребностите на стопанските субекти.

 

Поглед напред

„Житейският опит“ на българската уредба на производството по стабилизация е все още твърде кратък и за да бъде направена следваща крачка в еволюцията и подобрението му, първо трябва да бъдат добре очертани неговите слабости. А, както споменахме, несъвършенствата на производството по стабилизация са вече забележими. Притеснителен показател за това е, на практика, отсъстващият интерес към процедурата. Според обобщителната статистиката на Висшия съдебен съвет, за първото полугодие на 2020г., пред компетентните окръжни съдилища са образувани едва две производства по стабилизация33. От справките в търговския регистър пък, към днешна дата, не може да бъде открито нито едно дружество, с добавка към фирменото му наименование – „в производство по стабилизация“34. Това показва, че за тригодишното си съществуване, процедурата не е достигала до крайната си фаза нито веднъж до настоящия момент. Макар стабилизацията да е създадена като алтернатива на производството по несъстоятелност, търговските субекти не я намират в този нов за търговскоправната ни уредба институт и продължават да предпочитат несъстоятелната процедура. Статистиката сочи, че в България за 2019-а година, близо хиляда (точно 996) търговски дружества са обявени в несъстоятелност. Споменатото е достатъчно ясна индикация за необходимостта от спешна ревизия в уредбата на стабилизацията. Българските нормотворци биха могли отново да обърнат поглед към примера на италианските си колеги и към генетичните връзки между родното и италианското търговско право (особено в уредбата на несъстоятелността и алтернативните ѝ производства). Честите законодателни изменения от предходните десетилетия, ревизирали многократно конкордата в Италия, невинаги са се указвали най-удачните за потребностите и интересите на участниците в процедурата. Но, следвайки импулса на икономическите промени и преследвайки максимална закрила за интересите на длъжника и неговите кредитор, се постигат търсените отговори и се създават реални алтернативи пред изпадналите в криза търговци. На другия полюс – законодателното бездействие води до настоящото състояние на производството по стабилизация – една формално съществуваща нормативна възможност, която не намира практическа реализация.

Няма как да не споменем, че у нас предстоят неизбежни законодателни промени, свързани с транспонирането на Директива (ЕС) 2019/1023 на Европейския парламент и на Съвета от 20 юни 2019г.35 Този акт на вторичното европейско право предвижда създаването на механизми за повишаване ефективността на производствата по преструктуриране (тук попада и стабилизацията), несъстоятелност и опрощаване на задължения. Сред целите на Директивата е да се предостави втори шанс на жизнеспособните предприятия и на почтените търговци с финансови затруднения, чрез създаването на улеснен достъп до мерките за преструктуриране на един ранен етап, за да се предотврати обявяването им в несъстоятелност. Правилата целят уеднаквяване на законодателствата на държавите в Европейския съюз и създаването на възможности за  преструктуриране на предприятията на по-ранен етап, насърчавайки и иновациите в превенцията срещу фалита. За постигането на тази цел, държавите членки следва да транспонират в националната си уредба предвидените в Директивата правила и насоки, ръководейки се от следното:

– Страните членки могат да прилагат допълнителни условия по отношение на превантивните мерки за преструктуриране, спирането на производства по индивидуални искове за принудително изпълнение, приемането на планове за преструктуриране и опрощаване на задължения;

– Трябва да гарантират, че новото и междинното финансиране на операциите по преструктуриране са адекватно защитени;

– Предоставят на фалиралите предприемачи поне една процедура, която им позволява да погасят изцяло дълга си в рамките на 3 години;

– Гарантират, че всички наказания с лишаване от право да се упражнява професия, които може да има един търговец в несъстоятелност, се отменят след погасяване на дълга му;

– Осигуряват подходящо обучение за съдебните и административните органи и практикуващите юристи, които участват в преструктурирането, несъстоятелността и опрощаването на задължения;

– Ежегодно събират данни за различните използвани процедури.36

В изпълнение на гореизложеното, пред българския законодател стоят неотложните ангажименти по създаването на мерки, целящи: 1. разширяване на достъпа до производството по стабилизация; 2. изработването на механизми за отчитане и ранно предупреждение за рисковете и обстоятелствата, водещи до вероятно състояние на неплатежоспособност за търговеца; 3. спирането на изпълнителните действия до приемането на план за стабилизация; 4. създаването на задължения за управителните органи на търговските дружества за предприемане на активни действия за избягване на възможни състояния на неплатежоспособност.

Изпълнението на заложените в Директивата цели минава през задължителна ревизия на новия институт по стабилизация на търговеца. Остава да проследим – дали законодателят ще се задоволи единствено с реформирането на производството, уредено в новата Глава V oт ТЗ или към съществуващата уредба ще бъдат добавени нови алтернативни процедури за преструктуриране и механизми за преразглеждане (опрощаване, отсрочване, разсрочване) на задълженията на търговците в състояние на криза. Действащата уредба в областта на търговската стабилизация не предлага желаната алтернатива и на този ранен етап, практическото му приложение почти отсъства. Въпреки това, тази „първа копка“ може да се окаже благоприятна основа за адаптацията на института към потребностите на търговците, които трябва да бъдат подпомогнати в нелеките времена на криза. Разгледаната Директива (ЕС) 2019/1023 очертава пътя, по който европейските законодатели следва да поемат, но изборът на пътни знаци, ориентири, ограничения и средства за постигане на заложените цели, са оставени на самостоятелната им преценка. В изпълнението на тази нелека задача, изглежда разумно отново да погледнем към опита на италианския законодател в областта на предпазния конкордат. От този генетичен модел, послужил за нормативното моделиране на производството по стабилизация, могат да бъдат заимствани както добрите разрешения, които уредбата на института предлага, така и неизбежните грешни нормотворчески стъпки, допуснати в историческото развитие на производството, които могат да бъдат избегнати.

Някои въпроси относно протокола за заседание на общото събрание на акционерите

 

доц. д-р Николай Колев, Институт за държавата и правото при БАН, София, ул. „Сердика“ № 4

 

Линк към pdf копие: тук.

 

1. Тълкуването на всички алинеи на чл. 232 ТЗ сочи недвусмислено на извода, че задължително е наличието на протокол за всяко проведено общо събрание, който трябва да отговаря на определени изисквания за съдържание и приложения. Смисълът на това изискване е да се осигури възможност на всички акционери да се запознаят с взетите от общото събрание решения и всички подробности около тях, с което се гарантира упражняване на членствените им права, в частност – правото им на сведения за дейността на дружеството. Това, че законодателят е поставил акцента именно върху протоколите, а не на начина на тяхното подреждане и съхраняване, личи и от самото заглавие на чл. 232 ТЗ. Ето защо, ако е съставен протокол за заседанието на общо събрание, то липсата на протоколна книга, в която същият да бъде отразен, не може да обоснове незаконосъобразност на взетите решения от общото събрание1. Протоколът за заседанието на общото събрание е частен свидетелстващ документ за това, което е отбелязано в него, и представлява доказателство и се ползва с доказателствена сила, доколкото издателят му удостоверява неизгодни за себе си факти2.

За всяко заседание на общото събрание на акционерите трябва да се състави протокол в специална книга, който има задължително минимално съдържание, посочено в чл. 232, ал. 1 ТЗ. Протоколът съдържа описателно – констативно изявление за реализацията в отнапред установена последователност на определени юридически факти, които в своята съвкупност формират сукцесивния фактическия състав на провеждането на общото събрание. Така протоколът констатира: 1. мястото и времето на провеждане на заседанието; 2. имената на председателя и секретаря, както и на преброителите на гласовете при гласуване; 3. присъствието на членовете на съветите (съвет на директорите, управителен и надзорен съвет), на представителя на наетите лица по чл. 220, ал. 3 ТЗ и на други лица, които не са акционери, както и на акционери с привилегировани акции без право на глас; 4. направените предложения по същество; 5. проведените гласувания и резултатите от тях; 6. направените възражения.

Протоколът съставлява удостоверителен документ, който доказва протичането на заседанието на общото събрание (включително къде и кога то се е състояло), наличния кворум и кои лица освен акционерите са присъствали, съдържанието на проведените разисквания и на направените предложения (процедурни и по същество), какви процедурни решения и решения по същество са приети и с какво мнозинство. Като писмено доказателствено средство той се използва за установяване на тези юридически факти както в производството по вписване и заличаване на обстоятелства и обявяване на актове в търговския регистър, така и в различни съдебни производства – например при обжалване на отказ на длъжностното лице по регистрацията (чл. 25 ЗТРРЮЛНЦ), при иск за установяване на нищожност или недопустимост на вписването, както и за несъществуване на вписано обстоятелство (чл. 29 ЗТРРЮЛНЦ), при иск за отмяна на решение на общо събрание (чл. 74 ТЗ), при иск за защита на членствени права (чл. 71 ТЗ), иск за оспорване на преобразуване (чл. 263о ТЗ), и т.н. Значението на протокола като писмено доказателство е подчертано от изискването протоколите и приложенията към тях да се пазят най-малко 5 години и при поискване да се предоставят на всеки акционер (чл. 232, ал. 5 ТЗ).

ВКС е разгледал следния казус. Както в представените по реда на чл. 223а ТЗ проекторешения, така и в оповестения в началото на събранието дневен ред, е включена промяна на адреса на управление на дружеството. В приетото решение за промяна на адреса е изписан друг адрес, различен от предложения на гласуването. Според ВКС не може да се приеме извод, че дори това несъответствие да се дължи на допусната явна фактическа грешка в протокола от събранието, за взети трябва да се считат отразените в него окончателни решения независимо от останалите данни в протокола и от писмените материали, свързани с дневния ред на събранието, защото това не съответства на действителната воля на участниците в събранието, която трябва да се изведе чрез тълкуване. На гласуване е поставено предложение за нов адрес на управление, поради което и приетото решение за изменение на адреса на управление се отнася именно до този адрес. Допускането на техническа грешка в протокола при изписване на приетото решение за изменение на адреса на управление не може да води до подмяна на волята на акционерите3.

2. Протоколът за заседанието на общото събрание на акционерите се подписва задължително от точно определени в закона лица – председателя и секретаря на събранието и преброителите на гласовете (чл. 232, ал. 2 ТЗ)4. Той може да бъде подписан и от други лица, например от новоизбраните членове на съвета на директорите или на надзорния съвет, но това не е необходима предпоставка за валидността му. Веднъж подписан, протоколът не може да бъде изменян и допълван с последващи протоколи.

Председателят и секретарят на събранието и преброителите на гласовете не са органи на дружеството – те не са предвидени като такива в чл. 219 ТЗ. Те изпълняват процедурни функции, чиято реализация е необходима за провеждането на общото събрание и най-вече за гласуването и приемането на решения от акционерите. За разлика от управлението и представителството на дружеството функциите на председателя, секретаря и преброителите на гласовете не са институционализирани от закона в самостоятелни постоянно действащи органи, а се осъществяват в рамките на всяко конкретно заседание на общото събрание и са необходима предпоставка за нормалното протичане на заседанието. От момента на избора си тези лица встъпват в правоотношение с акционерното дружество и поемат определени задължения – да председателстват събранието (председателя и секретаря, който подпомага дейността на председателя) и да преброяват на гласовете. Между тях и акционерното дружество може да има и друго правоотношение – трудово или облигационно по своя характер, което да урежда не само тази тяхна дейност, но и други права и задължения, например тези лица може да са служители на дружеството – юрисконсулт, счетоводител, касиер и т.н., които нормално упражняват друга дейност в дружественото предприятие въз основа на трудов договор, или да са ангажирани от дружеството въз основа на граждански договор лица, например адвокат на дружеството поема позицията на председател на заседанието. Изпълняването на тези функции (председател, секретар и преброители) на всяко заседание на общото събрание и подписването на протокола от лицата, които са се ангажирали с тези функции, е задължителна процедурна предпоставка за законосъобразното приемане на решенията от общото събрание (процедурни и по точките от дневния ред, посочен в поканата за общото събрание).

В акционерната практика председателят и секретарят на събранието и преброителите на гласовете се избират ad hoc на всяко заседание на общото събрание с нарочно процедурно решение в началото на заседанието. Това е и логиката на закона – виж чл. 222, ал. 4 ТЗ. Но уставът може да съдържа и други разрешения. Възможно е уставът да допуска или изисква акционерите да изберат определени лица, които да изпълняват перманентно или за определен срок (например в рамките на календарната година) тези функции на всяко едно заседание на общото събрание, без да бъде необходимо на всяко конкретно заседание да се провежда нов избор, или е дори възможно имената на тези лица да бъдат посочени в устава на дружеството (което би било рядка хипотеза). Такива разрешения улесняват в известна степен провеждането на заседанието, защото освобождават акционерите от необходимостта да провеждат избор ad hoc на всяко заседание. Но дори и при тези други хипотези, предвидени в устава, не сме изправени пред орган на дружеството.

3. Председателят, секретарят и преброителите на гласовете не разполагат с официални удостоверителни функции, затова подписаният от тях протокол има характер не на официален, а на частен удостоверителен документ. Фактите, които са констатирани в него, могат да се установяват и могат да се оборват с всички доказателствени средства, включително с други писмени доказателства, както и със свидетелски показания. На второ място, ако за едно и също заседание на общото събрание са изготвени два или повече протокола с противоречиво съдържание, то реализираните юридически факти на заседанието на общото събрание неизбежно ще се установяват с други писмени документи или със свидетелски показания. Ако се установи, че решенията, посочени в протокола като приети от акционерите, в действителност не са приети или са с друго съдържание, то протоколът е неистински документ, а решенията, посочени в него, са нищожни. Фактът, че е посочена невярна дата, на която решенията на общото събрание са приети, не води до тяхната нищожност, понеже тази дата може да бъде установена с други доказателства.

За да послужи фактът, че протоколът за заседанието на общото събрание не отговаря на изискванията на чл. 232, ал. 1 и 2 ТЗ, като основание за отмяна на решението на общото събрание, той трябва да бъде релевиран от ищеца по иск по чл. 74 ТЗ. Съдът не следи служебно за опорочеността на решенията на общото събрание поради неспазване на изискванията за формата и съдържанието на протокола. Ищецът по иск по чл. 74 ТЗ, който твърди, че неговите предложения и възражения срещу приемането на определено решение не са били отразени в протокола, и на това основание претендира отмяна на решението на общото събрание, трябва да посочи конкретното съдържание на неговите предложения и възражения и да докаже, че ги е направил по време на заседанието. Отделно трябва да се прецени и дали фактът, че предложенията и възраженията на акционера не са протоколирани, води до материална или процесуална незаконосъобразност на приетото решение на общото събрание.

4. Не може да се приеме разбирането, че протоколът за заседанието на общото събрание се ползва с доказателствена сила, доколкото издателят му удостоверява неизгодни за себе си факти (т.е. решения по същество). Възможно е председателят, секретарят и преброителите на гласовете да са лица, които в друго свое качество имат изгода от решенията по същество, приети от общото събрание – например те може да са акционери (и общото събрание да приеме решение за разпределение на дивиденти), членове на съветите (които например биват освободени от отговорност с протоколираното от тях решение на общото събрание) и др. под. Но председателят, секретарят и преброителите на гласовете не съставят и подписват протокола в това си друго качество (което поражда тяхната изгода от протоколираните решения), а като лица, които са избрани от акционерите да съдействат за провеждането на заседанието на общото събрание и да изготвят изисквания от закона документ (протокола), който доказва начина на протичане на заседанието и приемането на решенията. В протокола те констатират факти, които не могат да се разглеждат като изгодни или неизгодни за председателя, секретаря и преброителите на гласовете, понеже приетите решения по същество не ги засягат в това им качество (като председател, секретар и преброители на гласовете). На второ място, акционерите не остават без защита и ако считат, че протоколът не отразява вярно протичането на общото събрание и в частност – ако твърдят, че решенията по същество, отразени в протокола като приети на заседанието, в действителност не са приети, те могат да доказват неистинността на протокола с всички доказателствени средства. В обобщение, фактът, че решенията на общото събрание по точките от дневния ред могат да ползват по някакъв начин председателя, секретаря и преброителите на гласовете с оглед на някакво друго тяхно качеството (акционер, член на съвет или друго качество), по никакъв начин не опорочава доказателствената сила на протокола за заседанието.

5. Наличието на кворум за провеждане на общото събрание на акционерите се установява от списъка на акционерите5. Ако акционер не се е подписал в списъка на акционерите, но от изказванията му в протокола от общото събрание е видно, че е присъствал на събранието, то номиналната стойност на акциите му трябва да се вземе предвид при изчисляване на кворума6. Компютърен списък на акционерите към дата, която предхожда датата на общото събрание на акционерите, както и стенограмата от събранието, в която фигурира само констатация за наличието на кворум, не могат да заменят изискванията на чл. 225 ТЗ за списък на акционерите7. Не може акционер в производство по иск по чл. 74 ТЗ да оспорва подписите на акционерите в списъка на акционерите с довода, че подписите, положени в списъка на акционерите, не са на лицата, за които се твърди, че са ги положили8. Само акционерът може да оспори валидността на гласуването му или представителството му в общото събрание на акционерите9.

Към протокола задължително трябва да се приложи списъкът на присъстващите на заседанието акционери (чл. 232, ал. 3, т. 1 ТЗ). Той трябва да съдържа информация за имената на присъстващите акционери или на техните представители и броя на притежаваните или представлявани акции. Акционерите и представителите удостоверяват присъствието си с подпис. Липсата на информация за представителя на акционера не опорочава списъка на акционерите, ако в текста на самия протокол е посочено името на представителя. Фактът, че определен акционер не фигурира в списъка на акционерите, не е достатъчно, за да се приеме, че той се е явил на датата и мястото на провеждане на заседанието, но не е допуснат до участие на заседанието, защото невключването на акционера в списъка на акционерите може да се дължи на факта, че той въобще не е присъствал на датата и мястото на провеждане на заседанието.

Списъкът на акционерите се заверява от председателя и секретаря на общото събрание. При съставяне на списъка трябва да се провери колко акции притежава съответният акционер (и от коя дата ги притежава, ако притежаването на акциите от определена дата е предпоставка за упражняване на правата по тях, например при публичното дружество – вж. чл. 115б, ал. 1 ЗППЦК), както и надлежното представителство на акционерите (т.е. наличието на представителна власт на пълномощниците или на законните представители на акционерите е факт, който трябва да се провери от председателя и секретаря на събранието, и наличието на този факт трябва да се удостовери от тях в списъка на акционерите). Тези факти се доказват от списъка на акционерите и затова няма основание в хода на регистърното производство да се представят за доказване на тези факти освен списък на акционерите още и копия от временните удостоверения (акциите), книгата на акционерите, пълномощни от акционери, удостоверения за правно положение на акционери – юридически лица, които не са вписани в търговския регистър към Агенцията по вписванията, пълномощия и т.н., и при непредставяне на тези документи регистърното производство да завършва с отказ за вписване или заличаване на обстоятелството или за обявяване на акта. Списъкът на акционерите удостоверява какъв е бил наличният на заседанието кворум, който е процедурна предпоставка за законосъобразност и уставосъобразност на приетите решения по същество (т.е. по точките от дневния ред на поканата за общото събрание) и това е установеното от закона доказателствено средство. Смисълът на закона не е длъжностното лице по регистрацията да проверява и анализира отново всички документи, които председателят и секретарят на заседанието вече са проверили и анализирали. Противното би означавало да се обезсмисли съществена част от задачите и функциите на председателя и секретаря на събранието.

6. Към протокола трябва да се приложат задължително и документите, свързани със свикването на общото събрание (чл. 232, ал. 3, т. 2 ТЗ). Това са например връчените на акционерите покани, решението за свикване на общото събрание, както и документите, които доказват изпълнението на специални изисквания за надлежното свикване на общото събрание при определени видове акционерни дружества, например изпращане на КФН на поканата за общото събрание на публичното дружество (чл. 115, ал. 5 ЗППЦК). В тази група от документи не се включват документите, които трябва да се предоставят на акционерите на основание чл. 224 ТЗ, защото документите по чл. 224 ТЗ не касаят изпълнението на елементите от процедурата по свикване на общото събрание, а касаят съдържанието на решенията по същество, които предстои да се приемат от акционерите съобразно дневния ред в поканата за общото събрание.

7. Посочените в чл. 232, ал. 3 ТЗ документи задължително трябва да се представят пред търговския регистър в хода на регистърното производство ведно с протокола, тъй като представляват неразделна част от него, като доказват наличието на предпоставките за законосъобразното провеждане на заседанието на общото събрание.

8. Констативният нотариален протокол за проведено заседание на общото събрание на акционерите има характера на частен документ10.

Разпоредбата на чл. 572 ГПК последователно разграничава, че страни в нотариалното производство са лицата, от чието име се иска извършване на нотариалното действие, докато качество на „участващи“ в същото това производство имат лицата, чието лично изявление нотариусът удостоверява. Същевременно съставянето на констативен протокол по чл. 593 ГПК представлява нотариално удостоверяване по смисъла на чл. 569, т. 3, предл. 3-то ГПК досежно явяването или неявяването на лица пред нотариуса за извършване на действия пред него, но също и относно съгласието или несъгласието на явилите се лица за извършването на съответните действия. Всички възможни други изявления, направени от участващи в общото събрание на АД негови акционери, имат място (подлежат на отразяване) единствено в нарочния протокол за него по чл. 232 ТЗ, воден в специалната книга на този вид търговец. Това налага извод, че поправка на нотариалния констативен протокол може да иска не само „акционер или член на съвет“ на АД, който е инициирал производството по чл. 593 ГПК, но също и всеки от останалите акционери в същото дружество, но само доколкото този протокол отразява собственото им съгласие или несъгласие с извършването на определено действие (напр. гласуване по точка от дневния ред). Аргументът в подкрепа на това разбиране е субсидиарното приложение на чл. 580 ГПК, а това включва посочването в съдържанието на документа по чл. 593 ГПК на имената на лицата, които участват в производството11.

По искане на акционер или член на съвет на заседанието на общото събрание може да присъства нотариус, който да състави констативен протокол по чл. 593 ГПК (чл. 234, ал. 4, изр. първо ТЗ). Констативният протокол не може да замести протокола по чл. 232, ал. 1 ТЗ, т.е. дори и когато се състави констативен протокол, трябва да се състави и протокол, подписан от председателя и секретаря на събранието и преброителите на гласовете.

Ако акционер или член на съвет отправи искане до дружеството на заседанието на общото събрание да присъства нотариус, дружеството няма задължение да ангажира услугите на нотариус и да осигури присъствието му на заседанието. Акционерът или членът на съвета е длъжен да осигури присъствието на нотариуса и той трябва да заплати нотариалните разноски за изготвяне на констативния протокол, а задължението на дружеството е само да допусне присъствието на нотариуса на заседанието на общото събрание. Нотариалният протокол трябва да се подпише освен от нотариуса и от молителя, по чиято инициатива той е изготвен (т.е. от акционер или член на съвета), а не от представител на дружеството.

В протокола по чл. 232, ал. 1 ТЗ преди пристъпване към обсъждане и гласуване на решенията по същество трябва да се констатира присъствието на нотариуса (и да се посочи кой нотариус присъства) и по чие искане той присъства. Това е необходимо, понеже препис от констативния протокол се прилага към протокола от общото събрание (чл. 232, ал. 4, изр. второ ТЗ). За да се отрази присъствието на нотариуса в протокола по чл. 232, ал. 1 ТЗ, е необходимо акционерът или членът на съвета да поиска това – искането може да бъде подадено в писмена форма до дружеството преди деня на заседанието или да бъде адресирано на самото заседание до неговия председател в писмена или устна форма (но преди да започне разглеждането по същество и гласуването на решенията по точките от дневния ред). Председателят трябва да уведоми присъстващите на заседанието лица (не само акционерите, но и другите присъстващи лица – членове на съветите, представителя на наетите лица по чл. 220, ал. 3 ТЗ и др.) за постъпилото искане и присъствието на нотариуса да се констатира в протокола.

Не е необходимо приемане на процедурно решение на общото събрание на акционерите за допускане на нотариуса на заседанието на общото събрание. Противното означава да признаем възможността с процедурно решение да се откаже допускането на нотариуса. Но в разпоредбата на чл. 232, ал. 4 ТЗ е установено право, чието упражняване не зависи от съгласието или несъгласието на общото събрание на акционерите. На второ място, ако се иска присъствието на няколко нотариуси от различни акционери, трябва да се допусне присъствието на всички нотариуси. Ако се откаже присъствието на един или няколко от нотариусите, това би поставило определени акционери в неравнопоставено положение спрямо други. На трето място, разноските за изготвянето на констативния протокол се поемат и заплащат от молителя (т.е. акционера или члена на съвета) и дружеството не се натоварва с тях – от тази гледна точка също няма логика да се изисква процедурно решение за допускане на нотариуса на заседанието. Ако нотариусът не бъде допуснат до заседанието на общото събрание въпреки искането на акционера, то това съставлява процесуална незаконосъобразност на решението на общото събрание и то може да бъде отменено на това основание от съда, сезиран с иск по чл. 74 ТЗ (без значение дали акционерът, който е поискал изготвянето на нотариалния протокол, е бил допуснат до участие в заседанието и дали е упражнил правото си на глас).

Обхватът на официалната доказателствена сила на констативния протокол се урежда от нормата на чл. 593 ГПК. С него се удостоверяват явяването или не на посочените в констативния протокол лица за извършване на действия пред нотариуса и съгласието или несъгласието на явилите се лица със съответните действия. Нотариусът няма право да извършва удостоверявания на други факти и обстоятелства. Така нотариусът не може да проверява качеството „акционер“ на участващите в заседанието на общото събрание лица, дали те притежават и могат да упражняват право на глас и дали представителите на акционерите разполагат с представителната власт. Тези факти се проверяват от председателя и секретаря на заседанието и се удостоверяват в протокола по чл. 232, ал. 1 ТЗ и в списъка на акционерите. Ако тези факти все пак са удостоверени в констативния протокол, в тази му част той притежава характеристиката на частен (а не на официален) удостоверителен документ, понеже в тази му част той е изготвен извън обхвата на официалната удостоверителна власт на нотариуса.

Предложение за допълване на предмета на тълкувателно дело № 1/2020 г., ОСТК, ВКС

доц. д-р Николай Колев

Институт за държавата и правото при БАН

София, ул. „Сердика“ № 4

 

Линк към pdf копие: тук.

 

На 24.09.2020 г. електронно издание „Юридически сайт за дружествено право“, чрез своя Главен Редактор доц. д-р Николай Колев, отправи до ВКС предложение за допълване на допълване на предмета на тълкувателно дело № 1/2020 г., ОСТК, по редица въпроси, по които е налице противоречива практика на ВКС. Първата алтернативна предпоставка в разпоредбата на чл. 124, ал. 1 от Закона за съдебната власт за приемане на тълкувателно решение е именно съществуване на противоречива практика. Списъкът с въпроси касае различни институти от уредбата на търговските дружества и предвид нуждата от тяхното правилно и еднозначно разрешаване и от постигане на предвидимост в правоприлагането би било подходящо тези въпроси да станат част от предмета на тълкувателно дело № 1 от 2020 г. на ОСТК на ВКС.

По-долу е представен списъкът с въпроси, както и обосновката за наличие на противоречива практика по всеки един от тях.

 

Въпрос № 1: Наличието на правен интерес (т.е. засягане на правата на ищеца от атакуваното решение на общото събрание) съставлява ли предпоставка за допустимост на иска по чл. 74 ТЗ?

Съгласно принципната позиция на ВКС, целената правна последица от успешното провеждане на иска по чл. 74 ТЗ е защита на членствени права и/или контрол за законосъобразност на решенията на дружеството, свързани с дейността му, която е насочена към постигане на обща цел1.

В този дух ВКС приема, че потестативното право за отмяна на незаконосъобразни или противоуставни, респ. противоречащи на дружествения договор, решения на общото събрание е предоставено в полза на лице, притежаващо визираното в закона качество, за защита на неговите лични – имуществени или неимуществени, членствени права, но и с оглед на интересите на останалите съдружници и акционери, на дружеството и на обществения интерес. Разпоредбата охранява спазването на закона, правилата на добросъвестността и на доброволността при сдружаването. Правният интерес от този иск произтича от принципи от по-висш ранг в сравнение с частния интерес на всяко лице, разполагащо с правото да потърси правна защита и съдействие пред съда2. Доколкото законът не е обвързал правото на акционера или съдружника да атакува решенията на общото събрание с естеството, респ. съдържанието на тези решения, то липсва основание същото да се приеме за обуславящо по отношение на допустимостта на иска по чл. 74 ТЗ. За реализирането на това право е напълно ирелевантно дали от взетите от общото събрание решения настъпват реални последици, засягащи дружеството и акционерите, респ. съдружниците, и дали отмяната им обслужва реален правен интерес на ищеца, а така също и дали касаят обстоятелства, подлежащи на вписване в търговския регистър3. Правото на иск принадлежи и на съдружник, който е гласувал за приемане на решението, атакувано с иска по чл. 74 ТЗ4.

Изразено е, обаче, и друго разбиране.

Правото на иск по чл. 74, ал. 1 ТЗ принадлежи на всеки съдружник, а правен интерес от неговото упражняване съществува тогава, когато поради противоречие със закона или с дружествения договор конкретно решение на общото събрание засяга правото на членство или отделни членствени права на съдружника. Предвид правилото на чл. 26, ал. 2 ГПК, че освен в предвидените от закон случаи никой не може да предявява от свое име чужди права пред съд, съдружникът е легитимиран да предяви иск по чл. 74, ал. 1 ТЗ за защита на собствените си членствени права, но не и за защита на правата на други съдружници, дори те да са засегнати от същите порочни решения на общото събрание5.

Това разбиране е застъпено в редица казуални решения на ВКС.

Никой не може да предявява иск за защита на чужди членствени права (арг. от чл. 74, ал. 1, изр. 1 ТЗ) 6, например не може съдружник в ООД да атакува с този иск изключването на друг съдружник7.

При изключване от ООД на двама съдружника с едно и също решение на общото събрание, единият изключен не може да предяви иск за отмяна на решението за изключване по отношение и на двамата съдружници. Преценката дали да бъде упражнено правото на защита при прекратяване на членство в дружеството чрез изключване принадлежи на изключения съдружник. Правото на членство в дружеството е лично право и може да бъде упражнено само по волята на засегнатото лице. Интерес от защита на членствените права има лицето, което ги притежава8.

ВКС е разгледал следната хипотеза. С решение на общото събрание са изключени четирима съдружници и един от тях е предявил иск по чл. 74 ТЗ за отмяна на решението за изключване на четиримата съдружници. ВКС посочва, че правният интерес от търсената с иска защита е положителна процесуална предпоставка от категорията на абсолютните за всички видове искове. Чрез правото на отмяна всеки съдружник или акционер може да защити своите права, ако те по някакъв начин са засегнати или съществува опасност да бъдат засегнати от незаконосъобразно или противоуставно решение на общото събрание. Ищецът не е посочил съображения за съществуването на правен интерес от отмяната на изключването на останалите трима съдружници, чиито потестативни права в защита на правото им на членство не е легитимиран да упражнява. Същите не са встъпили в производството по делото съобразно предвидената в чл. 74, ал. 3 ТЗ възможност за всеки заинтересован съдружник да поддържа иска. Само изключеният съдружник има право да иска отмяна на решението на общото събрание за изключването му, прекратяващо принудително членството му. Останалите решения на общото събрание са свързани с последици от прекратяването на членствени правоотношения, изменения на дружествения договор, рефинансиране и обезпечаване на ипотечни кредити на дружеството, поради което несъмнено биха могли да засегнат по един или друг начин правната сфера на ищеца, който поради нередовна процедура по свикване на процесното общо събрание не е поканен и не е взел участие в приемането на решенията, с първото от които е изключен9.

ВКС е разгледал следната хипотеза. Общото събрание на ООД е приело решения за: 1/ приемане на информация за отговорност на съдружника Г. А. Д. във връзка с неоказване на съдействие за осъществяване на дейността на дружеството и предприемане на действия против неговите интереси; 2/ приемане на предложение за отправяне на предупреждение на съдружника Г. А. Д. да оказва съдействие за осъществяване на дейността на дружеството и да преустанови действията против интересите на дружеството, като в противен случай ще бъде изключен като съдружник; 3/ промяна на дружествения договор във връзка с прехвърлянето на дружествени дялове между съдружници. Г. А. Д. е предявил иск по чл. 74 ТЗ срещу трите решения, а производството по така предявения иск е било прекратено от първата инстанция като недопустимо (определението за прекратяване е потвърдено от въззивната инстанция). ВКС приема, че съгласно задължителните разрешения в т. 3 от Тълкувателно решение № 1 от 06.12.2002 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2002 г., ОСГК, не всички решения на общото събрание подлежат на вписване в търговския регистър, но всички решения могат да бъдат атакувани по реда и в сроковете по чл. 74 от ТЗ. Съдружникът може да се защити срещу всяко решение, което счита за незаконосъобразно, независимо дали са опорочени процедурата по свикване на общото събрание, реда и кворума за приемане на решения (процесуална незаконосъобразност) или решението противоречи на императивни разпоредби на учредителния акт и закона. Без значение за правото на защита е дали решението поражда такива правни последици, които незабавно и пряко водят до промяна в членственото правоотношение на съдружника като пораждат за него нови задължения, респективно лишават го от права. Съдружникът има право на защита и срещу решенията, които макар и да не пораждат незабавно неблагоприятни правни последици за него, съставляват елемент от фактически състав, който при осъществяването си би породил неблагоприятни последици, като например процедурата по изключване Затова производството по предявения конститутивен иск по чл. 74 от ТЗ е неправилно прекратено от първоинстанционния съд. В настоящата хипотеза първото и второто решения са свързани, защото въз основа на предоставената информация относно поведението на съдружника Г. А. Д., във връзка с неоказването на съдействие и бездействието му по отношение на задълженията му като съдружник в ООД, е прието решение от дневния ред за предупреждаване на съдружника да оказва съдействие за осъществяване на дейността на дружеството, като в противен случай ще бъде изключен. Действително предупреждението за изключване на съдружника, инкорпорирано в протокола от проведеното общо събрание, не води до прекратяване на неговото членствено правоотношение. Съдружникът – ищец обаче е бил представляван на проведеното общо събрание. Съответно налице е предупреждение за изключване, възпроизведено в протокол на общото събрание, на което съдружникът е присъствал, в който случай изискването за писмена форма се счита за спазено и съответно съдружникът се счита уведомен. Не може да се приеме, че това предупреждение няма правни последици, тъй като с него на съдружника се предоставя възможност да преустанови поведението, което представлява нарушение на задълженията му, и му се предоставя възможност да се подготви за общото събрание, на което ще се разглежда въпросът за изключването му. Наред с тези благоприятни за съдружника последици, предупреждението представлява задължителна предпоставка за валидното му изключване с последващо решение на общото събрание, съответно отмяната на решението за отправяне на предупреждение, би препятствала възможността същият да бъде изключен и би наложила отправянето на ново предупреждение от страна на дружеството. Това обуславя правния интерес на съдружника, до когото е отправено предупреждението за изключване, да иска отмяна на решението на общото събрание, в което предупреждението е инкорпорирано. Правни последици поражда и решението за промяна на дружествения договор независимо, че е задължителна последица от извършено прехвърляне на дружествени дялове между съдружници10.

Искът по чл. 74 ТЗ не става недопустим поради липса на правен интерес, ако по време на делото е било проведено ново общо събрание на акционерите, което е взело решения съобразно исканията на ищеца11.

Ищецът по иска по чл. 74 ТЗ не може да се позовава на евентуалната неавтентичност на подписите на получателите на поканите за общото събрание на акционерите, различни от него, тъй като от това не се засягат неговите права12. Не може акционер в производство по иск по чл. 74 ТЗ да оспорва подписите на акционерите в списъка на акционерите с довода, че подписите, положени в списъка на акционерите, не са на лицата, за които се твърди, че са ги положили13. Само акционерът може да оспори валидността на гласуването му или представителството му в общото събрание на акционерите14.

ВКС е разгледал следната хипотеза. Съдружник в ООД е бил изключен, търговският регистър е отказал да впише това обстоятелство, общото събрание на ООД е отменило решението си за изключване, след което изключеният съдружник e предявил иск по чл. 74 ТЗ за отмяна от съда на решението за изключването му. Според ВКС когато целената с предявения иск по чл. 74 ТЗ промяна вече е настъпила по силата на други факти, липсва интерес от предявяване на конститутивния иск. В случая целта му – възстановяване на членствените правоотношения – е настъпила преди завеждане на делото по силата на следващо изключването на ищеца решение за отмяната му, прието от общото събрание на съдружниците. Правният интерес от търсената с иска защита е положителна процесуална предпоставка от категорията на абсолютните за всички видове искове. Действието на конститутивното съдебно решение и неговата специфика позволяват да се приеме, че когато целеното изменение в съществуващо правно положение не би могло да настъпи като последица от уважаване на иска по чл. 74 ТЗ, за страната не съществува интерес от търсената с този иск правна защита – в случая на членствените правоотношения. Независимо, че законодателят е предоставил на съдружника в ООД възможност да упражни потестативното си право да иска отмяна на решенията на общото събрание чрез иска по чл. 74 ТЗ, невъзможността да се създаде ново правно положение спрямо съществуващото при успешното му провеждане изключва допустимостта на конститутивния иск поради отсъствие на интерес от търсената с него защита. В случая защитата на членствените правоотношения се явява безпредметна поради отмяна на решението за изключване на ищеца с решение на общото събрание, предхождащо предявяването на иска по чл. 74 ТЗ. Неоснователен е доводът за невалидност на взетото решение на общото събрание за отмяна на изключването. Според мотивите към точка 8 на Тълкувателно решение № 1 от 06.12.2002 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2002 г., ОСГК, в правомощията на oбщото събрание е да отменя решенията си независимо дали се отнасят до обстоятелства, подлежащи на вписване, или не. Решението на общото събрание за отмяна на изключването е произвело действие, интересът от провеждането на иска с правно основание чл. 74 ТЗ се изчерпва с отмяната на решението за изключване, а тя е настъпила по силата на последващото решение на общото събрание. Искът по чл. 74 ТЗ е недопустим поради липса на правен интерес15.

 

Въпрос № 2: При смърт на ищеца – физическо лице по време на висящността на производството по чл. 74 ТЗ налице ли е процесуално правоприемство и могат ли наследниците да встъпят в процеса на основание на чл. 227 ГПК?

ВКС приема, че членственото правоотношение в ООД не е наследимо. Затова наследниците на починалия в хода на процеса ищец по предявен иск по чл. 74 ТЗ не трябва да бъдат конституирани на мястото на починалия си наследодател по реда на чл. 120 ГПК (отм.) 16.

В следващо решение ВКС приема, че е допустимо наследниците на починал в хода на съдебния процес ищец по иск с правно основание чл. 74 ТЗ за отмяна на решенията на общото събрание на съдружниците в ООД да бъдат конституирани като ищци на мястото на починалия в хода на процеса наследодател, ако с този иск се защитава нарушено право на починалия съдружник – наследодател, което е наследимо, например право по чл. 125, ал. 3 ТЗ, право на дивидент, право на връщане на допълнителна парична вноска, право на лихва при направени допълнителни парични вноски17.

 

Въпрос № 3: Към кой момент е необходимо ищецът по иска по чл. 74 ТЗ да притежава качеството на съдружник или акционер като предпоставка за допустимост на иска?

В практиката на ВКС са изразени няколко разбирания.

Активно легитимирано е само лице, което е имало качеството на съдружник18 или акционер19 към момента на вземане на решенията, чиято отмяна се иска.

Законът изисква наличие на активна легитимация за ищеца към момента на предявяване на иска; отпадането на качеството на акционер на ищеца след завеждане на иска, поради прехвърляне на притежаваните от него акции по реда на чл. 185, ал. 2 ТЗ, не води до недопустимост на предявения иск20.

Активно легитимирано по иска с правно основание чл. 74 от ТЗ е единствено лицето, имащо качеството на съдружник, респ. акционер, в дружеството ответник и то както към момента на вземане на съответното решение, така и към момента на предявяване на иска21.

 

Въпрос № 4: Невъзможността на позитивното съдебно решение по чл. 74 ТЗ да породи правните си последици поради обстоятелства, настъпили преди постановяването му, води ли до недопустимост на иска по чл. 74 ТЗ?

Акционерът има правен интерес да атакува решение на общото събрание за избор на съвет на директорите, дори и ако след това решение е прието ново решение на общото събрание за избор на нов съвет на директорите и това обстоятелство е вписано в търговския регистър22.

В няколко решения ВКС се е произнесъл по следната хипотеза. Съдружник е бил назначен за управител, от която позиция е освободен с решение на общото събрание. Той атакува решението с иск по чл. 74 ТЗ, но в хода на процеса влиза в сила присъда, с която е лишен от правото да заема поста управител на ООД. Според ВКС той не губи активната си легитимация по иска по чл. 74 ТЗ и правния си интерес от иска23. В същата хипотеза в следващи решения ВКС приема, че ищецът губи правния си интерес от иска24.

ВКС е разгледал следната хипотеза. Съдружник в ООД е бил изключен, търговският регистър е отказал да впише това обстоятелство, общото събрание на ООД е отменило решението си за изключване, след което изключеният съдружник e предявил иск по чл. 74 ТЗ за отмяна от съда на решението за изключването му. Според ВКС когато целената с предявения иск по чл. 74 ТЗ промяна вече е настъпила по силата на други факти, липсва интерес от предявяване на конститутивния иск. В случая целта му – възстановяване на членствените правоотношения – е настъпила преди завеждане на делото по силата на следващо изключването на ищеца решение за отмяната му, прието от общото събрание на съдружниците. Правният интерес от търсената с иска защита е положителна процесуална предпоставка от категорията на абсолютните за всички видове искове. Действието на конститутивното съдебно решение и неговата специфика позволяват да се приеме, че когато целеното изменение в съществуващо правно положение не би могло да настъпи като последица от уважаване на иска по чл. 74 ТЗ, за страната не съществува интерес от търсената с този иск правна защита – в случая на членствените правоотношения. Независимо, че законодателят е предоставил на съдружника в ООД възможност да упражни потестативното си право да иска отмяна на решенията на общото събрание чрез иска по чл. 74 ТЗ, невъзможността да се създаде ново правно положение спрямо съществуващото при успешното му провеждане изключва допустимостта на конститутивния иск поради отсъствие на интерес от търсената с него защита. В случая защитата на членствените правоотношения се явява безпредметна поради отмяна на решението за изключване на ищеца с решение на общото събрание, предхождащо предявяването на иска по чл. 74 ТЗ. Неоснователен е доводът за невалидност на взетото решение на общото събрание за отмяна на изключването. Според мотивите към точка 8 на Тълкувателно решение № 1 от 06.12.2002 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2002 г., ОСГК, в правомощията на oбщото събрание е да отменя решенията си независимо дали се отнасят до обстоятелства, подлежащи на вписване, или не. Решението на общото събрание за отмяна на изключването е произвело действие, интересът от провеждането на иска с правно основание чл. 74 ТЗ се изчерпва с отмяната на решението за изключване, а тя е настъпила по силата на последващото решение на общото събрание. Искът по чл. 74 ТЗ е недопустим поради липса на правен интерес25.

 

Въпрос № 5: Към кой момент се преценява незаконосъобразността на атакуваното с иска по чл. 74 ТЗ решение на общото събрание и трябва ли да се вземат предвид обстоятелства, настъпили след приемане на атакуваното решение на общото събрание?

От една страна, ВКС приема, че преценката за материалната и процесуалната законосъобразност на решенията на общото събрание се прави към момента на вземането им26. В производството по чл. 74 ТЗ предмет на делото е проверката на правопораждащите юридическите факти така, както са се осъществили до момента на приемане на решенията на общото събрание, чиято законосъобразност е предмет на делото. Новите факти и обстоятелства, настъпили след този момент, са ирелевантни за спора по чл. 74 ТЗ, поради което в това производство е недопустимо дори и прилагането на нормата на чл. 188, ал. 3 ГПК (отм.)27.

ВКС, обаче, е разгледал и се е произнесъл и в следната хипотеза. Общото събрание на съдружниците е приело решение за увеличаване на капитала. Съдружник не е изпълнил задължението си за вноска и е бил изключен на основание на чл. 126, ал. 1 ТЗ. Той е атакувал решението за изключване с иск по чл. 74 ТЗ и докато това производство е било висящо, решението на общото събрание за увеличаване на капитала е било отменено с влязло в сила решение по чл. 74 ТЗ. ВКС приема, че при постановяване на решението съдът е длъжен да вземе предвид и настъпилите след предявяването на иска факти, които са от значение за спорното право. След отмяна на решението на общото събрание на съдружниците за увеличаване на капитала вече е отпаднало задължението на съдружника за вноска, което означава, че е отпаднало и основанието за изключването му28.

 

Въпрос № 6: Компетентен ли е съдът, сезиран с иск по чл. 71 ТЗ, иск по чл. 74 ТЗ или иск за установяване на нищожност на решение на общото събрание да преценява нищожността на прехвърлително джиро, ако този въпрос е от значение за допустимостта и/или основателността на предявения иск?

В практиката си ВКС е изразил две различни становища.

Според първото становище съдът не разполага с такава компетентност.

Нищожността на джирата не може да бъде разкрита инцидентно по повод на направено възражение в производство по чл. 71 ТЗ без участие на другите страни-джиратари, чийто права също биха били засегнати, а трябва да бъде предмет на отделно исково производство с участие на другите страни-джиратари29.

Отричането от ответника на правата на ищеца по иска по чл. 71 ТЗ като акционер в ответника извънсъдебно или в съдебния процес представлява абсолютна процесуална предпоставка за предявяване на иска на посоченото правно основание, който е допустимо да бъде съединен с обуславящия го иск по чл. 26, ал. 2, пр. 1 ЗЗД за установяване на нищожност на джиро върху временно удостоверение, с което временното удостоверение е прехвърлено от ищеца, предвид връзката между тях и установителния характер на иска по чл. 26, ал. 2, пр. 1 ЗЗД (в този случай като ответници участват и джиратарите)30.

Ако прехвърлянето на акциите страда от порок, който води до недействителността му, и формално приобретателят се легитимира като акционер, респ. органите на АД оспорват правата на прехвърлителя като акционер, защитата на последния може да се осъществи с установителен иск по чл. 71 ТЗ срещу АД, в рамките на който ще се провери и валидността на прехвърлянето. Исковата молба би била нередовна, ако искът е насочен само срещу лицето, което формално се легитимира като акционер, защото решението ще има действие между страните по спора и не ще обвърже АД31.

Допустими са предявени при условията на субективно съединяване положителни установителни искове по чл. 71 ТЗ срещу АД и по чл. 124 ГПК срещу акционери за установяване на акционерното качество на ищеца, които се основават на твърдения, че са извършени разпоредителни сделки с акции на ищеца, на които същият отрича настъпването на транслативния им ефект поради недействителност на джирата в полза на физическите лица, записани като акционери в дружеството. При наличието на спор за собствеността върху част от акциите от капитала на АД той трябва да бъде разрешен именно с участието на търговското дружество и лицето, чийто членствени права се отричат поради твърдението, че не е придобило валидно акциите на ищеца и последният продължава да бъде техен собственик. По същество този спор е за установяване коя е насрещната страна по членственото правоотношение с акционерното дружество, предпоставено от собствеността върху акциите, който трябва да се разреши с участието на всички спорещи страни – лицата, които претендират собственост върху едни и същи акции, и самото търговско дружество. При предявени положителни установителни искове по чл. 124 ГПК за установяване на собствеността на акциите спрямо лицето, вписано като акционер за същите, с позоваване на нищожност на прехвърлителните сделки, с които са придобити акциите, не е необходимо да бъдат водени отделни искове по чл. 26 ЗЗД за нищожност на сделките. Неправилно е разбирането, че трябва по исков ред да бъде прогласена недействителността на конкретните джира с участието само на страните по джирото. Субективните предели на силата на пресъдено нещо на решението няма да обхванат акционерното дружество (насрещна страна по членственото правоотношение, произтичащо от акциите), поради което решението по чл. 26 ЗЗД не би му било противопоставимо. Правният интерес на ищеца се извежда от сключването на конкретни сделки за определен брой акции от капитала на дружеството, поради което по всеки от субективно съединените искове по чл. 124 ГПК срещу всяко едно от физическите лица той е обусловен от факта, че лицето е страна по джирата с предмет конкретни акции32.

За сравнение, този подход се наблюдава и по отношения на преценката на нищожността на договор за прехвърляне на дружествен дял в ООД. ВКС е разгледал следната хипотеза. Покана за общо събрание на ООД е връчена на съдружниците, като е взето предвид и вписано прехвърляне на дружествени дялове по силата на договор. Съдружник е предявил иск по чл. 74 ТЗ, като релевираното основание за отмяна е било, че приобретателят не е трябвало да бъде поканен за общото събрание. ВКС приема, че по иск по чл. 74 ТЗ срещу решение на общото събрание на ООД не може да се прогласи недействителността на договор за прехвърляне на дялове, което прехвърляне е вписано в търговския регистър33.

Според второто становище съдът разполага с такава компетентност.

При предявен иск по чл. 71 ТЗ с предмет да бъде установено, че ищецът е акционер в ответното дружество с притежание на всички акции в него, както и за задължаване на ответното дружество да издаде на ищеца временно удостоверение и да го впише в книгата на акционерите, ако ищецът се позовава на нищожност на прехвърлително джиро върху временни удостоверения в полза на трето лице, което не е конституирано като ответник по делото, този въпрос се явява преюдициален и по него съдът е длъжен да се произнесе, независимо от липсата на предявен установителен иск, основан на чл. 26 ЗЗД, за нищожност на джирото. Неучастието в процеса на страна по конкретната сделка, чиято нищожност е инцидентно въведена в процеса, няма отношение нито към произнасянето на съда по така повдигнатия преюдициален спор, нито към правния интерес на ищеца да установи по реда на чл. 71 ТЗ конкретното оспорвано му въз основа на действието на същата сделка членствено правоотношение. Отделно от това, мотивите на съдебния акт не пораждат сила на пресъдено нещо34.

ВКС е разгледал следната хипотеза. Предявен е иск по чл. 74 ТЗ и активната легитимация на ищеца е оспорена с факта, че в книгата на акционерите като притежател на временното удостоверение, с което той се легитимира като акционер, е вписано друго лице. Ищецът е оспорил това твърдение с възражение за нищожност на джирото, с което вписаният в книгата на акционерите се легитимира като титуляр на временното удостоверение. ВКС приема, че това възражение за нищожност е допустимо. Допустимостта на посоченото възражение произтича от това, че същото касае обстоятелства, които са от решаващо значение за изхода на спора. Ако бъде отречена възможността да релевира възраженията си за нищожност на джирото при предявен иск по чл. 74 ТЗ, ищецът не би могъл да докаже активната си легитимация и това ще има за последица недопустимост на иска в хипотезата, когато джирото има за предмет всички притежавани от него акции, респ. ще бъде от значение за основателността на иска в хипотезата, когато с оспореното джиро са прехвърлени само част от притежаваните от ищеца акции /например когато ищецът твърди, че приобретателите на акциите по силата на нищожно джиро са участвали в общото събрание/. При това положение, когато с атакуваното решение на общото събрание ищецът е изключен като акционер, след влизане в сила на съдебното решение, с което производството по иска с правно основание чл. 74 ТЗ е прекратено или същият е отхвърлен, ищецът не би имал друг ред за защита на членственото си акционерно право – резултат, който е несъвместим с правния принцип, че за всяко субективно право трябва да бъде осигурена възможност за защитата му. Предявяването на иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, заведен от ищеца срещу дружеството и легитимиращите се по книгата на акционерите приобретатели на акциите /джиратарите/, би било недопустимо срещу дружеството предвид наличието на предвиден в закона специален иск – искът по чл. 71 ТЗ, чрез който акционерът може да защити членственото си право, като докаже качеството си на акционер, респ. притежавания брой акции от капитала на дружеството. Безспорно, иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК за установяване на нищожност на джирото на акции, страни по който са джирантът и джиратарят, е процесуално допустим, доколкото именно това е редът за прогласяване на недействителността на джирото като сделка по начин, обвързващ прехвърлителя и приобретателя на акциите. Решението по този иск, обаче, не би имало сила на пресъдено нещо по отношение на АД и поради това образуваното въз основа на него дело няма преюдициално значение за изхода на делото по предявения иск с правно основание чл. 74 ТЗ и не би било основание за спиране на производството по същото по реда на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК. Следователно в разглежданата хипотеза освен в производството по иска по чл. 74 ТЗ за ищеца по този иск не съществува друга процесуална възможност да установи качеството си на акционер, респ. твърдения от него обем акционерни права, което би осуетило защитата му срещу атакуваните решения на общото събрание35. Така даденият отговор е приложим и при предявен иск за нищожност на решения на общото събрание на акционерите36.

Защитата на правата на съдружника и акционера, чиито членствени права се оспорват, може да се осъществи в производството по чл. 71 от ТЗ и чл. 74 от ТЗ, без да бъде необходимо първо да бъде проведено отделно исково производство, в което да бъде разрешен спорът относно принадлежността на дружествените дялове или акциите между съдружника/акционера и третото лице, което претендира самостоятелни права върху дяловете или акциите. Именно в производството по чл. 71 от ТЗ и чл. 74 от ТЗ ищецът трябва да установи легитимацията си като съдружник, респ. акционер, която е обуславяща за допустимостта на предявения иск37.

Активната легитимация на ищеца може да бъде оспорена в процеса по чл. 74 ТЗ чрез правоизключващи възражения от страна на ответното дружество, насочени към отричане на валидното ѝ възникване /напр. нищожност на джирото, въз основа на което ищецът е придобил акциите в ответното дружество/ или погасяването ѝ в даден момент преди общото събрание, чието решение се атакува. Доказването на тези възражения има за последица отхвърляне на иска поради недоказана активна материална легитимация. При липса на оспорване от страна на ответното дружество или при недоказването му съдът трябва да зачете транслативния ефект на джирото, ако то е извършено преди датата на събранието, и да приеме иска за допустим, като го разгледа по същество38.

 

Въпрос № 7: Фактическият състав на нищожността по чл. 75, ал. 2 от Търговския закон включва ли предпоставката съдебното решение да бъде влязло в сила към момента на приемане на нищожното решение или извършване на нищожното действие от органите на дружеството?

Застъпени са две различни становища.

От една страна, ВКС е разгледал следния казус. На 26.03.1994 г. и на 16.06.1994 г. е освободен един и същ управител на ООД с решение на общото събрание. Решението от 26.03.1994 г. е отменено по иск по чл. 74 ТЗ със съдебно решение, влязло в сила на 15.06.1995 г. ВКС приема, че решението от 16.06.1994 г. е нищожно, защото противоречи на съдебното решение за отмяна на решението на общото събрание от 26.03.1994 г., влязло в сила на 15.06.1995 г. Законът поставя изискване за съобразяване на решението на общото събрание с последващи ползващи се със сила на пресъдено нещо съдебни решения, третиращи еднакъв или с преюдициално значение спор. Законът не изисква съдебното решение, с което е разрешен еднаквият спор, да е било вече в сила, когато се постановява решението на органа на дружеството. Противоречие с едно последващо по време съдебно решение не може да се отрече като основание да се иска прогласяване на нищожност на решение на общото събрание на дружеството именно поради окончателното правоустановяващо действие на съдебното решение и задължителността му за страните по чл. 220, ал. 1 ГПК (отм.) 39.

От друга страна, ВКС приема, че според критерия на чл. 75, ал. 2 ТЗ нищожно решение на общото събрание може да бъде само това, което е прието след влизането в сила на съдебното решение и е в предметните предели на основанията по ал. 1 – указанията на съда по тълкуването на закона, фактите и пр. Ако потвърждаващото решение на общото събрание е прието преди влизането в сила на съдебното решение, по отношение на него критерият по чл. 75, ал. 2 ТЗ не се простира и проверката за неговата порочност трябва да се основава на други критерии. Тези критерии са в зависимост от естеството на решението и последиците от него. Ако потвърденото решение е от подлежащите на вписване и е вписано, потвърждаващото решение може да е без правно значение, ако не внася промяна нито по отношение на дружеството, нито по отношение на съдружниците, в който случай не би подлежало и на самостоятелно вписване. Например потвърждаване на решение на общото събрание за промяна на седалището на дружеството, която промяна е вече вписана. Не е така при решенията, при които се внася промяна по отношение на дружеството или съдружниците, макар и при същия вписан краен резултат, но при други обстоятелства. В този случай те биха подлежали на отмяна по реда на чл. 74, ал. 1 ТЗ, както е посочено и в т. 8 на Тълкувателно решение № 1 от 06.12.2002 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2002 г., ОСГК40. Това разбиране е възприето от ВКС в следната хипотеза. ООД е имало двама управители – И. Г. З. и Я. И. З. На 12.07.2017 г. общото събрание на съдружниците е взело решение за освобождаването на Я. З. като управител. Това решение е атакувано с иск по чл. 74 ТЗ от Я. З. ООД е било едноличен собственик на капитала на ЕООД, което е имало двама управители – И. З. и Я. З. На 05.10.2017 г. е взето решение на ООД като едноличен собственик на капитала на ЕООД чрез управителя Я. З., с което е освободен другият управител на ЕООД – И. З.; това решение не е вписано в търговския регистър. На 07.03.2018 г. е взето повторно решение от ООД чрез Я. З. като едноличен собственик на капитала на ЕООД в същия смисъл (за освобождаване на И. З. като управител на ЕООД). ООД чрез И. З. е предявило иск по чл. 74 ТЗ срещу ЕООД за отмяна на решенията на ООД от 07.03.2018 г. ВКС приема следното. Ако потвърденото решение е от подлежащите на вписване и е вписано, потвърждаващото решение може да е без правно значение, ако не внася промяна нито по отношение на дружеството, нито по отношение на съдружниците, в който случай не би подлежало и на самостоятелно вписване, като например потвърждаване на решение на общото събрание за промяна на седалището на дружеството, която промяна е вече вписана; решенията, при които се внася промяна по отношение на дружеството или съдружниците, макар и при същия вписан краен резултат, но при други обстоятелства, биха подлежали на отмяна по реда на чл. 74, ал. 1 ТЗ, но не са нищожни. На второ място, доводът, че Я. З. няма качеството на управител на ООД към момента на вземане на решението от 07.03.2018 г. от името на ООД, не може да бъде въвеждан като основание на иска по чл. 74 ТЗ, тъй като разрешаването на този въпрос е предмет на висящото дело по иска по чл. 74 ТЗ, предявен от Я. З. срещу ООД за отмяна на решението от 12.07.2017 г. за освобождаването му като управител на ООД41.

 

Въпрос № 8: От кой момент приобретателят на налични акции може да упражнява членствените си права – след извършване на прехвърлителното джиро и получаване на ценната книга или след вписването му като акционер в книгата на акционерите?

В практиката на ВКС са изразени две различни становища по въпроса дали приобретателят на акциите може да упражнява акционерните си права преди вписването му в книгата на акционерите.

Първо становище.

Прехвърлителната сделка сама по себе си е действителна и джирото поражда действие и при липса на вписване в книгата на акционерите. Вписването в книгата на акционерите по смисъла на чл. 185, ал. 2 ТЗ не е елемент от фактическия състав на джирото и то има само декларативно действие по отношение на дружеството42. Уведомлението на последното от приобретателя на поименни акции посредством джиро прави противопоставими на дружеството правата на приобретателя на джиросани акции като акционер на дружеството43. Единствено джирото е достатъчно не само за придобиване на собствеността върху поименната налична акция, но законът въобще не поставя като изискване вписването на джирото в книгата на акционерите, за да може новият приобретател на акцията да противопостави на дружеството и да упражни всички свои имуществени и неимуществени членствени права, инкорпорирани в нея44, включително да упражни правото на участие в общото събрание45 и правото на глас46, да предяви иска по чл. 74 ТЗ47 (включително и срещу решение на общото събрание на акционерите, с което се отказва вписването му в книгата на акционерите) 48. Акцията е легитимационно – разпоредителна ценна книга и правата (лични и имуществени), които тя инкорпорира, възникват за титуляря независимо от последващото вписване в книгата на акционерите49 и от датата на извършване на джирото50. Ако акциите са джиросани преди датата на общото събрание на акционерите, то прехвърлителят няма право да участва на заседанието му независимо от това, че прехвърлянето не е вписано в книгата на акционерите51. Ако към датата на общото събранието акционерът не е бил вписан в книгата на акционерите и не се е легитимирал с джирото пред общото събрание, той не би могъл да се позовава на незаконосъобразност на атакуваните с иска по чл. 74 ТЗ решения поради недопускането му до участие и незачитане на правото му на глас52.

Второ становище.

Макар че вписването не е елемент от фактическия състав на джирото, извършването му е необходимо, за да има действие джирото по отношение на акционерното дружество. Съгласно разпоредбите на чл. 187 ТЗ във вр. с чл. 185, ал. 2 ТЗ това се отнася както за поименните акции, така и за временните удостоверения. Вписването има значение за противопоставимостта на правата на титуляря спрямо дружеството. До момента на вписването на новия приобретател на акциите за титуляр ще се смята този, който е вписан в книгата на акционерите. Поначало вписването не влияе на действителността на сделката и последващите приобретатели на прехвърлените акции са носители на правата, инкорпорирани в тях, с това изключение, че те не могат да ги упражнят единствено по отношение на дружеството. Едва след като акционерът, придобил акциите, бъде вписан в книгата на акционерите, той може да упражнява правата си, включително и правото на глас в общото събрание на акционерното дружество53. АД е обвързано от вписването в книгата на акционерите и е длъжно да счита за притежатели на акции лицата, вписани в книгата на акционерите, като обвързващото действие се отнася и за броя на притежаваните от тези лица акции54. Обвързващото действие на вписването в книгата на акционерите при провеждане на общото събрание на акционерите се изразява в това, че до участие в събранието могат да бъдат допуснати само лицата, вписани в нея като акционери55. Приобретателят на временното удостоверение, който не е вписан в книгата на акционерите, не е активно процесуално легитимиран да води иска по чл. 74 ТЗ за отмяна на решения на общото събрание на акционерите, ако към момента на вземане на посочените решения той не е бил вписан в книгата на акционерите на дружеството56.

 

Въпрос № 9: Задължително ли е паричната вноска при увеличаване на капитала на АД да бъде внесена по набирателна сметка?

ВКС застъпва две различни становища.

Съобразно препратката на чл. 192, ал. 7 ТЗ за увеличаване на капитала се прилагат съответно правилата на глава четиринадесета, раздел II на ТЗ за учредяване на акционерното дружество. Следователно за удостоверяване на реалното набиране на средства за ефективното увеличаване на капитала законодателят изисква банкова институция да удостовери внасянето на паричните вноски и в този случай. При това те трябва да се извършват по набирателна сметка (чл. 166, ал. 1 ТЗ), което изискване законодателят е постановил с оглед на целевото ѝ предназначение. Внасянето на вноските за увеличаване на капитала по набирателна сметка гарантира разходването им от дружеството именно за увеличаване на капитала, който пък служи за обезпечаване на правата на кредиторите. От разплащателната сметка банката плаща на всяко трето лице, което титулярят на сметката ѝ посочи, поради което по нея не може да се провери реалното набиране на капитала. Това, че в чл. 14, т. 5 от Наредба № 3 от 17.06.2002 г. за безналичните плащания и националната платежна система – отм., който текст е възпроизведен и в Наредба № 3 от 29.09.2005 г. за паричните преводи и платежните системи (отм.), е посочено, че набирателната сметка се открива за съхраняване на парични средства за учредяване на юридическо лице, не означава, че такава не може да бъде открита и за паричните вноски за увеличаване на капитала. След като вноските не са направени изцяло по банков път и то по набирателна сметка, не е изпълнено императивното задължение за внасяне напълно на капитала. Решението на общото събрание за увеличаване на капитала е взето в нарушение на императивната норма на чл. 192, ал. 5, във вр. с чл. 166, ал. 1 ТЗ. Тези разпоредби гарантират обезпечителната функция на капитала, поради което нарушаването им води до незаконосъобразност на взетото решение на общото събрание57.

В последващо решение ВКС посочва, че като незаконосъобразен не може да бъде споделен решаващият извод в Решение № 1 от 22.02.2007 г. на ВКС по т. д. № 471/2006 г., ТК, I т. о., според който внасянето на вноските за увеличаване на капитала по набирателна сметка гарантирало разходването им от дружеството именно за увеличение на капитала, който пък служи за обезпечаване на правата на кредиторите. Както при действието на тогавашната Наредба № 3/29.09.2005 г. (отм.) на БНБ за паричните преводи и платежните системи, в която с разпоредбата на чл. 2, ал. 3, т. 5 е било ясно дефинирано, че набирателните сметки са предназначени за съхранение на пари, предоставени за разпореждане от клиента на негово поделение, необособено като самостоятелно лице /юридическо лице – бел. на състава на ВКС/, или за учредяване на юридическо лице, така и в Наредба № 3/16.07.2009 г. на БНБ за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти (обн. ДВ, бр. № 62 от 4.08.2009 г. – в сила от 1.11.2009 г.) изрично се посочва същото предназначение на набирателната сметка, но по отношение на всички от възможните общо 9 вида банкови сметки се допуска договаряне с титуляря им на „изискване за поддържане на минимална наличност“ /чл. 6, ал. 1, изр. 2-ро/. Що се отнася до препращането на чл. 192, ал. 7 ТЗ при увеличаването на капитала на АД към разпоредбите на Гл. ХIV, Раздел II от същия закон, меродавно е изискването на законодателя прилагането на последните да става „съответно“, а не буквално. Следователно императивното правило на чл. 166, ал. 1 ТЗ за парични вноски трябва да се тълкува винаги стриктно и в неразривната му връзка с алинея 3 на същия законов текст, т.е. че задължението за внасянето им специално по набирателна банкова сметка следва единствено от етапа на учредяване на конкретното АД и точно поради това, ако в тримесечен срок от откриването на такава платежна сметка неговият управителен съвет, респ. съветът на директорите му, „не удостоверят пред банката, че дружеството е заявено за вписване“, вносителите могат да изтеглят обратно направените вноски, като членовете на управителния съвет или на съвета на директорите отговарят солидарно за изплащането им – към учредителите /по чл. 160 ТЗ/. С оглед на изложеното и по аргумент за противното това правило /на чл. 166, ал. 1 ТЗ/ в частта му за платежна сметка, която да бъде от вида „набирателна“, не е приложимо в хипотезата на увеличаване на капитала на съществуващо акционерно дружество. В заключение, внасянето по разплащателна сметка с титуляр АД на 25% от номиналната стойност на новите акции, поемани от досегашните акционери в АД, вместо по набирателна такава, е валидно и законосъобразно и извършено в съответствие с разпоредбата на чл. 192а, ал. 1, т. т. 1 и 2 ТЗ58.

 

Въпрос № 10: Прилага ли се основанието за нищожност по чл. 40 ЗЗД към сделките, сключени от органния представител на търговското дружество?

В практиката на ВКС са застъпени две различни становища.

Разпоредбата на чл. 40 ЗЗД не се прилага в случаите, когато представителят е управител на търговско дружество, който изпълнява правомощия на орган на дружеството и изразява общата воля на съдружниците. Във взаимоотношенията между търговското дружество и трети лица е приложимо правилото на чл. 141, ал. 2, пр. 3 ТЗ, че ограниченията на представителната власт на управителя нямат действие по отношение на третите лица, от което следва, че разпоредбата на чл. 40 ЗЗД не се прилага при органното представителство на търговските дружества59.

ВКС е разгледал следния казус. На 15.05.2008 г. общото събрание на съдружниците, притежаващи 100% от капитала на дружеството, единодушно е приело решение да бъде продаден от управителя недвижим имот, собственост на дружеството, за сума не по – малка от 20 000 лева при условия, на когото и с когото се договори за това. В изпълнение на взетото решение управителят П. К. Р. продава имота на съпруга си Н. Р. Р. за сумата от 21 000 лева. С решение на общото събрание на съдружниците, вписано в търговския регистър по заявление от 22.07.2008 г., П. К. Р. е била освободена като управител и от отговорност за управлението на дружеството. Видно от присъда, влязла в сила на 27.11.2014 г., П. К. Р. е призната за невиновна, че като длъжностно лице – управител, съзнателно е сключила неизгодна сделка за покупко – продажба на недвижим имот и с това е причинила значителна вреда на ООД. Според мотивите на присъдата деянието не е съставомерно, доколкото обективно са настъпили вреди от продажбата на недвижимия имот на занижена цена, но от субективна страна липсва умисъл за сключване на неизгодна сделка, след като управителят е изпълнил решението на общото събрание. ООД е предявило иск за обявяване на сделката за нищожна на основание на чл. 40 ЗЗД. ВКС приема, че съгласно чл. 300 ГПК присъдата е задължителна за гражданския съд относно това дали е извършено деянието, неговата противоправност и виновността на дееца, с оглед на което независимо от взетото решение за продажба на имота по чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ от обективна страна е налице увреждане на търговското дружество. Не е приложимо обаче общото правило на чл. 40 ЗЗД за преценката дали и доколко управителят на ООД е положил грижа на добър търговец при покупко – продажбата на недвижим имот, въз основа на която дружеството е оспорило действията на управителя при договарянето с трето лице. Разпоредбата на чл. 40 ЗЗД не се прилага, когато представителят е управител на търговско дружество, който изпълнява правомощията си на орган на дружеството, и има решение на общото събрание на съдружниците за освобождаването от отговорност на управителя, с което се признава, че действията по управление са били осъществени при полагане на дължимата грижа. Затова предявеният иск по чл. 40 ЗЗД е неоснователен. Като управител на ООД П. К. Р. е изпълнила взетото решение на общото събрание на дружеството от 15.05.2008 г., поради което имуществената ѝ отговорност за причинените на дружеството вреди може да се реализира само по реда на чл. 145 ТЗ, а не по общите правила, когато представлявайки дружеството е изразила общата воля на съдружниците. Във взаимоотношенията между търговското дружество и трети лица е приложимо правилото на чл. 141, ал. 2, пр. 3 ТЗ, че ограниченията на представителната власт на управителя нямат действие по отношение на третите лица, от което следва, че разпоредбата на чл. 40 ЗЗД не се прилага при органното представителство на търговските дружества, а оспорваната сделка не е недействителна поради нарушение на чл. 40 ЗЗД60.

Второто становище отговаря положително на поставения въпрос.

Дали управителят е действал във вреда на ООД по смисъла на чл. 40 ЗЗД е въпрос, който подлежи на анализ от съда при отчитане на всички релевантни обстоятелства, свързани с интереса на представлявания и мотивите на представителя да го сключи. Преценката се основава на изследване на обстоятелства, свързани с това: имал ли е представляваният необходимост от предмета на този договор изобщо и към конкретния период в частност, т.е. дали престацията на насрещната страна по договора е безполезна; мотивите на представителя да постигне съгласие с насрещната страна по договора за извършването на конкретната работа (в случай, че не е необходима) и при такава цена61. За сключен във вреда на представляваното лице договор трябва да се приеме договор за заплащане на възнаграждение за услуги, които е могло да бъдат извършени от служители на представляваната организация62.

ВКС е разгледал следната хипотеза. Управителят на ООД е продал първоначално склад с част от терен, собственост на ООД, като е уговорено разсрочено плащане в период с изключително висока инфлация, без да се предвидят защитни клаузи за продавача, напр. валутна клауза, а впоследствие е продал и останалата незастроена част от терена, като по този начин е ограничен кръгът от потенциални купувачи и са създадени пречки за постигане на максимална цена. ВКС приема, че не е налице нищожност по чл. 40 ЗЗД, защото по делото липсват каквито и да било данни, че представителят на търговското дружество – купувач е съзнавал и е бил съгласен с увреждащите действия, а недействителността по чл. 40 от ЗЗД предпоставя споразумение между представителя и третото лице63.

Систематичното място на нормата по чл. 40 ЗЗД в раздел представителство на ЗЗД изисква наличие на учредена представителна власт. Нормата на чл. 141, ал. 2, изр. 2 от ТЗ предвижда, че ограниченията в представителната власт на управителя нямат действие спрямо третите лица. Това означава, че управителят действа като дружеството, изразявайки неговата воля спрямо третите лица. Осъщественото волеизявяване от управителя, макар и да е израз на волята на дружеството, е по същество изразяване на воля на един субект от друг субект. Действително няма ограничение на представителната власт спрямо третите лица, когато става въпрос за добросъвестно действие. Но в хипотеза на недобросъвестно действие или изразяване на воля на управителя от името на дружеството и недобросъвестно действие или изразена воля на лицето, с което той договаря, не може да се отрече необходимостта от правна уредба по отношение на действията и сделките, извършени и сключени от управителя, увреждащи дружеството. Нормата на чл. 145 от ТЗ урежда обезщетение в случаите на причинени вреди, което не позволява да се защити дружеството срещу недобросъвестните действия на управителя, защитавайки правата си на собственост и други права, с които е извършено разпореждане. При сделка и действие на управителя на дружество с ограничена отговорност дружеството е обвързано от действията и сделките, извършени от управителя, но само при нормално развитие на отношенията в съответствие с добросъвестността. Наличието на конфликт на интереси при възможността управителят да получи облага за сметка на дружеството чрез сговор с третото лице е хипотеза, която се нуждаe от правна уредба. Налице е празнота в ТЗ относно сделки, при които третото лице действа недобросъвестно и знае или не е могло да не знае, че при договаряне с дружеството с ограничена отговорност чрез управителя му нанася вреда на търговеца като сключва договор, грубо нарушаващ дължимата грижа на добрия търговец при договарянето и извършването на сделки с оглед на добросъвестната търговска практика. На основание на чл. 288 от ТЗ за неуредените от ТЗ случаи се прилагат правилата на ЗЗД. Поради това трябва да се приеме, че съответно се прилагат правилата на чл. 40 от ЗЗД. В този случай предвидената правна възможност на основание на чл. 288 от ТЗ вр. чл. 40 от ЗЗД да се установи недействителността е предоставена само на увреденото лице, както изрично е посочено в т. 3 от ТР № 5 от 12.12.2016 г. по тълк. д. № 5/2014 г., ОСГТК на ВКС. При съответно приложение на нормата на чл. 288 от ТЗ вр. чл. 40 от ЗЗД трябва, на първо място, да бъде извършено действие от името на представляваното лице, което е действително и го обвързва. На второ място, трябва да бъде налице обективно накърняване на интересите на лицето, от чието име са извършени действията, както и, на трето място, субективен елемент. Установяването на съществуването на тези елементи се извършва към момента на сключване на договора. От обективните елементи, изискуеми от чл. 288 от ТЗ вр. чл. 40 от ЗЗД, трябва да се установи, че е налице вреда, която настъпва още към момента на сключване на договора, респ. с неговото сключване. Но относно вредата не е задължително тя да бъде настъпила или да настъпва със сключване на договора. За вреда трябва да се приеме всяка сигурна възможност, установима към сключване на договора, че вреда ще настъпи за лицето, от чието име се извършва представителство. При съответното приложение на чл. 40 от ЗЗД трябва да се приеме, че това ще са сделки, които представляват неоснователно обременяване с тежести, да са породени условни или задължения с нетипични модалитети. Вредата може да настъпва веднага или да бъде сигурно нейното бъдещо настъпване. Вредата трябва да не бъде незначителна. Трябва да бъде налице субективен елемент, като под термина „споразумяване“, използван от законодателя, трябва да се има предвид такова действие, при което третото лице, с което е договарял управителят, е действало недобросъвестно. Изисква се знание и у управителя на представляваното дружество с ограничена отговорност, и у третото лице, че така сключеният договор при съдържащите се обективни характеристики води до увреждане или може да доведе в бъдеще до вреда за лицето, от чието име е сключен. Възможността за настъпване на вредата трябва да бъде основана на обективни факти. Недобросъвестността подлежи на доказване от лицето, от чието име са извършени увреждащите действия. Третото лице трябва да цели настъпването на вредата или да действа при груба небрежност към момента на сключване на договора64.

ВКС е разгледал следния казус. ЕООД е имало депозитна сметка в банка. Управителят е сключил договор за личен кредит със същата банка; ЕООД, представлявано от управителя, е учредило като обезпечение на този личен кредит на управителя особен залог върху вземането си по депозитната сметка. Настъпило е неизпълнение на задължението за връщане на личния кредит и банката е превела една част от сумата, налична по депозитната сметка на ЕООД, към лична сметка на управителя и след това от тази лична сметка на управителя я е усвоила за погасяване на личния кредит на управителя; останалата част от сумата по депозитната сметка на ЕООД банката е усвоила директно за погасяване на личния кредит на управителя. ВКС приема следното. При изследване на предпоставките по чл. 40 от ЗЗД се преценява налице ли е увреждане на имуществото на ЕООД. Не всяко дадено обезпечение може да представлява вреда по смисъла на чл. 40 от ЗЗД, а само това, за което към момента на сключване на договора се установи, че е неоправдано, или се установи, че е налице сигурност за настъпване на вредата за учредителя на залога. Изследването на недействителността на договора е само към момента на неговото сключване въз основа на обективно установените факти по делото. В случая е установено само учредяването на особен залог от ЕООД в полза на управителя му. Това учредяване на особен залог, макар и да представлява обременяване на имуществото на ЕООД, не е доказано да се свързва със сигурност за настъпване на вредата за това дружество. Учредяването на обезпечение в полза на трето лице е свързано с вътрешни отношения между длъжника и лицето, дало залог в негова полза за обезпечение на задължението, в случая между ЕООД и управителя му, и не може да се направи извод, че е налице липса на основание за учредяване на залога. На основание на чл. 26, ал. 2, изр. 2 от ЗЗД самото сключване на договора за залог предполага наличието на основание. Отсъствието на основание не може да бъде основано само на житейски заключения, а трябва да се установи от обективно налични факти, изключващи наличието на основание. Липсва нормативно установено или съществуващо в банковата практика задължение за банката да разкрива вътрешните отношения между длъжника и лицето, учредило залог в негова полза. Не може да се приеме, че със сигурност ще настъпи вреда, тъй като обезпечението, макар и да учредява възможност на кредитора да получи изпълнение от залогодателя наред с възможността да получи изпълнение от длъжника, не е установено да съществува такава изначално установена обективна невъзможност за изпълнение или неплатежоспособност на длъжника. Наличието на отпускане на кредит означава, че банката е проверила финансовото състояние на управителя на ЕООД, убедила се е, че е налице платежоспособност, и е отпуснала сумата с всички предоставени обезпечения. Не може да се направи извод, че банката е знаела или не е могла да не знае, че ще настъпи неизпълнение на задълженията по договора за кредит и със сигурност ще се пристъпи към изпълнение срещу заложния длъжник – ЕООД. В хипотезата на установяване на субективния елемент по чл. 40 от ЗЗД трябва да се установи такова знание на факт, че именно към момента на сключване на договора със сигурност ще настъпи вреда за дружеството. Вътрешните отношения между дружеството и неговия управител и породените от действията на управителя задължения за дружеството трябва да са осъществени при противопоставяне от дружеството, което да бъде известно на банката, за да може да се приеме, че е налице недобросъвестност на същата, и поради това да се приеме, че е действала във вреда на представляваното дружество. Вътрешните отношения между управителя на ЕООД и едноличния собственик на капитала не може да са основание за недобросъвестност на банката или за заключение, че тя е действала при груба небрежност при договарянето65.

 

Въпрос № 11: Приемането на решение по чл. 137, ал. 1, т. 8 ТЗ от общото събрание на съдружниците на ООД съставлява ли абсолютна положителна предпоставка за допустимост на иска по чл. 145 ТЗ, насочен срещу лице, което е освободено като управител и е заличено като управител от търговския регистър?

Според едното разбиране, решение по чл. 137, ал. 1, т. 8 ТЗ не се изисква, ако искът по чл. 145 ТЗ е насочен срещу лице, което към момента на предявяването му вече е било освободено като управител и е заличено като управител от търговския регистър66. В по-новата практика се застъпва обратното становище67.

Членствените права и отказът от тях

адв. Владислав Дацов

Линк към pdf файл: тук.

1. Въведение

След като на 04.09.2020 г. излезе от печат книгата ми „Отказът от субективни права“ на издателство „Сиби“1, започнах да пиша настоящата статия като продължение и доразвитие на вече залегналите в монографията ми тези. Фокусът на настоящото изследване е върху членствените права като вид субективни права и особеностите при извършването на отказ от тях. Анализът започва от разглеждането на понятието за членствено правоотношение, тъй като субективното членственото право е част от съдържанието му. Следва го изготвянето на правна характеристика на субективното членствено право, за която са използвани традиционните категории, които правната доктрина обичайно прилага при класификацията на всяко субективно право. Въз основа на изяснените понятия за членствено правоотношение и членствено право е разгледан отказът от последното и някои особени хипотези, които имат или биха могли да имат по-широко практическо приложение. Статията завършва с кратко заключение, в което са обобщени част от изводите, които се отнасят до предмета на изследването.

2. Членственото правоотношение

Отправна точка на настоящото изследване е понятието за членствено правоотношение, тъй като само в неговите рамки може да съществува субективното членствено право. В юридическата литература се застъпва виждането, че правоотношението се характеризира с три елемента: 1) правопораждащ юридически факт, 2) субекти и 3) съдържание (права и задължения на субектите).2 Макар че, както всяка характеристика на един обект на изследване, състояща се от краен брой качества или елементи, които да го определят, и тази също да е дискусионна, смятам, че е доста удобна и практически приложима. Идентифицирайки тези три елемента на правоотношението, можем да разкрием същността му и да го разграничим от други сходни или не чак толкова сходни правоотношения. Именно с тази цел – очертаването на спецификата на членственото правоотношение – ще бъдат разгледани поотделно въпросите за възникването му, за лицата, които са страни по него, и за техните права като част от съдържанието на правоотношението в контекста на интересуващата ни тема.

2.1. Правопораждащ юридически факт

Самият термин „правопораждащ юридически факт“ е не докрай точен. Ще отделя няколко реда от настоящото изследване, за да обсъдя този въпрос с цел внасянето на по-голяма яснота относно обозначаваното с него явление. От една страна, не винаги става дума изобщо за юридически факт, т.е. факт, на който правна норма придава някакво правно значение. Често в хипотезата на правната норма кумулативно се изисква наличието на няколко такива факта, за да се породят правните последици, които са посочени в диспозицията на същото правило за поведение. В тези случаи говорим за фактически състави. Ще дам пример. Съгласно чл. 122 от Търговския закон (ТЗ): „Нов съдружник се приема от общото събрание по негова писмена молба, в която той заявява, че приема условията на дружествения договор. Решението за приемане се вписва в търговския регистър.“ Разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 2 ТЗ гласи: „Общото събрание:… приема и изключва съдружници, дава съгласие за прехвърляне на дружествен дял на нов член;“, а ал. 3 на същия член урежда въпроса за необходимото мнозинство за вземането на валидно решение за приемане на съдружник: „Решенията по ал. 1, т. 1, 2 и 9 се вземат с мнозинство повече от три четвърти от капитала…“ Трябва да споменем и ал. 4 и 5 на чл. 137, съгласно които: „(4)  За взетите решения по ал. 1, т. 2, 4, т. 5, предложение първо, и т. 7 се съставя протокол с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно, освен ако в дружествения договор е предвидена писмена форма. (5) Нищожни са решения на общото събрание, приети в нарушение на ал. 4. Можем да обобщим, че за да възникне членствено правоотношение между лицето, което желае да стане съдружник в дружество с ограничена отговорност (ООД), и самото дружество, следва да са налице следните юридически факти: 1) писмена молба от бъдещия (евентуално) съдружник, която има законово определено съдържание (трябва да съдържа заявление от бъдещия съдружник, че приема условията на дружествения договор), 2) решение на общото събрание на ООД, че приема лицето за съдружник, което решение трябва да е взето на редовно свикано общо събрание с мнозинство повече от три четвърти от капитала и за което общо събрание (ако друго не е предвидено в дружествения договор) да е съставен протокол с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно. Вписването на решението в търговския регистър няма конститутивно действие за възникването на членствено правоотношение (тъй като такова не е предвидено в Търговския закон). Дори и да сведем необходимите юридически факти до два – молбата и решението – то очевидно не говорим за юридически факт, а за фактически състав (последователно възникващи юридически факти, всеки от които е conditio sine qua non, за да се породят правните последици), при чието наличие възниква правната последица – учредяване на членствено правоотношение. Същевременно не по-точна е и употребата на прилагателното „правопораждащ“. Юридическият факт или фактическият състав, когато обсъждаме правоотношението, не пораждат някакви отделни права. Напротив – при осъществяването им възниква правоотношение, в чието съдържание влизат както субективни права, така и юридически задължения. Но ако не бе възникнало правоотношението, то не би съществувала правна обвързаност между страните по него, а оттам не биха били налице нито права, нито задължения. Затова когато говорим за „правопораждащ юридически факт“, ще имаме предвид „юридически факт или фактически състав, от който възниква правоотношението“.3

След като бе изяснен смисълът, който влагам в термина „правопораждащ юридически факт“ и който ще използвам въпреки неточността му поради обстоятелството, че се е утвърдил в юридическата литература, ще премина към изследването на учредяването на членственото правоотношение. Членствените правоотношения са разнообразни. Това се дължи както на различието в правните субекти, които участват в тях, така и на сферите им (на субектите) на дейност, целите им и много други обстоятелства. Тази разнородност прави невъзможно изграждането на един общ фактически състав за учредяване на членствено правоотношение. Юридическите факти и фактическите състави, въз основа на които възниква правоотношението, са уредени в съответните нормативни актове, които съдържат регламентацията на лицето, в което други лица членуват или желаят да членуват. Въпреки това, могат да се изведат някои общи елементи, относими към всички или почти всички, тъй като и тук правилото си има изключения, правопораждащи юридически факти или фактически състави.

На първо място, необходимо е волеизявлението4 на лицето, което желае да придобие качеството „член на съответното корпоративно юридическо лице“, а с това и членственото право, което е част от съдържанието на правоотношението.5 Това волеизявление може да има различно проявление и съдържание. В някои случаи законът поставя изискването за форма за действителност (ad solemnitatem). Например в чл. 122 ТЗ е предвидено молбата за приемане на нов съдружник да бъде в писмена форма. Съгласно чл. 78 ТЗ: „Договорът за учредяване на събирателно дружество се съставя в писмена форма с нотариална заверка на подписите на съдружниците…“ Волеизявленията на бъдещите съдружници са насочени към създаването на нов субект на правото (събирателното дружество), с което да възникне членствено правоотношение за всеки от тях. Впрочем в чл. 78 ТЗ се съдържа не просто форма за действителност (писмена с нотариална заверка на подписите на съдружниците), но и задължителните реквизити, които учредителният договор трябва да съдържа, което дава основание на доктрината да определя този тип сделки като „строго формални“.6 Сходни изисквания се съдържат в чл. 100, 102, 114, ал. 1, чл. 115, 165 във връзка с чл. 174, ал. 4 ТЗ, чл. 2 от Закона за кооперациите (ЗК), чл. 6 от Закона за жилищностроителните кооперации (ЗЖСК), чл. 20 от Закона за юридическите лица с нестопанска цел (ЗЮЛНЦ) и др. Без значение е дали волеизявлението е насочено към създаването на нов правен субект или към учредяване на членствено правоотношение с вече съществуващ такъв. От значение е само, че волята на лицето трябва да е насочена именно към тази правна последица (възникването на правоотношението), да бъде в съответната форма, когато законът изисква такава, и да бъде ясно и недвусмислено изразена. Волеизявлението трябва да бъде адресирано до конкретен субект – държавен орган, когато става дума за възникване на нов правен субект, или корпоративното юридическо лице, чийто член желае да стане лицето, което изразява воля в този смисъл. Когато се учредява юридическо лице с повече членове (например ООД), волеизявлението съдържа в себе си не само съгласие с правилата относно функционирането на дружеството, но също така и относно самоличността на останалите членове. Иначе казано, макар че ще възникне членствено правоотношение между учредителя и дружеството, в някои случаи (поне за учредителя) е от значение и кои са останалите членове на дружеството, макар че между тях и учредителя няма да възникне членствено правоотношение. Става дума преди всичко за дружествата, в които личното участие на съдружниците е от съществено значение за дейността му, както и тези, в които малко на брой съдружници разполагат със значително дялово участие, предоставящо им правната възможност да вземат решения без да се съобразяват с малцинството. Имплицитно съдържащото се във волеизявлението за учредяване на дружеството съгласие с личността на останалите съдружници се наблюдава и при волеизявлението за учредяване на членствено правоотношение с вече съществуващо корпоративно юридическо лице7.

На второ място, едностранното волеизявление обаче не е достатъчно, за да породи желаните от бъдещия (евентуално) член на съответното корпоративно юридическо лице правни последици. Когато насрещният субект все още не е възникнал, той дори няма как да получи волеизявлението. В този случай адресатът е държавен орган, от който зависи възникването на юридическото лице. Така например съгласно чл. 67, изр. 1 ТЗ: „Дружеството се смята възникнало от деня на вписването му в търговския регистър.“ Това означава, че вписването е конститутивен елемент, без чието наличие фактическият състав по учредяването на търговското дружество би бил незавършен и то не би могло да възникне като правен субект. Член 13, ал. 1 от Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел (ЗТРРЮЛНЦ) гласи: „Вписване, заличаване и обявяване се извършват въз основа на заявление по образец.“ В ал. 7 на същия член е посочено, че: „Заявленията и актовете на съда и на органите по чл. 14 на хартиен носител се подават в което и да е териториално звено на агенцията по седалищата на окръжните съдилища.“ Член 17, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ урежда подаването на заявления по електронен път: „Агенцията осигурява възможност за приемане на документите по чл. 16, ал. 1 в електронна форма подписани с усъвършенстван електронен подпис, усъвършенстван електронен подпис, основан на квалифицирано удостоверение за електронни подписи, или квалифициран електронен подпис, съгласно изискванията на Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 г. …“ Правомощията на длъжностното лице по регистрацията са посочени в чл. 19, ал. 1 и 2, чл. 21, 22, ал. 1 и 5, чл. 24, ал. 1 и др. ЗТРРЮЛНЦ. От посочените по-горе разпоредби може да се направи изводът, че Агенцията по вписванията е администрация (съгласно чл. 2 от Устройствения правилник на Агенцията по вписванията тя е администрация към министъра на правосъдието, юридическо лице на бюджетна издръжка със седалище София и второстепенен разпоредител с бюджетни средства), която осъществява дейността си чрез длъжностни лица по регистрацията (чл. 15, ал. 1 от Устройствения правилник на Агенцията по вписванията очертава компетентността на Дирекция „Длъжностни лица по регистрацията“), чието волеизявление за вписването на нововъзникващото юридическо лице в съответния регистър е необходимо условие за възникването на дружеството, а оттам и за учредяването на членствено правоотношение между него и учредителите му. В тези случаи членственото правоотношение между дружеството и учредителите започва съществуването си от датата на вписването и съответно на възникването на самото дружество. Когато става дума за учредяване на членствено правоотношение с вече създадено корпоративното юридическо лице, то волеизявлението трябва да изхожда от компетентния орган на това юридическо лице, който най-често е общото му събрание. Разбира се, и за това волеизявление може да е въведена форма за действителност (вече дадох пример с чл. 137, ал. 4 ТЗ). Правоотношението възниква от датата на решението, а не от вписването му в търговския регистър или в регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, тъй като не съществува правна норма, която да придава на вписването конститутивно действие в този случай (за разлика от вече цитирания чл. 67, изр. 1 ТЗ). Следователно, в общия случай, за да възникне членствено правоотношение, не е достатъчно само волеизявлението на лицето, което желае да придобие членствени права, а е необходимо и насрещно волеизявление на държавен орган или на орган на корпоративното юридическо лице, компетентен да приема нови членове. Извън тези две волеизявления обаче уредбата на възникването на членствено правоотношение между едно лице и корпоративно юридическо лице е толкова разнообразна, че трудно може да се намерят други общи елементи (юридически факти) от фактическите състави, чието реализиране е необходимо условие за учредяването на правоотношението, за всеки конкретен случай.

2.2. Субекти на правоотношението

След като беше разгледан въпросът за юридическия факт или фактическия състав, от който възниква правоотношението, фокусът ще бъде насочен към субектите, между които се учредява и съществува това правоотношение. Едната страна е лицето, което членува или желае да членува в корпоративното юридическо лице. Член на това юридическо лице може да бъде физическо лице, юридическо лице или и двете в зависимост от конкретната нормативна уредба. Така например съгласно чл. 2, ал. 1 от Закона за политическите партии (ЗПП): „Политическите партии са доброволни сдружения на граждани с избирателни права съгласно българското законодателство.“ Член 1 ЗК гласи: „Кооперацията е сдружение на физически лица с променлив капитал и с променлив брой членове, които чрез взаимопомощ и сътрудничество осъществяват търговска дейност за задоволяване на техни икономически, социални и културни интереси.“ В тези два случая законодателят изрично е ограничил членството в тези два вида юридически лица – политическите партии и кооперациите – само до физически лица. В други случаи законодателят или не поставя ограничение пред членството, или изрично посочва, че членове на съответното юридическо лице могат да бъдат, както физически, така и юридически лица. Съгласно чл. 113 ТЗ: „Дружество с ограничена отговорност може да се образува от едно или повече лица, които отговарят за задълженията на дружеството с дяловата си вноска в капитала на дружеството.“ В тази разпоредба не се съдържа уточняване относно лицата, поради което те могат да бъдат както физически, така и юридически лица. Не така стои въпросът с чл. 159, ал. 1 ТЗ: „Акционерно дружество може да бъде учредено от едно или повече физически или юридически лица.“ В тази разпоредба законодателят изрично е конкретизирал вида на лицата, които могат да бъдат членове на акционерното дружество. Още по-обстойна е уредбата на лицата, членуващи или имащи правото да членуват в жилищностроителната кооперация. Съгласно чл. 10 ЗЖСК членове на жилищностроителната кооперация (ЖСК) по право са: „1. собствениците на отчуждени недвижими имоти за кооперативно жилищно строителство и за други мероприятия по Закона за териториално и селищно устройство , когато по тяхно искане се обезщетяват с отстъпване на жилище в сградата на жилищностроителната кооперация; 2. юридически лица, за които задължително е предвидено в утвърдения архитектурен план на сградата на жилищностроителната кооперация изграждането на помещения, предназначени за стопански, административни и други обществени нужди.“ Посочената разпоредба съдържа изключение от изведеното в предходната точка от изложението правило за необходимост от волеизявления, тъй като в случая такива не са нужни за възникването на правоотношението. Очевидно е, че изхождайки от лицето, което членува или желае да членува в корпоративното юридическо лице, не може да се изведе общо правило, дори и такова от което да има изключения. Следователно, ако целта ни е да открием общност или сходство при субектите на различните членствени правоотношения, трябва да ги потърсим при насрещната страна по правоотношението.

От другата страна на правоотношението в общия случай е корпоративно юридическо лице. В следващите редове подробно ще обясня какво имам предвид под „корпоративно юридическо лице“.

На първо място, „корпоративно“ е онова юридическо лице, за което нормативен акт предвижда, че може да има членове. Още на това място в изложението ще обясня в какво се състои разликата между членовете и другите лица, с които корпоративното юридическо лице встъпва в правоотношения, макар че този въпрос по-скоро систематично би следвало да се отнесе към съдържанието на членственото правоотношение. Членове на корпоративното юридическо лице са онези лица, които имат право да вземат участие във вътрешноорганизационния живот на това юридическо лице и са в членствено правоотношение с него. Лицата, които не са членове на юридическото лице, могат да вземат участие във вътрешноорганизационния му живот само в предвидените в закона случаи, които най-често имат извънреден характер (например синдикът в производството по несъстоятелност) и по правило не са в членствено (а често и в каквото и да било друго) правоотношение с юридическото лице. Ако нормативен акт не предвижда възможността юридическото лице да има членове, то няма да бъде корпоративно и не може да бъде страна по членствено правоотношение, освен като член на друго юридическо лице. Пример за юридическо лице, което няма членски субстрат е фондацията, уредена в чл. 33 – 36 ЗЮЛНЦ. Фондацията е юридическо лице, разполагащо с имущество, което следва да бъде използвано с определена цел, и което се управлява от органи, определени в учредителния ѝ акт. В ЗЮЛНЦ не се съдържат правила относно приемането на членове на фондацията, нито пък естеството на това юридическо лице с нестопанска цел предполага наличието на такива. Интересен е въпросът с едноличните дружествени форми – едноличното дружество с ограничена отговорност (ЕООД) и едноличното акционерно дружество (ЕАД). Считам, че макар и при тях собственикът на капитала да е едно лице, той все пак е член на съответното дружество, защото между него и дружеството възниква членствено правоотношение, собственикът на капитала участва във вътрешноорганизационния живот на дружеството и има всички членствени права, които би имал член на ООД (съдружник) или АД (акционер). Иначе казано, за да бъде едно юридическо лице корпоративно, за да може да има членове, не е необходимо задължително тези членове да са повече от един.

На второ място, поставя се въпросът дали би било коректно да се използва терминът „юридическо лице“, и дали в действащото ни законодателство са уредени случаи, в които членственото правоотношение може да възникне със субект, който няма това качество. Затова ще разгледам две много сходни правни явления, с които може да настъпи объркване – етажната собственост и гражданското дружество.

Първо, ще се спра на етажната собственост. Съгласно чл. 38, ал. 1 ЗС: „При сгради, в които етажи или части от етажи принадлежат на различни собственици, общи на всички собственици са земята, върху която е построена сградата, дворът, основите, външните стени, вътрешните разделителни стени между отделните части, вътрешните носещи стени, колоните, трегерите, плочите, гредоредите, стълбите, площадките, покривите, стените между таванските и избените помещения на отделните собственици, комините, външните входни врати на сградата и вратите към общи тавански и избени помещения, главните линии на всички видове инсталации и централните им уредби, асансьорите, водосточните тръби, жилището на портиера и всичко друго, което по естеството си или по предназначение служи за общо ползуване.“ Общите части не са обикновена съсобственост на собствениците на самостоятелни обекти в сграда в режим на етажна собственост, без значение дали са общи по предназначението си или по естеството си. За тяхното управление законодателят е създал специален режим, който е детайлно уреден в Закона за управление на етажната собственост (ЗУЕС). Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 ЗУЕС: „Собствениците на самостоятелни обекти в сграда в режим на етажна собственост, наричани по-нататък „собственици“, имат право да:  2. участват в управлението на етажната собственост.“ Алинея 2 на същия член урежда сходни права, макар и с някои изключения за ползвателите в сграда в режим на етажна собственост („Ползвателите в сграда в режим на етажна собственост имат правото по ал. 1, т. 1 и участват в управлението на етажната собственост, с изключение на вземане на решения по чл. 11, ал. 1, т. 7 и т. 10, букви „а“, „б“, „в“, „г“, „ж“ и „л“, освен ако не е уговорено друго между собственика и ползвателя.“). Член 10 ЗУЕС въвежда два органа на управление на етажната собственост – общо събрание и управителен съвет (управител). Всички собственици са членове на общото събрание по право, а ако има и ползватели, те също могат да участват в общото събрание със съгласието на собственика (при липса на изрична уговорка между собственик и ползвател и при възникнали разногласия между двамата, в общото събрание участва собственикът на основание чл. 5, ал. 3 ЗУЕС). Решаващият орган е общото събрание, а изпълнителният – управителният съвет или управителят (чл. 19, ал. 1 ЗУЕС). Член 19, ал. 5, изр. 1 ЗУЕС съдържа принципното положение, че членове на управителния съвет могат да бъдат собственици и ползватели. Във второто изречение на същите член и алинея са уредени случаите, в които тези лица са юридически или еднолични търговци, както и когато собственикът посочи друго лице, което живее в сградата и е вписано в книгата на етажната собственост. Алинея 8 на същия член предоставя на общото събрание правото да възложи на физическо или юридическо лице, извън посочените в ал. 5, правомощията на управителния съвет (управителя). От цитираните разпоредби може да се изведе заключението, че етажната собственост не е юридическо лице, не е и субект на правото8 – тя не може да встъпва в правоотношения. ЗУЕС не създава някакъв нов субект на правото, а само съдържа уредба относно начина, по който се управляват общите части на сграда в режим на етажна собственост. Вярно е, че собствениците или ползвателите на самостоятелни обекти са членове на общото събрание, но те не са в правоотношение с етажната собственост. Подобно на фондацията, която обаче е юридическо лице, етажната собственост се състои от имущество (общите части на сградата), което следва да се управлява и ползва с определена цел (удовлетворяване на нуждите на собствениците на самостоятелни обекти), и органи за неговото управление. За разлика от фондацията обаче имуществото не е собственост на етажната собственост, а на собствениците на самостоятелни обекти в сградата. Членовете на общото събрание не участват във вътрешноорганизационния живот на етажната собственост, а само в органите ѝ на управление. Затова при етажната собственост не само не може да се говори за юридическо лице, но и за субект на правото – тя дори не е правно образувание, а е особен режим на управление на общите части на сградата.

Второто подобие на юридическо лице, с което не може да възникне членствено правоотношение, е гражданското дружество, чиято правна уредба се съдържа в чл. 357 – 364 ЗЗД. Между гражданското дружество и етажната собственост, както и между него и фондацията има някои сходства. Също като етажната собственост и фондацията, така и гражданското дружество може да разполага с имущество (макар че не е задължително, тъй като участниците в него могат да участват и само с труд, видно от разпоредбите на чл. 357, ал. 1 и чл. 358, ал. 1 ЗЗД, а самото дружество може да се прекрати и преди да бъдат придобити каквито и да било имуществени права от дейността му), което да се използва за постигането на общата стопанска цел (чл. 358, ал. 2 във връзка с ал. 1 ЗЗД) и което се управлява от лицата, участващи в дружеството (за разлика от етажната собственост и фондацията при гражданското дружество няма органи за управление). Както общите части на сградата в режим на етажна собственост са общи на собствениците на самостоятелни обекти, така и всичко, което е придобито от дружеството е обща собственост на съдружниците. Най-съществената прилика с етажната собственост и съответно разлика с фондацията обаче е, че гражданското дружество не е юридическо лице, не е субект на правото и не може да встъпва в правоотношения, с който и да е друг правен субект. Между дружеството по ЗЗД и съдружниците не възникват и не могат да възникнат правоотношения, включително и членствени. Гражданското дружество е по-скоро режим на управление на общата дейност на гражданскоправните субекти, които са влезли в правоотношение един с друг, за да постигнат обща стопанска цел. Същото се отнася и до консорциума (чиято уредба се съдържа в чл. 275 – 276 ТЗ), когато неговото съществуване не е подчинено на правилата на някое от търговските дружества, т.е. когато съществува под формата на гражданско дружество. Когато консорциумът е организиран във формата на търговско дружество (юридическо лице), то между него и участващите в него търговци ще възникне членствено правоотношение.

Може да се направи обобщението, че едната страна в членственото правоотношение в общия случай следва да бъде корпоративно юридическо лице, чиито членове могат да бъдат физически, юридически лица или и двете, доколкото в нормативен акт не се съдържа ограничение относно членствения субстрат.

2.3. Съдържание на правоотношението

Съдържанието на едно правоотношение са правата и задълженията на страните по него. Разнообразието от членствени правоотношения е толкова голямо, че трудно могат да се изведат някакви общи правила за всички тях. Въпреки това, смятам, че съществуват някои сходства в правомощията, влизащи във всяко субективно членствено право без значение от вида правоотношение, в чиито рамки възниква. Въпросът дали в рамките на членственото правоотношение говорим за едно членствено право и множество правомощия, влизащи в състава му, или за няколко членствени права, няма някакво съществено практическо значение, но ще бъде обсъден в следващата точка от изложението. Все пак смятам, че едно общо за всички членствени права правомощие е това на члена на корпоративното юридическо лице да участва във вътрешноорганизационния му живот по силата на възникналото членствено правоотношение. Ще дам няколко примера. В чл. 84, ал. 1 ТЗ (относно събирателното дружество) е предвидено, че: „Всеки съдружник има право да управлява дружествените работи освен ако с дружествения договор е възложено управлението на един или няколко съдружници или на друго лице.“ Съгласно чл. 129 ТЗ: „Всеки съдружник има право да участвува в управлението на дружеството, в разпределението на печалбата, да бъде осведомяван за хода на дружествените дела, да преглежда книжата на дружеството и право на ликвидационен дял.“ Разпоредбата на чл. 181, ал. 1 ТЗ гласи: „Акцията дава право на един глас в общото събрание на акционерите, право на дивидент и на ликвидационен дял, съразмерни с номиналната стойност на акцията.“ Член 9, ал. 1 ЗК съдържа много по-подробна уредба: „Членът на кооперацията има право:… 2. да участва и гласува в общото събрание на кооперацията лично или чрез упълномощено от него лице; 3. да бъде избиран в нейните органи и в органите на кооперативните съюзи; 4. да иска информация от нейните органи за изпълнението на приети решения и да иска сведения по въпроси, които засягат интересите му, както и интересите на кооперацията; 5. да иска отменяне на незаконните, противоуставните и неправилните решения и действия на нейните органи“. Това правомощие на члена на корпоративното юридическо лице е съвсем логично, тъй като от участието му във вътрешноорганизационния живот на дружеството зависи и в каква степен този член ще може да упражни останалите си имуществени и неимуществени правомощия, влизащи в състава на сложното членствено право. Така например, ако корпоративното юридическо лице (в случая търговско дружество) поема оправдан стопански риск, в резултат на който реализира печалба, тя ще може да бъде разпределена по решение на общото му събрание под формата на дивиденти на членуващите в него лица. Затова всеки от членовете на дружеството е заинтересуван да участва във вземането на решенията, както за разпределение на печалбата, така и за поемането на стопанския риск, който може да доведе до нея. Що се отнася до ликвидатора, той не участва във вътрешноорганизационния живот на корпоративното юридическо лице в това си качество, тъй като ликвидацията се извършва след прекратяването на търговското дружество съгласно чл. 266, ал. 1 ТЗ. Освен това ликвидаторът има задължения, които са изчерпателно изброени в закона (чл. 268, ал. 1 ТЗ) и са насочени не към функционирането на дружеството с цел осъществяване на дейността, за която е било създадено, или извличане на печалба, а към осребряване на останалото имущество след прекратяването на търговското дружество, удовлетворяване на кредиторите и приключване на всички висящи правоотношения на корпоративното юридическо лице. В производството по ликвидация на търговското дружество ликвидаторът като такъв не упражнява права в качеството си на член на търговското дружество. Не упражнява членствени права и синдикът в производството по несъстоятелност, тъй като не е в членствено правоотношение с дружеството, а и самото производство има за цел „да осигури справедливо удовлетворяване на кредиторите и възможност за оздравяване предприятието на длъжника.“ (чл. 607, ал. 1 ТЗ) Синдикът участва във вътрешноорганизационния живот на дружеството въз основа на акт на държавен орган – съда по несъстоятелността (с решението си за откриване на производството по несъстоятелност съдът назначава временен синдик на основание чл. 630, ал. 1, т. 3 ТЗ). В производството по несъстоятелност, подобно на ликвидатора в производството по ликвидация, синдикът не преследва свои интереси, които да мотивират участието му във вътрешноорганизационния живот на дружеството, има законовоопределени задължения и при изпълнението им преследва нормативно установени цели.

Тъй като настоящото изследване е насочено към отказа от членствени права, то юридическите задължения на членовете на корпоративното юридическо лице остават извън неговия обхват. Що се отнася до членственото право като част от съдържанието на членственото правоотношение, на неговата правна характеристика ще бъде посветена следващата точка от изложението.

3. Правна характеристика на членственото право

Въпросът дали в съдържанието на всяко членствено правоотношение съществува по едно характерно сложно субективно членствено право с няколко правомощия или във всяко членствено правоотношение са налице множество членствени права, е привлекателен за теоретични разсъждения, но няма почти никакво практическо значение. За целите на настоящото изследване обаче възприемам първото виждане поради следните съображения: първо, по-удобно е да се отграничават членствените права, произтичащи от различните правоотношения като комплексни, сложни права, с нормативно определен състав от правомощия; второ, правомощията (или поне някои от тях), включени в състава на членствените права, са свързани помежду си и тази връзка предполага разглеждането им като една цялост; трето, членственото право произтича от правното качество „член на съответното корпоративно юридическо лице“ и правомощията са характерни именно за лицето, притежаващо това правно качество. По същия начин можем да мислим за авторското право или за правото на собственост, всяко от които е свързано с определено качество на своя носител („автор“, съответно „собственик“)9 и включва в себе си множество правни възможности за титуляря си, които правната доктрина обозначава с термина „правомощия“. Членствени права са: членственото право на член-кооператора, на съдружника в ООД, на акционера в АД, на член на сдружение с нестопанска цел, на съдружника в събирателно дружество и т.н. Тъй като понякога дори членовете на едно и също корпоративно юридическо лице имат различни членствени права, бидейки в различно правно качество, то и съдържанието на тези права е различно – например в командитното дружество (КД) и в командитното дружество с акции (КДА) можем да говорим за правото на комплементаря, правото на командитиста и правото на акционера. Всяко от тези права съдържа в себе си характерна за него съвкупност от нормативно установени правомощия. Може би най-лесният за запомняне пример е чл. 123 ТЗ: Всеки съдружник има право да участвува в управлението на дружеството, в разпределението на печалбата, да бъде осведомяван за хода на дружествените дела, да преглежда книжата на дружеството и право на ликвидационен дял.“ Иначе казано, с възникването на членственото правоотношение между съдружника и ООД, първият придобива качеството „съдружник“, с което в неговата правна сфера възниква и сложното членствено право, съдържащо в себе си следните правомощия: 1. да участва в управлението на дружеството (в общото му събрание по силата на чл. 136, ал. 1 ТЗ, а като управител – ако бъде избран от общото събрание на основание чл. 137, ал. 1, т. 5 ТЗ); 2. да участва в разпределението на печалбата (ако дружеството е реализирало такава и има решение на общото събрание за нейното разпределение и изплащане на основание чл. 137, ал. 1, т. 3 ТЗ); 3. да бъде осведомяван за хода на дружествените дела; 4. да преглежда книжата на дружеството (включително и дружествените книги, уредени в чл. 143 ТЗ); 5. право на ликвидационен дял (разбира се, ако след осребряването на имуществото на дружеството и удовлетворяването на кредиторите му в производството по ликвидация, остане някакво имущество – съгласно чл. 271 ТЗ: „Имуществото, което остава след удовлетворяване на кредиторите, се разпределя между съдружниците, съответно между акционерите“). След направеното в този параграф кратко терминологично уточнение, анализът ще се насочи към правната характеристика на членственото право.

На първо място, това е едно сложно право. Сложни са онези субективни права, които предоставят на титуляря си повече от една правна възможност, т.е. съдържат няколко правомощия.10 С възникването на субективното право в правната сфера на лицето, последното може да избере измежду нормативно уредените варианти за действие онзи, който най-добре би удовлетворил интересите му. Както вече беше посочено, най-характерното правомощие в състава на членственото право е участието във вътрешноорганизационния живот на корпоративното юридическо лице. Но титулярят на правото може да не упражни това свое правомощие, например като не участва в провежданите общи събрания. По същия начин стои и въпросът с правомощието да участва в разпределението на печалбата, уредено в разпоредбата на чл. 123 ТЗ – може да поиска дивидента, който му се пада по съразмерност според дружествения му дял, но може и да не упражни това свое правомощие, така че дивидентът да остане в имуществената сфера на дружеството.

На второ място, членственото субективно право е относително.11 То възниква в резултат на учредяването на членственото правоотношение между корпоративното юридическо лице и физическото или юридическо лице, което става негов член. Това право може да бъде упражнено само по отношение на насрещната страна по правоотношението, тъй като само спрямо нея съществува. При относителните права тяхното упражняване може да породи правните последици, с оглед на които са предоставени на титуляря си, само ако е извършено спрямо насрещно задълженото лице. Например правото на дивидент може да се упражни само по отношение на дружеството, което е взело решение за разпределяне и изплащане на печалбата, от лице, което е съдружник (член на дружеството).

На трето място, членственото право в някои случаи е делимо, а в други – не. Дали правото е делимо зависи от влизащите в състава му правомощия и от преценката на законодателя дали правото може да има едновременно повече от един титуляр. Както съм изложил подробно в книгата си „Отказът от субективни права“, в българската правна доктрина често се прави смешение между неделимо право и неразделим предмет на правото. Едно субективно право е делимо не когато предметът му е физически неразделим (има права, които нямат физически предмет изобщо), а когато самото право като абстракция не може да има повече от един титуляр или когато същото това право не може да се раздели на отделни съставляващи го права, които да имат своя самостоятелност.12 В случаите, в които законодателят изрично е предвидил възможността едно членствено право да има повече от един титуляр, не съществува проблем. Например съгласно чл. 132 ТЗ: „Ако един дял в капитала принадлежи на няколко лица, те могат да упражняват правата по него само съвместно. Те отговарят солидарно за задълженията по този дял. Съпритежателите на дела определят лице, което ги представлява пред дружеството.“ В дадения пример насрещната на корпоративното юридическо лице – ООД – страна се състои от няколко лица, които обаче могат да упражняват правата си само съвместно. Съпритежанието на дружествения дял може да бъде прекратено при условията на чл. 131 ТЗ като това води до възникване на членствено правоотношение между всеки от съделителите и дружеството. Акциите също може да принадлежат на няколко лица, които упражняват правата по тях съвместно. За разлика от дружествения дял акцията е неделима (чл. 177 ТЗ: „Акциите са неделими. Когато акцията принадлежи на няколко лица, те упражняват правата по нея заедно, като определят пълномощник.“). Обстоятелството, че акцията е неделима, не прави правата, които тя инкорпорира, неделими. Напротив, очевидно законодателят допуска възможността тези права да се съпритежават от няколко лица, но въвежда ограничение в тяхното упражняване – само заедно от титулярите. Същевременно съществуват и немалко на брой случаи, в които законодателят не е предвидил възможност членственото право да има повече от един титуляр. Това са най-вече случаи, в които в състава на сложното субективно членствено право влиза и правомощие със строго личен характер. Когато такова е налице, по-скоро сме изправени пред неделимост на правото. Наред с делимите права съществуват и неделими, от които частичен отказ би бил недействителен, тъй като поради естеството си от тях не може да се отдели изобщо каквато и да било част. Личните субективни права като правото на живот, на телесна неприкосновеност, на чест и добро име, на информация и др. са неделими. При тях не може да се обособи нито самостоятелна реална част, нито идеална такава. Те могат да съществуват само изцяло и само в патримониума на едно лице.13 Така например съгласно чл. 9, ал. 1, т. 1 и т. 8 ЗК: „Членът на кооперацията има право: 1. да участва и да се ползва от нейната дейност;… 8. на социално и здравно осигуряване съгласно отделен закон“, а ал. 2 гласи: „Кооперация с предмет на дейност производство на стоки и извършване на услуги може да осигури на член на кооперацията работа по трудово правоотношение с кооперацията.“ Както личното участие в непосредственото осъществяване на дейността на кооперацията, така и правото на социално и здравно осигуряване, което възниква при полагането на труд за кооперацията, а също и учредяването на трудово правоотношение с кооперацията, са правомощия, които имат строго личен характер. Не бива да се забравя и че целта на кооперацията, дефинирана в чл. 1, изр. 1 ЗК е чрез взаимопомощ и сътрудничество член-кооператорите (физически лица) да осъществяват търговска дейност за задоволяване на свои икономически, социални и културни интереси (а социалните и културните интереси имат подчертано неимуществен характер). При кооперациите членственото право е неделимо поради естеството на включените в него правомощия и липсата на законодателно решение в обратния смисъл. Друг пример за неделимост на членственото право е членството в политическа партия. Членството в политическа партия преследва цели, които нямат имуществен характер, а и в сложното членствено право в този случай няма (или поне не е необходимо да има) правомощия с имуществен характер. Съгласно чл. 2, ал. 2 от Закона за политическите партии (ЗПП): „Политическите партии съдействат за формиране и изразяване на политическата воля на гражданите чрез избори или по други демократични начини.“ Целта на лицата в членствено правоотношение с партията е да формират политическата си воля, да я изразят посредством партията и да видят тази воля претворена в конкретни нормативни решения (в случай че политическата партия получи достатъчен брой гласове на изборите, разбира се). При политическите партии, както и при кооперациите, членственото право е неделимо поради естеството на включените в него правомощия и липсата на законодателно решение в обратния смисъл.

На четвърто място, членственото право не може да се определи еднозначно като имуществено или неимуществено (лично), тъй като е сложно право, в чийто състав задължително влизат неимуществени правомощия (като това на участие във вътрешноорганизационния живот на корпоративното юридическо лице), но често влизат и имуществени. Тези права, в чийто състав влизат както имуществени, така и неимуществени правомощия, в правната литература се определят като смесени.14 Пример за случай, в който членственото право е смесено, се съдържа в разпоредбата на чл. 123 ТЗ – правомощието на съдружника да участва в управлението на дружеството е неимуществено, а правомощието да участва в разпределението на печалбата има имуществен характер. Пример за случай на изцяло неимуществено членствено право е възникващото при учредяването на членствено правоотношение с политическа партия.

На пето място, членственото право е материално, а не процесуално право. Материалните субективни права са насочени към задоволяването на определен интерес на своя титуляр, а процесуалните субективни права са предоставени на титуляря на материалното право, което е било накърнено или застрашено. Иначе казано, процесуалните права възникват за лицето, когато материалните права не са в състояние да удовлетворят интереса му поради поведението на друго лице или в изрично предвидените от закона случаи, когато едно материално право може да се упражни само по съдебен ред с конститутивен иск.15 Правомощията, влизащи в състава на сложното членствено право, целят удовлетворяването на имуществени или неимуществени интереси на своя титуляр. Тяхното (на правомощията) упражняване по отношение на насрещно задължения субект – корпоративното юридическо лице – би следвало да е достатъчно, за да се постигне желаният от носителя им резултат. Само при патологично развитие на членственото правоотношение, когато насрещната страна не изпълнява своите задължения, може да се потърси съдебна защита, т.е. в този случай може да се упражни съответното процесуално право.

На шесто място, субективното членствено право може да съдържа както притезателни, така и потестативни правомощия, поради което е трудно причисляването му като цяло към една от тези две категории. В българската правна литература е прието и делението на субективните права на потестативни и притезателни според необходимостта от съдействие на насрещно задължено лице за удовлетворяването на интереса на носителя на правото. Когато за задоволяването на този интерес е необходимо осъществяването на определено поведение от насрещно задълженото лице, което зависи от волята на последното, говорим за притезателно право. Когато със своето поведение носителят на правото внася правна промяна в правната сфера на едно трето лице, въпреки и независимо от неговата воля, за да удовлетвори свой признат от закона интерес, говорим за потестативно право. Така титулярят на едно притезателно право може да иска от насрещно задълженото лице да направи нещо (facere), да не прави нещо, т.е. да бездейства (non facere), или да даде нещо (dare), ако изхождаме от класическата триада, описваща задълженията на насрещно задълженото лице. Носителят на потестативното право може да го упражни по отношение на насрещно задълженото лице въпреки и независимо от волята на последното, което има задължението да търпи (pati) настъпването на правните последици в своята правна сфера.16 По-често срещани при членственото право са притезателните правомощия – притезателни права в рамките на друго сложно право, в чието съдържание са включени. Такива са например вече разгледаните: право на участие в управлението на дружеството; право на разпределение на печалбата; право на ликвидационен дял; право да се преглеждат книжата на дружествата и да се получава информация за хода на дружествените дела. Всички тези правомощия могат да се упражнят само ако бъде осъществено съответното насрещно поведение от страна на задълженото лице (ООД). В дадения пример това означава, съдружникът да бъде допуснат до участие в общото събрание и гласът му да бъде отчетен; да му бъде изплатен дивидент, когато има решение на общото събрание в този смисъл; да му бъде изплатен ликвидационен дял, когато след удовлетворяването на кредиторите в производството по ликвидация е останало имущество (в този случай не дружеството, а ликвидаторът ще дължи съответното поведение); да му бъде осигурен достъп до книжата на дружеството и да му бъде предоставена информация за хода на дружествените дела. В някои случаи обаче в сложното членствено право са включени и потестативни правомощия – такива права, които влизат в съдържанието на сложното членствено право и с чието упражняване настъпва правна промяна в правната сфера на корпоративното юридическо лице. Пример за такова потестативно правомощие се съдържа в чл. 94 във връзка с чл. 93, т. 6 ТЗ (съгласно чл. 94 ТЗ: „Когато дружеството е образувано без срок, всеки съдружник може да иска неговото прекратяване, като направи най-малко 6 месеца преди това писмено предизвестие до всички съдружници освен ако в учредителния договор е предвидено друго.“ Разпоредбата на чл. 93, т. 6 ТЗ гласи: „Събирателното дружество се прекратява:… 6. с предизвестие за прекратяване от съдружник“). С упражняването му съдружникът внася едностранно правна промяна (при това особено съществена) в правната сфера на насрещната страна – прекратява съществуването ѝ.

Може да се направи изводът, че членственото право е сложно материално относително (субективно) право, което според конкретното съдържание на включените в него правомощия може да бъде делимо или неделимо, както и неимуществено или смесено.

4. Отказът от членствено право

Отказът от членствено право е отказ от субективно право и за него с пълна сила се отнася определението, което беше изведено в книгата ми „Отказът от субективни права“: „едностранна сделка на разпореждане, която има за цел и резултат излизането на едно субективно материално или процесуално право от правната сфера на титуляря му, извършил сделката.“17 След като в предходната точка на изложението беше направена подробна характеристика на правната същност на членственото право, в следващите редове ще бъде изследван отказът от него и някои специални хипотези, които представляват както теоретичен, така и практически интерес.

На първо място, тъй като членственото право е относително, то и отказът от него следва да бъде адресиран до конкретно лице – насрещната страна по правоотношението (корпоративното юридическо лице). Волеизявлението за отказа трябва да бъде получено от това лице. Правната доктрина поддържа становището, че изявлението или 1) трябва да бъде доведено до знанието на друго лице, за да породи правни последици, т.е. то трябва да бъде не само адресирано, но и получено, или 2) изявлението поражда правни последици със самото му извършване, без да е необходимо да бъде получено от друго лице, т.е. да достигне до знанието му, или 3) трябва да бъде адресирано до държавен орган и да достигне до знанието му. Същевременно има и права, които за разлика от разгледаните по-горе вещни такива, са относителни, т.е. могат да бъдат упражнени само по отношение на конкретно лице. При тях е необходимо изявлението да достигне именно до това лице, тъй като само то има правен интерес да го узнае – именно това лице ще бъде освободено от своето задължение, което кореспондира на правото на лицето, извършващо отказа.18 Волеизявлението за отказ от членствено право може да бъде изпратено на адреса на управление на дружеството, по електронен път, когато това е уговорено между страните по членственото правоотношение или въз основа на недвусмислени обстоятелства19 може да се приеме, че е приложимо в кореспонденцията между страните, както и по всеки друг начин, гарантиращ получаването му от адресата. С получаването на волеизявлението от адресата субективното членствено право би следвало да прекрати съществуването си в правната сфера на своя титуляр. Дали това е така обаче ще стане дума малко по-нататък в изследването.

На второ място, тъй като членственото право е сложно, то отказът от него ще обхване всички правомощия, влизащи в съдържанието му без значение дали са имуществени или неимуществени. По-надолу ще бъде обсъден въпросът за допустимостта на отказа от отделни правомощия.

Първият въпрос, който се нуждае от отговор, е дали има разлика между волеизявлението за прекратяване на членството и това за отказ от членствено право. Тъй като в гражданското право членственото правоотношение възниква по принцип по волята на страните или поне на тази страна, която ще придобие членствено право, то това правоотношение може да бъде прекратено по същия начин. Лицето членува в корпоративно юридическо лице, за да удовлетвори някакви свои имуществени (например при търговските дружества) или неимуществени (например при политическите партии) интереси. Членственото право, което възниква с учредяването на членствено правоотношение, има определено съдържание – нормативно определени правомощия, които законодателят е счел, че са необходими на членуващото лице, за да постигне специфичните си цели, произтичащи от интереса му да членува в точно определен вид корпоративно юридическо лице. Иначе казано, конкретното съдържание на членственото право е съобразено от законодателя с интересите, които едно лице преследва като членува в друго. В някои случаи законодателят е предвидил само основните правомощия, влизащи в съдържанието на членственото право, а допълнителни могат да бъдат уредени с акт на корпоративното юридическо лице (например съгласно чл. 165, т. 6 ТЗ: „Уставът трябва да съдържа:… 6. преимуществата, които посочените учредители запазват за себе си поименно, ако такива се предвиждат“). Въпреки това и основните, и допълнителните правомощия са част от съдържанието на субективното членствено право. Членственото правоотношение включва в съдържанието си не само членственото право на членуващото лице и кореспондиращите му задължения на лицето, в което членува, но и задълженията на членуващото лице и правата на насрещната страна. Трябва да се има предвид, че субективното членствено право е иманентно свързано с лицето, което притежава качеството „член на съответното корпоративно юридическо лице“. Нека отново се върнем към примера с чл. 123 ТЗ: „Всеки съдружник има право да участвува в управлението на дружеството, в разпределението на печалбата, да бъде осведомяван за хода на дружествените дела, да преглежда книжата на дружеството и право на ликвидационен дял.“ В тази разпоредба са изброени правомощия, влизащи в сложното субективно членствено право, които бяха подробно разгледани. Ако бъде променена обаче гледната точка, то същата тази разпоредба може да се разтълкува и като съдържаща правилото, че лице, което има качеството „съдружник“, притежава в правната си сфера посочените правомощия. Следователно, ако в правната сфера на лицето не са налице посочените правомощия, това лице няма и качеството „съдружник“. В по-общ план, може да се изведе заключението, че ако законовоопределеното (задължително) съдържание на членственото право бъде накърнено, титулярят му ще изгуби членственото си качество. В този ред на мисли, изгубвайки членственото си качество, носителят на правото вече няма да бъде и страна по правоотношението с корпоративното юридическо лице, тъй като това правоотношение съществува само между членовете и лицето, в което членуват. Със загубата на качеството ще се стигне и до прекратяване на членственото правоотношение. Може да се направи следното обобщение: ако член на корпоративно юридическо лице извърши отказ от членственото си право, той ще изгуби членственото си качество, което е основание за съществуване на членственото правоотношение, поради което и последното ще се прекрати. Проблемът е, че в съответните закони изрично е уреден начинът, по който се прекратява членственото правоотношение с едностранно волеизявление на членуващото лице. Тъй като с отказа от субективно членствено право се постига същият правен резултат, до който би се стигнало и с волеизявлението за прекратяване на членственото правоотношение, то за да не бъде заобиколен законът, следва да се следва процедурата, предвидена в него за прекратяване на правоотношението. С други думи, ако носителят на членственото право желае да се откаже от него, той трябва да прекрати с едностранно волеизявление членственото си правоотношение с корпоративното юридическо лице, по начина, предвиден в съответния закон. Още по-кратко формулирано: отказът от членствено право се извършва посредством едностранно прекратяване на членственото правоотношение. Например съгласно чл. 125, ал. 2 ТЗ: „Съдружникът може да прекрати участието си в дружеството с писмено предизвестие, направено най-малко 3 месеца преди датата на прекратяването.“ Ако се допусне отказът от членствено право да породи действие от получаването му от корпоративното юридическо лице, това би означавало членственото правоотношение да се прекрати без да е изтекъл предвиденият в чл. 125, ал. 2 ТЗ срок на предизвестието, а с това би се стигнало до заобикаляне на закона. Друг пример е чл. 12, ал. 3 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗК: „(1) Членството в кооперацията се прекратява при: 1. напускане на кооперацията;… (3) Напускането на кооперацията се извършва с едномесечно писмено предизвестие до управителния съвет, освен ако в устава е предвидено друго.“ Още веднъж следва да се подчертае, че лиши ли се лицето от членственото си право, то губи членственото си качество, а с това отпада основанието за съществуване на членственото правоотношение, което поради тази причина се прекратява. Горните разсъждения са приложими и в случаите, в които волеизявлението за прекратяване на членственото право (и на членството, както бе уточнено) води не само до прекратяване на правоотношението, но и на самото корпоративно юридическо лице (например вече цитираните чл. 94 във връзка с чл. 93, т. 6 ТЗ, като в този случай трябва да бъде спазено 6-месечното предизвестие).

Вторият въпрос, който се нуждае от отговор, е дали е възможен частичен отказ от членственото право, т.е. отказ от отделни правомощия. Както посочих в предходния параграф, съдържанието (поне основното) на членственото право в конкретното членствено правоотношение се определя от законодателя и отказът от някое правомощие би довел до прекратяване на самото право, т.е. до цялостен отказ от него. Смятам, че може да се направи паралел с авторските права. Може да се постави въпросът дали авторът може да се откаже само от някои от правомощията, влизащи в състава на комплексните (сложни) права на интелектуална и индустриална собственост, като по този начин намали обема им, без правомощията, от които е осъществен отказ, да възникнат в чужда правна сфера. Вярно е, че чл. 15 и чл. 18 ЗАПСП използват термина „авторски права“, но от теоретична гледна точка това са по-скоро правомощия, влизащи в съдържанието на сложното авторско право. Считам, че отказът от правомощия би бил недействителен. Не защото останалите правомощия не биха имали някаква самостоятелност или защото няма титуляр, който да придобие правомощията, от които е извършен отказът, а защото би се променило съдържанието на самото авторско право и това би било някакво друго право. При отчуждаването на правомощия те все пак продължават да съществуват, т.е. авторското право като съвкупност от правомощия, макар и в правните сфери на различни субекти, продължава да съществува. Когато обаче някое от тези правомощия прекрати съществуването си поради липсата на титуляр вследствие на извършения отказ, ситуацията се променя и самото право вече не съществува. Затова считам, че правата на интелектуална и на индустриална собственост са такива, чието естество не позволява да бъде извършен частичен отказ от тях.20 По същата логика излизането на което и да било нормативно установено правомощие от състава на членственото право би прекратило съществуването на правото. Интересен е въпросът за отказа от правомощие, възникнало по силата на вътрешен акт на корпоративното юридическо лице. То би било част от членственото право, но не би определяло характерното му съдържание, което е установено със закон. При отказ от такова правомощие членственото право би продължило да съществува със законовото си съдържание, което може да са разглежда и като абсолютен минимум за съществуването на това право. Смятам, че ако друго не е предвидено във вътрешния акт на корпоративното юридическо лице, от който произтича съответното правомощие, отказът от последното би бил действителен. Разбира се, във вътрешния акт може да е предвидено този отказ да бъде извършен по определен ред, да има някакви други условия за неговото осъществяване, и тези изисквания трябва да бъдат изпълнени, за да бъде валиден отказът. Но следва да се отбележи, че съществува такава принципна възможност (за отказ), защото не се накърнява законоустановеното съдържание на членственото право, а с това и носителят му след отказа от произтичащото от вътрешния акт на корпоративното юридическо лице правомощие ще запази качеството си „член на корпоративното юридическо лице“ и няма да се стигне до прекратяване на членственото правоотношение.

Третият въпрос, който може да възникне, е относно отказа на един или повече (но не на всички) от титулярите на правото, когато последното е делимо. Когато членственото право има повече от един титуляр, ако всички титуляри извършат отказ, резултатът би бил идентичен с вече разгледания случай, в който единственият титуляр извършва отказ от правото си, т.е. би се стигнало до прекратяване на членственото правоотношение. Когато обаче отказ извършат само някои от съпритежателите на правото, считам, че по аналогия на закона приложение следва да намери чл. 53 от Закона за наследството (ЗН): „Частта на отреклия се или на оня, който е изгубил правото да приеме наследството, уголемява дяловете на останалите наследници.“. Но каква е съдбата на идеалните части от правото, от които е извършен отказът? Считам, че макар и да няма изрична правна уредба за всички такива случаи, наличната правна уредба, съдържаща се в чл. 53 ЗН, следва да бъде приложена по аналогия на закона. Това е така, тъй като уреденият от нея случай е сходен с всички случаи на съпритежание на право, когато всеки титуляр притежава част от правото. При това, както правното положение на титулярите помежду им е еднакво (имат едно и също правно качество „сънаследници”, „съсобственици” и т. н.), така и правото е разпределено съобразно дяловете им. Когато един (или няколко) от титулярите на съпритежаваното право извърши (извършат) отказ от него, неговите идеални части се разпределят между останалите титуляри, които не са извършили отказ, съобразно притежаваните от тях идеални части. Така например, ако една вещ е съсобствена на три лица при идеални части, както следва: 50 % на лицето А, 30 % на лицето Б и 20 % на лицето В, ако А направи отказ от своите идеални части от правото на собственост, те ще бъдат разпределени между Б и В съобразно техните идеални части, т.е. в отношение 3:2 в полза на Б. Това означава, че Б ще получи още 30 % идеални части от правото на собственост, а В – още 20 %, като в крайна сметка идеалните части ще бъдат 60 % за Б и 40 % за В. Във всеки случай, в който един или няколко, но не всички титуляри на едно право, което се притежава от тях в идеални части, извърши (извършат) отказ от правото, неговите (техните) идеални части от правото се разпределят на останалите съпритежатели според идеалните им части по аналогия с член 53 ЗН.21

 

5. Заключение

В настоящата статия беше разгледан отказът от субективното членствено право като бяха формулирани изводи, приложими както към общия случай, така и към някои специфични хипотези на отказ, за които считам, че представляват теоретичен и практически интерес. Надявам се, че изложените доводи ще стимулират юридическата мисъл на читателите и ще предизвикат дискусия в юридическите среди, която да доведе до формирането на аргументирани възгледи относно представените разсъждения и изводи, включително и несъвпадащи с моите. Целта на изследването ми не е да наложа своите виждания, а да обогатя правната доктрина и да съдействам за по-нататъшното ѝ развитие, стимулирайки творческите търсения на всекиго, който проявява интерес към разглежданата тема.

Въпросът за разграничителния критерий на исковете по чл. 71 и 74 от Търговския закон и съдебната практика

проф. д-р Поля Голева
Секция по гражданскоправни науки
Институт за държавата и правото при БАН

Линк към pdf копие: тук.

През 2002 г. Върховният касационен съд уеднакви съдебната практика по въпросите на исковете по чл. 71 и 74 от Търговския закон. Прие се Тълкувателно решение № 1 на ОСГК на ВКС от 06.12.2002 г. по тълк. д. № 1/2002 г.

Макар че това решение допринесе много за уеднаквяване на съдебната практика, някои въпроси останаха спорни. Един от тях е въпросът за съотношението на иска по чл. 71 и 74 от Търговския закон. Според чл. 71 всеки член на дружеството може с иск пред окръжния съд по седалището на дружеството да защити правото на членство и отделните членствени права, когато бъдат нарушени от органи на дружеството. Член 74 предвижда, че всеки съдружник или акционер може да предяви иск пред окръжния съд по седалището на дружеството за отмяна на решението на общото събрание, когато то противоречи на повелителните разпоредби на закона или на учредителния договор, съответно на устава на дружеството.

В Тълкувателното си решение № 1 от 2002 г. – т. IV Върховният касационен съд определя като разграничителен критерий между иска по чл. 71 и 74 ТЗ органа, който е взел решенията, а не тяхното естество. Според ВКС “законодателят е разграничил двата иска в зависимост от това кой орган е взел атакуваните решения, а не в зависимост от тяхното естество”. Излиза, че по чл. 74 ТЗ може да се иска отмяна на решение на общото събрание, а по чл. 71 ТЗ – отмяна на решение на орган, различен от общото събрание – управителен, надзорен съвет или съвет на директорите. Оттук следва и съждението, че ако правата на акционер се нарушават от решение на управителния съвет или на съвета на директорите за увеличаване на капитала на акционерно дружество при условията на чл. 196 ТЗ, отмяната на решението на управителния орган може да стане само чрез иска по чл. 71, но не и чрез иска по чл. 74 ТЗ. В този смисъл ВКС приема, че “при тази хипотеза защитата срещу решенията на органа следва да бъде упражнена чрез иск с правно основание чл. 71 ТЗ, а не чрез иск по чл. 74 ТЗ, независимо че тези решения по принцип са от компетентността на общото събрание”. Следва и изводът, че е “допустимо и кумулативното съединяване на двата иска”.

Нека обаче да видим дали тези правни констатации на ВКС са в синхрон с други разпоредби на закона, както и с други изводи, които съдът прави в същото тълкувателно решение.

1. Според буквалното тълкуване в чл. 71 ТЗ не се предвижда ограничение на органите на дружеството като нарушители на правото на членство или на отделни членствени права на съдружници или акционери. Законът признава право на защита на съдружници и акционери в качеството им на членове на едно търговско дружество срещу действията или бездействията на всички органи на дружеството и срещу нарушенията на органите на всички търговски дружества. Тълкуването на ВКС във въпросното решение ограничава неоснователно правото на защита на членовете на дружеството и влиза в противоречие с буквата на закона. Възможно е решение на общото събрание също да наруши едно членствено право – например правото на предимство на акционерите при увеличаване на капитала. Може би правната констатация на ВКС е продиктувана от обстоятелството, че в такъв случай на разположение на акционерите стои искът по чл. 74 ТЗ, който, в качеството си на специален иск, дерогира иска по чл. 71 ТЗ, така че на практика чл. 71 намира приложение само когато нарушението не се извършва с решение на общото събрание, а с решение на друг негов орган. Макар че в повечето случаи това е така, оказва се, че е възможно правото на акционер да бъде нарушено и от решение на управителен орган, което решение е взето при овластяване на този орган въз основа на устава с правомощие на общото събрание. Тогава хем на това решение се признава силата на решение на общото събрание, хем то не може да се атакува по реда на чл. 74 ТЗ с иск за отмяна, защото е решение на орган, различен от общото събрание.

2. Изводът на ВКС е несъвместим и с резултата от систематичното тълкуване. Член 71 предхожда чл. 74 ТЗ, а не го следва. Ако идеята на законодателя е била да урежда чл. 74 като иск за атакуване и отмяна на решения на общото събрание, а чл. 71 – като иск за отмяна на решения на органи на дружеството, различни от общото събрание, би следвало да бъдат разменени местата на двата иска. Защото в правните уредби на капиталовите дружества, които имат общо събрание като орган на дружеството, първо се уреждат правомощията, съставът и редът за свикване на общото събрание, а после идват другите органи на управление. Очевидно е обаче, че законодателят не е имал предвид органите, взели съответното решение, като критерий за разграничаване на двата иска.

3. Изводът на ВКС влиза в противоречие и с целта на закона. Целта на иска по чл. 74 ТЗ е решенията на общото събрание, които противоречат на закона или на учредителния договор, съответно на устава, да бъдат отменени по съдебен ред в определен преклузивен срок. Това означава, че тези решения, които са постановени в противоречие със закона или са противоуставни, но чиято отмяна не е релевирана в определения законов срок, остават в сила и пораждат действие. Законодателят е дал в случая предимство на принципа за правна сигурност пред принципа за законосъобразност на решенията на общото събрание. Макар и противозаконно или противоуставно, решението на общото събрание поражда правно действие, ако не се предяви иск за неговата отмяна в определения 14-дневен или 3-месечен срок. Решението не е нито нищожно по право, нито може да остане в състояние на висяща нищожност неопределено време. Търговският оборот изисква сигурност и целта на иска по чл. 74 ТРЗ е да я обезпечи. Решенията на общото събрание подлежат на вписване в търговския регистър и третите лица се доверяват на тях. Те не могат да знаят дали тези решения са приети в съответствие със закона и устава или не. Затова решенията не могат да се атакуват в неограничен или неопределен срок.

Ако се приеме обаче изводът, направен в разглежданото тълкувателно решение, би следвало да приемем, че решение на управителен съвет (съвет на директорите) по чл. 196 ТЗ не се преклудира в срока, определен в чл. 74, ал. 1 ТЗ и макар и вписано в търговския регистър и породило действие (увеличаване на капитала или ограничаване на правото на предимство на акционерите при закупуване на нови акции), то може да се отменя от съда в един бъдещ неопределен и неограничен срок – примерно след 3, 4, 8 или 10 години. Къде отива целта на закона – да обезпечи правната сигурност на търговския оборот и защитата на интересите на третите лица!?

Изложеното ми дава основание да смятам, че в част IV от тълкувателно решение № 1/2002 г., в която като разграничителен критерий на иска по чл. 71 и 74 ТЗ се определя видът на органа, чието решение, действие или бездействие се атакува, не е правилно. Разграничението би следвало да се прави по линията на акта, с който се нарушават правата на членовете на търговското дружество. Ако нарушението е извършено с решение, постановено от общото събрание или от друг орган въз основа на изрично предвидено в закона овластяване (какъвто е случаят с чл. 196 ТЗ), защитата срещу това нарушение следва да се осъществи чрез отмяна на решението с иска по чл. 74 ТЗ. В този случай искът по чл. 74 дерогира иска по чл. 71 ТЗ. Така например, ако съветът на директорите е овластен да увеличава капитала на акционерно дружество при условията на чл. 196, ал. 1 ТЗ, но вземе решение, с което накърнява правото на предимство на акционерите по чл. 194, ал. 1 ТЗ, защитата на това право следва да се проведе с иска за отмяна на решението за увеличаване на капитала, а не чрез иска по чл. 71 ТЗ.

В изложения по-горе дух се е произнесъл и ВКС в решение № 26/1998 г. по гражд. д. № 447/1997 г., 5-членен състав. В него изрично е посочено, че когато съдружник в ООД е изключен с решение на общото събрание, неговият иск е за отмяна на това решение, а не за защита на правото на членство. Може би е по-точно да се каже, че правото на членство е нарушено, но тъй като нарушението е извършено с решение на общото събрание, защитата срещу него следва да се реализира с иска по чл. 74, а не с иска по чл. 71 ТЗ. Следователно правото на членство или отделни членствени права може да се нарушат и с решение на общото събрание, но макар че става въпрос за нарушение на право на членство или отделни членствени права, следва да се предяви искът по чл. 74 за отмяна на решението, а не искът по чл. 71 ТЗ. Много точно е формулиран от съда изводът, че “обхватът на чл. 74 ТЗ е много по-стеснен от този на чл. 71 ТЗ. И след като в конкретния случай се претендира правна промяна, а именно отмяна на решението на общото събрание на съдружниците, не би могло да се приеме, че въведеният довод с молбата за преглед е основателен и че предявеният иск е трябвало да се разгледа като такъв по чл. 71 ТЗ”.

Същите разсъждения са залегнали и в мотивите на решение № 509/2008 на ВКС по т. д. № 153/2008 г., ТК. “Обстоятелството, че ищецът, твърдейки, че е акционер, всъщност релевира оплакване, свързано със законността на решение на общото събрание, обосновано е счетено, че се изключва защитата по реда на чл. 71 ТЗ при създадения специален конститутивен иск по чл. 74, ал. 1 ТЗ”.

Ако правата на члена са нарушени с действие, бездействие или акт на орган на търговското дружество, различни от решения на общото събрание или на овластения по надлежния начин друг орган, защитата следва да се осъществи с иск по чл. 71 ТЗ. Видът на иска – установителен, осъдителен или конститутивен – зависи от вида на нарушението и от вида на нарушеното право. Той може да бъде установителен, ако се оспорва например качеството на съдружник или акционер на едно лице. Може да бъде осъдителен, ако дружеството отказва да присъди дивидент на член на дружеството. Или да бъде конститутивен, ако орган на дружеството постанови акт, който игнорира право на съдружника или акционера или го ограничава, като например забрана за предоставяне на информация на членове на дружеството.

В заключение следва да се изтъкне, че разграничителният критерий на иска по чл. 71 и 74 е видът на акта, а не видът на органа, който го е постановил. Ако нарушението на правото е осъществено с решение на общо събрание или на друг орган, постановил решението, след като е бил овластен за това по реда на закона, защитата следва да се реализира с иска за отмяна по чл. 74 ТЗ.

* * * * *

Статията е публикувана за пръв път в сп. „Търговско и конкурентно право“, брой № 1/2010 г.

За отговорността на търговските дружества, участващи в преобразуване, спрямо кредиторите и субективните предели на изпълнителния лист

гл. ас. д-р Александър Александров
Юридически факултет при ПУ „Паисий Хилендарски“

Линк към pdf копие: тук.

Увод

Търговският закон регламентира няколко форми на преобразуване на търговски дружества, които трудно могат да бъдат подведени под една обща дефиниция. Поради тази причина и законът не дава дефиниция на понятието преобразуване, а посочва правните последици на различните регламентирани форми (чл. чл. 262 – 262г, 264, 265 ТЗ). Всички те имат общи черти, но същевременно се различават съществено по своя фактически състав1. Във всички случаи на преобразуване обаче се касае за сложен и смесен фактически състав, в резултат на който преминават права и задължения (би могло да са само права или само задължения) от едно дружество към друго дружество или към едноличния собственик на капитала (в хипотезата на преобразуване по чл. 265 ал. 1 ТЗ). При всички форми на преобразуване се осъществява някакъв вид правоприемство – било то универсално или частно. При повечето форми на преобразуване възникват и нови членствени правоотношения спрямо дружеството-приемник. Важна особеност на преобразуването е факта, че то се провежда без участието на кредиторите на участващите в преобразуването дружества и без законодателят да е предвидил възможност те да могат да се противопоставят на процеса на преобразуване. Същевременно обаче прехвърлянето на права от преобразуващото се дружество към друг правен субект води до намаляване на имуществото на преобразуващото се дружество, а съгласно чл. 133 ЗЗД цялото имущество на едно лице служи за обезпечение на неговите кредитори. От друга страна, прехвърлянето на задължения може да доведе до увеличаване на пасива на дружеството-правоприемник, което да увреди неговите кредитори, когато то е съществуващо дружество към момента на преобразуването. Освен това при вливане, сливане, разделяне и промяна на правната форма, самото преобразуване води до прекратяване без ликвидация на преобразуващото се дружество, което може да има свои кредитори, на които да дължи. Прекратяването настъпва независимо от волята на кредиторите и без да имат те възможност да се противопоставят на това. Тези факти създават необходимостта кредиторите да бъдат защитени2.

1. Очертаване на проблема

С чл. 263л, ал. 1 и ал. 2 ТЗ3 законодателят е предвидил солидарна отговорност за участващите в преобразуване чрез разделяне и отделяне дружества, като по този начин е предоставил възможност на кредиторите да решат дали да потърсят вземането си от преобразуващото се дружество (в случай, че то не се прекратява в резултат на преобразуването) или да насочат претенцията си към едно или повече от дружествата-правоприемници. Кредиторът би могъл сам да реши спрямо кого да инициира процесуални действия за защита на вземането си. Възможно е обаче кредиторът преди преобразуването вече да е провел успешно процесуални действия за защита на вземането си срещу преобразувалото се дружество-длъжник и вече да се е снабдил с изпълнителен лист срещу него, било по общия исков ред или по реда на заповедното производство. Възниква въпросът допустимо ли е да се пристъпи към принудително изпълнение срещу дружество-правоприемник на основание вече издаденият в полза на кредитора изпълнителен лист срещу преобразувалото се дружество с оглед на очертаните в чл. 429 ГПК субективни предели на изпълнителния лист. Как се прилага предвидената в чл. 263л, ал. 1 и ал. 2 солидарна отговорност. Ако приемем, че е недопустимо такова принудителното изпълнение срещу дружество-правоприемник, то това би означавало, че кредиторът ще трябва да проведе ново осъдително производство, в което да се снабди с изпълнително основание и нов изпълнителен лист срещу дружество-правоприемник. Ами ако след приключване на този процес, който може да продължи доста дълго време, това дружество отново прехвърли имуществото си чрез преобразуване към друго дружество-правоприемник. Това означава ли, че кредиторът ще трябва да проведе ново осъдително производство срещу новото дружество-правоприемник. Ами ако недобросъвестния длъжник проведе каскадно множество преобразувания след приключване на всеки осъдителен процес. Допустимо ли е съдебният изпълнител да предприеме изпълнителни действия срещу дружество-правоприемник, при положение че то не е посочено като длъжник в изпълнителния лист. Кредиторът би могъл да наложи обезпечителни мерки върху имуществото на преобразуващото се дружество-длъжник в хода на исковия процес или дори преди образуването му по реда на обезпечаването на бъдещ иск (чл. 389 и сл. ГПК). При наложени обезпечителни мерки това имущество ще се счита за имущество на преобразуващото се дружество и след преобразуването (чл. 452, ал. 1 ГПК). Означава ли обаче това, че кредиторът няма да може да насочи принудителното изпълнение срещу друго имущество на дружеството-правоприемник извън това върху което са наложени обезпечителните мерки. От друга страна, преобразуващото се дружество-длъжник може да не разполага след преобразуването с никакви активи, но солидарната отговорност на дружеството-правоприемник принципно дава възможност претенцията на кредитора да бъде насочена срещу друго негово имущество, което не е придобито от преобразуващото се дружество. Ще може ли съдебният изпълнител да проведе принудително изпълнение срещу друго имущество на дружеството-правоприемник, което то е придобило след преобразуването, като се обоснове с предвидената в чл. 263л, ал. 1 и ал. 2 солидарна отговорност. Какъв е размерът на тази солидарна отговорност? Законосъобразни ли биха били извършените изпълнителни действия срещу дружеството – правоприемник, след като то не е посочено като длъжник в изпълнителния лист и не е сред предвидените в чл. 429 ГПК лица, спрямо които се разпростират субективните предели на изпълнителния лист? Възниква и въпросът какво е правното положение на дружеството-правоприемник в рамките на изпълнителния процес – дали то има качеството на (солидарен) длъжник или на трето лице, в случай че срещу прехвърленото му или придобито след преобразуването имущество все пак бъде проведено принудително изпълнение. Правното положение на дружеството-правоприемник в изпълнителния процес, неговото процесуално качество на длъжник или трето лице,  ще определи и процесуалните му права и процесуалния ред за неговата защита. В съдебната практика се приема, че под понятието „трето лице, чието право е засегнато от изпълнението“ по смисъла на чл. 440 и чл. 435, ал. 4 ГПК се разбира всяко лице, което не е страна в производството по принудително изпълнение (взискател или длъжник) и спрямо което издаденият изпълнителен лист не разпростира своите субективни предели. Трети лица за изпълнителното производство са тези извън субективните предели на изпълнителния лист, чиято правна сфера е засегната от изпълнителните действия. По аргумент за противното, лицата, които по силата на изрична  разпоредба са обвързани от субективните предели на издадения изпълнителен лист, нямат качеството на трети лица за изпълнителното производство4. Разпоредбата на чл. 429 ГПК не предвижда действие на изпълнителния лист спрямо универсални правоприемници, различни от наследниците по смисъла на Закона за наследството, както и спрямо частните правоприемници на длъжника.

2. За Солидарната отговорност по чл. 263л, ал. 1 и ал. 2 ТЗ на новоучредените и приемащите дружества при разделяне и отделяне5

Преобразуването като фактически състав винаги е свързано с прехвърляне на права и/или задължения от преобразуващото се дружество към дружество-правоприемник или към едноличния собственик на капитала в хипотезата на чл. 265 ТЗ. Прехвърлянето на права води до намаляване на имуществото, което служи за обезпечение на вземанията на кредиторите. Ако към дружеството-правоприемник се прехвърлят  задължения, то това води до смяна на длъжника, което се осъществява без да се изисква  съгласие на кредиторите. Съгласно чл. 102 ЗЗД заместването на един длъжник с друг може да се осъществи само със съгласие на кредитора. Поради тази причина, за да защити интереса на кредиторите, с разпоредбите на чл. 263л, ал. 1 и ал. 2 законодателят е въвел солидарна отговорност на преобразуващото се дружество и дружествата-правоприемници при разделяне и отделяне. Тази солидарна отговорност възниква ex lege директно по силата на закона. Преобразуването като правопогасяващ и едновременно с това правопораждащ фактически състав наподобява встъпване в дълг или заместване в дълг (съответно в хипотезата на отделяне, когато преобразуващото се дружество-длъжник продължава да съществува и в хипотезата на разделяне, когато преобразуващото се дружество се прекратява без ликвидация). Встъпването в дълг на основание чл. 101 ЗЗД може да се осъществи по съглашение само с длъжника, тъй като то изцяло ползва кредитора и не е свързано с намаляване на имуществото на длъжника. Заместването в дълг обаче, на основание чл. 102 ЗЗД, изисква съгласие на кредитора, защото отпада задължението на стария длъжник и той се замества с нов длъжник, а за кредитора не е еднозначно кой ще му бъде длъжник с оглед на неговата платежоспособност. Затова заместването в дълг засяга пряко интереса на кредитора и изисква неговото съгласие. При преобразуване чрез разделяне или отделяне обаче задължението към кредитора може да се прехвърли от преобразуващото се дружество-длъжник на друго дружество без да се изисква съгласие на кредиторите и дори против тяхната воля. За да защити интереса на кредиторите, с разпоредбата на чл. 263л, ал. 1 законодателят е предвидил солидарна отговорност на всички дружества участващи в преобразуването за задълженията на преобразуващото се дружество, възникнали до датата на вписване на преобразуването, независимо дали конкретното задължение е разпределено с договора или плана за преобразуване на определено дружество-правоприемник или е останало в патримониума на преобразуващото се дружество, когато то не се прекратява. Съгласно чл. 263л, ал. 1, изр. второ, ако едно задължение е разпределено с договора или плана за преобразуване, то приемащото дружество отговаря за него изцяло, независимо от размера на получените при преобразуването права. Когато едно задължение не е разпределено на дружество-правоприемник, а е останало в правната сфера на преобразуващото се дружество, интересите на кредиторите отново са застрашени. Преобразуването обикновено е свързано с намаляване на активите на преобразуващото дружество чрез прехвърлянето им към дружество-правоприемник и това допълнително изисква да се даде защита на кредиторите. Конкретно задължение може да не е разпределено и поради пропуск (умишлен или не) и то в хипотезата на разделяне, когато преобразуващото се дружество се прекратява. Затова с чл. 263л, ал. 2 законодателят е предвидил правото на кредитора да търси изпълнение на цялото си вземане солидарно от всички участващи в преобразуването дружества 6.

Размерът на солидарната отговорност на дружествата-правоприемници спрямо кредиторите на преобразуващото се дружество е различен в зависимост от това дали конкретното задължение е разпределено с договора или плана за преобразуване или не. В случай, че задължението е разпределено, кредиторът може да търси изпълнение на цялото задължение от дружеството-правоприемник на задължението, а от останалите участващи в преобразуването дружества може да претендира вземане до размера на получените от тях права (чл. 263л, ал. 1, изр. 2)7. Това правило се прилага както при разделяне, така и при отделяне. Законодателят е предвидил по-тежка отговорност за дружеството-правоприемник, което се е съгласило да поеме конкретното задължение с договора за преобразуване или на което е разпределено с плана за преобразуване. Останалите дружества отговарят до размера на получените права, аналогично на отговорността на приобретателя на търговско предприятие по чл. 15 ТЗ, който отговаря до размера на получените от него права. При преобразуване чрез отделяне, когато преобразуващото се дружество не се прекратява, то продължава да отговаря за задълженията си в пълен размер.

Разпоредбата на чл. 263л, ал. 1 не очертава ясно правила за уреждане на вътрешните отношения между солидарните длъжници, както това е сторено в чл. 263л, ал. 2, но следва да се приеме, че всяко дружество-правоприемник на което не е разпределено задължението, но го е изпълнило (било то и частично до размера на получените права), има право на регресен иск за всичко което е дало срещу дружеството-правоприемник, на което е било разпределено задължението и няма право на иск срещу останалите солидарно отговорни дружества-правоприемници8.

В случай на неразпределено вземане при разделяне, всяко едно от участващите в преобразуването дружества отговаря солидарно и неограничено за задълженията на преобразуващото дружество и в случай, че изпълни задължението има право на регресен иск срещу всеки от останалите солидарни длъжници, пропорционално на припадащата им се според договора или плана за преобразуване чиста стойност на имуществото (чл. 263л, ал. 2)9. Буквалният прочит на чл. 263л, ал. 2 сочи, че това правило се прилага само при разделяне и причината за това е, че преобразуващото се дружество се прекратява. С други думи, ако при отделяне едно задължение не е прехвърлено с договора или плана за преобразуване, то ще се дължи от преобразуващото се дружество в пълен размер и от солидарно отговорните дружества-правоприемници при границите на отговорност по чл. 263л, ал. 1 т.е. до размера на получените от тях права. По-различно тълкуване на чл. 263л, ал. 1 е направено в съдебната практика10. Съдебните състави разглеждали спора извеждат аргумент от систематичното място на изр. 1 от чл. 263л, ал. 1 и са приели, че разпоредбата следва да се разбира, като уреждаща вътрешните отношения между солидарните длъжници, а не като ограничаваща пълната им отговорност спрямо кредитора, тъй като противното би противоречало на основния принцип при преобразуване – правата на кредиторите да не бъдат накърнени от самото преобразуване. С други думи, съдът е приел, че кредиторът може да търси цялото си вземане от което и да е от участвалите в преобразуването дружества, независимо от обема на правата, които всяко едно от тях е придобило в резултат на преобразуването и независимо на кое от дружествата е разпределено вземането, а след това дружеството-правоприемник изпълнило задължението има регресни права спрямо останалите дружества-правоприемници до размера на правата придобити от всяко едно от тях11. Считам това тълкуване за неправилно и този извод се налага при съпоставка на текстовете на чл. 263л, ал. 1 и ал. 2 и особено като се разгледа систематичното място на двете алинеи. В ал. 2 е посочено ясно, че отговорността е солидарна и неограничена, което липсва в текста на ал. 1. Текстът на чл. 263л, ал. 1, изр. 2 ограничава размера на солидарната отговорност, в противовес на понятието „неограничена“ използвано в ал. 212. Освен това не е справедливо да възложим на дружеството-правоприемник по-голяма по размер отговорност от размера на правата които е придобило, при положение че не е придобило конкретното задължение13. Това би било донякъде оправдано само в случай, че преобразуващото се дружество е прекратено (например при разделяне) и конкретно задължение не е било въобще разпределено с плана или договора за преобразуване на никое от дружествата-правоприемници. Затова и законодателят е въвел нормата на чл. 263л, ал. 2. По изричен текст на закона (чл. 263л, ал. 1) разпределеното задължение обуславя отговорността за изпълнение в пълен размер от приемащото задължението дружество без обаче да освобождава от отговорност останалите участващи в преобразуването. Правата на всяко от тях обаче са гарантирани от утвърдената граница на отговорността – до размера на придобитите права – чл. 263л, ал. 1, изр. второ. Тази отговорност отпада едва при погасяване на задължението на преобразуващото се дружество. Утвърдената граница на отговорността  налага да се държи сметка за придобитите права при разпределението, като дружествата-правоприемници следва да отговарят към кредиторите до размера на получените права. Така предвидената граница в пълнота гарантира достойния за защита интерес на приемащото дружество. Отговорността за чуждия дълг в случая е обусловена от получените права14. Докато съществува каквато и да било част от неудовлетвореното вземане, солидарността овластява кредитора да търси от всяко едно от дружествата, участващи в преобразуването сума в рамките на припадащата му се част от придобитото имущество. С други думи, солидарността между всички участващи в преобразуването е налице докато вземането не бъде погасено изцяло. Разпределението на конкретно задължение, съответно липсата на такова придобива, значение във вътрешните отношения. Участникът в преобразуването, придобил пълния размер на задължението съгласно договора или плана за преобразуване, дължи да възмезди останалите за евентуално извършените от тях плащания в погашение на неговото задължение, а те от своя страна нямат регресни искове помежду си, а само спрямо дружеството, на което е разпределено задължението (чл. 263л, ал. 1). Регресни искове помежду си имат само дружествата участващи в преобразуване чрез разделяне, на основание чл. 263л, ал. 2, когато определено задължение не е било разпределено с плана или договора за преобразуване.

Солидарната отговорност на дружествата-правоприемници обаче може да се ангажира само за задължения на преобразуващото се дружество, възникнали до датата на преобразуването. Важно е да се отбележи, че става дума за всички възникнали до датата на преобразуване задължения, независимо дали към тази дата вземанията са станали изискуеми или не. Това е датата на вписване на преобразуването в търговския регистър, което вписване има конститутивно действие (чл. чл. 263ж, 264з, 265б). В тази връзка бих искал да обърна внимание на Решение № 78 от 10.07.2017 г. по к. т. д. № 843/2016 г., ВКС, І ТО, което на пръв поглед изглежда да е постановено в съответствие с буквата на закона. Независимо от това не го намирам за справедливо. В това решение ВКС приема, че неустойката за забавено изпълнение по сключен преди преобразуването договор, ще се дължи само от преобразуващото се дружество, ако неизпълнението на договора е възникнало след вписване на преобразуването и задължението не е било прехвърлено към някое от приемащите дружества. Неустойката като акцесорно задължение възниква в зависимост от неизпълнение на главното задължение. ВКС приема, че когато неизпълнението на договора сключен преди преобразуването е настъпило след преобразуването, то и задължението за плащане на неустойка е възникнало след преобразуването и за него ще отговаря само преобразуващото се дружество, ако не е прекратено. На пръв поглед това становище съответства на разпоредбата на чл. 263л, ал. 1. В същото време обаче, то влиза в пряко противоречие с принципа за защита на кредиторите, чиито интереси биха могли да бъдат засегнати от преобразуването. Ако в резултат на преобразуването, преобразуващото се дружество е останало без активи, не би било справедливо да лишим кредитора от правото да потърси вземането си от дружеството-правоприемник, каквато е основната идея на чл. 263л, ал. 1 и ал. 2. Кредиторът е разчитал, че ще може да удовлетвори и евентуалното си вземане за неустойка от това имущество, от което след преобразуването ще се окаже лишен. Друга подобна хипотеза е за вземането за мораторна лихва по чл. 86 ЗЗД, което също би могло да възникне при забава, настъпила след вписване на преобразуването. Затова считам, че чл. 263л, ал. 1 следва да се тълкува разширително, като се признае правото на кредитора да ангажира солидарната отговорност на дружество-правоприемник за всички вземания, произтичащи от юридически факти, възникнали преди вписване на преобразуването в търговския регистър.

При разделяне, всички права и задължения на преобразуващото се дружество се прехвърлят към дружествата-правоприемници. Съгласно чл. 263л, ал. 2, ако едно задължение не е разпределено, то всички дружества отговарят солидарно и неограничено спрямо кредитора, което означава, че по същия начин следва да отговарят и за неустойката за неизпълнение – солидарно и неограничено, а във вътрешните отношения пропорционално на получената чиста стойност на имуществото. Ако задължението е разпределено при разделяне, дружествата-правоприемници ще отговарят за евентуална неустойката по правилата на чл. 263л, ал.1, като дружеството на което е прехвърлено задължението ще отговаря за целия размер на неустойката, а останалите до размера на получените права. Дружество, на което не е било разпределено неизпълненото задължение, но е платило неустойката, ще разполага с регресен иск срещу дружеството, на което задължението е било разпределено с договора или плана за преобразуване.

3. За процесуалния ред за ангажиране на солидарната отговорност по чл. 263л, ал. 1 и ал. 2

В случай на неизпълнение на едно вече изискуемо вземане  кредиторът може да предяви иск пред съда или да подаде заявление по реда на заповедното производство, за да се снабди с изпълнително основание и изпълнителен лист. Ако в хода на висящо съдебно производство ответното дружеството-длъжник бъде преобразувано чрез разделяне или отделяне, съдът е длъжен да конституира служебно като ответници всички участващи в преобразуването дружества (чл. 263и, ал. 7), а ако преобразуващото се дружество се прекрати, то ще бъде заличено като страна в процеса. При вливане и сливане съдът ще конституира правоприемника на основание чл. 227 ГПК. Ако кредиторът проведе успешно исково осъдително производство, той ще се снабди с изпълнително основание и изпълнителен лист срещу всички дружества-правоприемници и срещу преобразуващото се дружество, ако не е прекратено.

Правилата за процесуалното правоприемство по чл. 227 ГПК намират приложение и при заповедното производство, включително и правилото на чл. 263и, ал. 7 ТЗ и чл. 227 ГПК. С оглед краткия 3-дневен срок по чл. 411 ГПК за издаване на заповед за изпълнение, хипотезата на вписано преобразуване в търговския регистър през тези 3 дни е по-малко вероятна, но далеч не е невъзможна. Ако преобразуването бъде вписано в търговския регистър в периода между подаване на заявлението и издаване на заповедта за изпълнение, поради задължението на съда по чл. 263и, ал. 7 ТЗ за служебно конституиране на правоприемниците, то би следвало заповедта за изпълнение да бъде издадена срещу всички тях солидарно, включително срещу преобразувалото се дружество, ако не е прекратено, като всички дружества бъдат осъдени за цялото задължение на преобразуващото се дружество, поради невъзможност да се събират доказателства. Разпоредбата на чл. 263и, ал. 7 се прилага с оглед процесуалната легитимация на страните, за която съдът следи служебно. Съдът в заповедното производство не следва да съобразява границите на отговорността по чл. 263л, ал. 1, тъй като те се отнасят до основателността на заявеното материално право, което не се проверява и установява от заповедния съд. Същевременно заявителят не може да измени размера на претенцията си посочена в заявлението за издаване на заповед за изпълнение. Може само да оттегли заявлението си, но ще изгуби внесената държавна такса. След като заповедта за изпълнение бъде връчена на участващите в преобразуването дружества, те ще могат да се защитят чрез възражение по чл. 414 ГПК срещу евентуално неправилно определяне от съда на размера на отговорността им, както и в хода на евентуален бъдещ установителен иск по чл. 422 ГПК, по който участващите в преобразуването дружества (включително преобразуващото се дружество, ако не е прекратено), ще бъдат конституирани като ответници.

При исково производство въпросът за размера на отговорността на всяко от участващите в преобразуването дружества може и трябва да бъде разгледан и съобразен от съда15. Това е въпрос свързан с основателността на иска и за да може съдът да се произнесе по него ще трябва да установи от събраните доказателства по делото или чрез служебна справка в търговския регистър, дали конкретното вземане на кредитора е разпределено или не с договора или плана за преобразуване. Ако при разделяне задължението не е разпределено, съдът ще приложи чл. 263л, ал. 2 и ще осъди солидарно и неограничено всички участващи в преобразуването дружества да изпълнят цялото задължение към кредитора16. Ако съдът установи обаче, че задължението предмет на съдебното производство е разпределено с договора или плана за преобразуване към конкретно дружество-правоприемник, то тогава съдът ще трябва да осъди дружеството-правоприемник на конкретното задължение и преобразувалото се дружество (ако не е прекратено) да го изпълнят изцяло и солидарно, а останалите дружества-правоприемници (ако има такива) ще трябва да ги осъди всяко едно от тях да изпълни само онази част от задължението, която е до размера на получените права  (чл. 263л, ал. 1). Това изисква съдът да направи преценка за размера на отговорността на всяко от участващите в преобразуването дружества, като прецени размера на придобитите от всяко дружество права, и да отхвърли като неоснователен иска над този размер. Ищците носят доказателствената тежест да докажат размера на получените права от всяко едно от дружествата-правоприемници. Размерът на предявеното вземане би могло да бъде по-малко от размера на получените от някое от дружествата-правоприемници права, при което тези дружества получили права в по-голям размер, ще следва да бъдат осъдени да заплатят солидарно цялото претендирано вземане, а дружествата получили права в по-малък размер от претендираното вземане, ще следва да бъдат осъдени да изпълнят солидарно с останалите дружества част от претендираното задължение до размера на получените от тях права. В случай, че преценката за размера на отговорността изисква специални знания, ако съдебното производство е исково, съдът би могъл и служебно да назначи вещо лице, на което да възложи изготвяне на съдебна експертиза.

В случай, че съдът не съобрази факта на настъпилото преобразуване и не конституира участващите в преобразуването дружества като ответници (съответно длъжници в заповедното производство), той ще постанови осъдително решение, заповед за изпълнение или заповед за незабавно изпълнение само срещу преобразувалото се дружество. Ако тези изпълнителни основания влязат в сила, кредиторът ще се снабди с изпълнителен лист само срещу преобразувалото се дружество. В случай, че преобразуващото се дружество-длъжник е прекратено в резултат на преобразуването, кредиторът няма да разполага с изпълнителен лист срещу дружествата-правоприемници, а само срещу прекратеното дружество.

В случай, че преобразувалото се дружество не е прекратено, кредиторът ще разполага с изпълнителен лист само срещу него, но не и срещу дружествата-правоприемници. Това произтича от необходимостта да има съответствие между длъжника посочен в изпълнителното основание и длъжника по изпълнителния лист.

При служебно конституиране на дружествата-правоприемници като ответници в исковото или длъжници в заповедното производство, съдът ще се произнесе с решение, заповед за изпълнение или заповед за незабавно изпълнение, с които ще осъди всяко едно от участвалите в преобразуването дружества, включително и преобразувалото се дружество, ако не е прекратено. След като кредиторът вече се е снабдил с изпълнително основание, ще може да поиска от съда и издаване на изпълнителен лист срещу осъдените дружества. След това ще може да проведе принудителното изпълнение по реда на ГПК, тъй като ще разполага с изпълнителен лист, в който като длъжници са посочени участвалите в преобразуването дружества, които са били посочени и в изпълнителното основание, поради конституирането им като страни в процеса.

4. Относно конституирането на дружествата-правоприемници като страни в изпълнителния процес и субективните предели на изпълнителния лист

Досега разгледахме хипотезата, при която преобразуването е вписано в търговския регистър в рамките на висящо съдебно производство, при което съдът е длъжен да конституира на основание чл. 263и, ал. 7 ТЗ служебно като ответници дружествата участващи в преобразуването. Възможно е обаче преобразуването да бъде вписано след приключване на съдебното производство и след като кредиторът се е снабдил вече с изпълнителен лист срещу преобразуващото се дружество. Тогава възниква въпросът би ли могъл кредиторът да предприеме изпълнителни действия срещу дружествата-правоприемници, при положение че те не са посочени като длъжници в изпълнителния лист. Съгласно чл. 429 ГПК субективните предели на изпълнителния лист се простират освен върху длъжника по изпълнителния лист и върху следните лица: 1) наследниците и частните правоприемници на взискателя, както и върху поръчителя и платилия солидарен длъжник 2) наследниците на длъжника; 3) собствениците на ипотекирана или заложена вещ за обезпечаване на чуждо задължение, когато принудителното изпълнение е насочено върху тази вещ. Последните, макар да не са посочени, като длъжници в изпълнителния лист, законът приравнява на „длъжници„ в изпълнителния процес, а не на „трети лица„ по смисъла на чл. 435, ал. 4 и чл. 440 ГПК, тъй като са обвързани от субективните предели на изпълнителния лист. След като изпълнителния лист има действие по отношение на тях, кредитор би могъл да предприеме изпълнителни действия върху тяхно имущество и те придобиват правното положение на длъжници в изпълнителното производство. Проблемът обаче възниква от факта, че дружествата-правоприемници на преобразуващо се дружество не са посочени сред лицата, спрямо които се разпростират субективните предели на изпълнителния лист17. Съгласно чл. 429 ГПК субективните предели на изпълнителния лист издаден срещу преобразуващото се дружество не се разпростират спрямо солидарно отговорните дружества-правоприемници. Буквалният прочит на чл. 429 ГПК налага извода, че изпълнителни действия срещу тях не могат да се извършват18. Следвайки буквата на закона, това означава, че кредиторът ще трябва да проведе ново съдебно производство срещу дружествата-правоприемници и да се снабди с изпълнително основание и изпълнителен лист срещу тях. Ами ако след провеждане на това ново съдебно производство, бъде извършено ново преобразуване на дружествата-правоприемници и тяхното имущество например бъде прехвърлено чрез ново преобразуване към други дружества-правоприемници. Това ще означава ли, че кредиторът ще трябва да провежда отново съдебно производство срещу новите дружества-правоприемници.

В свое решение ВКС прие, че наследниците по смисъла на чл. 429 следва да се приравнят на универсалните правоприемници на кредитор-юридическо лице и могат да се ползват от издаден в полза на праводателя си изпълнителен лист19. Това означава, че универсалните правоприемници могат да се ползват от изпълнителния лист издаден в полза на преобразувалото се дружество. По същата логика следва да приемем, че кредитор може да започне изпълнително производство срещу дружествата, които са универсални правоприемници на прекратено преобразувало се дружество. В решението си ВКС заявява, че е недопустимо разширително тълкуване на чл. 429 ГПК относно субективните предели на изпълнителния лист, но същевременно в този случай допуска прилагане  по аналогия на основание чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове. Струва ми се обаче, че тезата за стриктното тълкуване и прилагането по аналогия в този случай някак си си противоречат, особено когато става дума за „предели на действие“. Съдът явно се е опитал да реши делото по „справедливост“ с оглед празнотата в чл. 429 ГПК по отношение на универсалните правоприемници, различни от наследници. Наследяването може да бъде хипотеза на универсално правоприемство, но не може да се отъждествява с универсално правоприемство.Регламентираните в ТЗ форми на преобразуване, при които настъпва универсално правоприемство, не могат да бъдат определяни като наследяване20. Затова е необходимо в чл. 429, ал. 2 ГПК да се предвиди възможност за привеждане на изпълнителния лист в изпълнение и срещу правоприемници на длъжника различни от наследници. ВКС и законът обаче мълчат по въпроса дали изпълнителен лист издаден срещу преобразувало се дружество длъжник, може да се приведе в изпълнение срещу приемащите дружества, които са негови частни правоприемници. Законът не предвижда действие на изпълнителния лист спрямо частните правоприемници на длъжника, а само спрямо частните правоприемници на кредитора. Ако следваме логиката на решението на ВКС, следва да приемем, че изпълнителния лист може да се приведе в изпълнение и срещу частните правоприемници на длъжника, защото заветникът има и качеството на наследник.

Как е решен въпросът в ДОПК относно публични вземания? Съгласно чл. 124 ЗКПО при преобразуване на търговски дружества новоучредените или приемащите дружества са солидарно отговорни за данъчните задължения на преобразуващите се дружества, но до размера на получените права. Съдържанието на този законов текст е аналогичен на текста на чл. 263л, ал. 1 и чл. 15 ТЗ. Съгласно чл. 210, ал. 1 ДОПК страни в производството за принудително изпълнение по реда на ДОПК са: 1) публичният взискател; 2) длъжниците или техните наследници и правоприемници, както и третите лица, отговарящи за плащането на задължението на длъжника; 3) третите лица със самостоятелни права върху обекти на изпълнението; 4) обезпечените кредитори. Ако направим сравнение между така очертания кръг от субекти-страни в производството по принудително изпълнение по реда на ДОПК и кръга от лица, които се обхващат от субективните предели на изпълнителния лист по чл. 429 ГПК, се установява, че кръга на длъжниците по ДОПК е разширен с кръга на правоприемниците – субекти, които не са посочени в чл. 429, ал. 2 ГПК. Трябва да се отбележи, че ДОПК разграничава наследниците от правоприемниците като различни групи правни субекти, което намирам за абсолютно правилно.

Не споделям изразеното в доктрината мнение, че кръга на лицата посочени в чл. 429 ГПК спрямо които изпълнителния лист може да бъде приведен в изпълнение, не е изчерпателен21. Разпоредби, чиято цел е да определят „предели на действие“ трябва да се тълкуват стриктно. Съдебният изпълнител може да приведе в изпълнение изпълнителния лист само срещу посочения в него длъжник и по изключение срещу лицата посочени в чл. 429, ал. 2 и ал. 3 ГПК. Страни в изпълнителния процес са само тези лица, които изпълнителният лист сочи като кредитор и длъжник. Принудителното изпълнение не може да бъде предприето и осъществено срещу лица, които не са посочени като длъжници в изпълнителния лист, освен в случаите, при които това е изрично е предвидено в закона22. Тези случаи са уредени в норми-изключения, които не подлежат на разширително тълкуване и прилагане. Да се даде възможност на съдебния изпълнител да конституира в процеса други лица извън посочените в изпълнителния лист и закона, би означавало да му придадем правораздавателни функции, които законът не предвижда и които са изключително право на съда. Този проблем може да възникне и в други хипотези на солидарната отговорност, при които кредиторът сам решава дали да предяви претенцията си към един или повече от солидарните длъжници и ще може да предприеме изпълнителни действия само срещу този длъжник срещу когото е провел успешно съдебно производство и се е снабдил с изпълнителен лист. В тези случаи обаче невъзможността да се провеждат изпълнителни действия срещу солидарните длъжници срещу които не е било проведено съдебно производство, е резултат от личното решение на кредитора. Той по собствена воля е решил да не провежда съдебното производство срещу някой от солидарните длъжници, поради което е оправдано законът да не допуска възможност изпълнителният лист, с който се е снабдил кредитора, да се приведе в действие спрямо неосъдените солидарни длъжници. Особеното е, че в други хипотези на предвидена в закона солидарна отговорност на трети лица за задължения на основния длъжник (чл. чл. 49, 50, 53 ЗЗД, чл. 304 ТЗ) или на уговорена между кредитора и солидарния длъжник (при поръчителство например), кредиторът се снабдява с още един длъжник, без това да е свързано пряко с правоприемство, с намаляване на имуществото на основния длъжник или с неговото прекратяване като правен субект, което може да се случи при преобразуване. Тази солидарна отговорност само ползва кредитора и нейната цел е да му предостави допълнителна възможност за удовлетворяване на вземането си, освен тази с която вече разполага, а именно да се удовлетвори от имуществото на основния си длъжник. Тази солидарна отговорност има обезпечителен характер. За разлика от нея солидарната отговорност по чл. 263л, ал. 1 и ал. 2 е предвидена не толкова, за да даде допълнителна възможност (гаранция, обезпечение) на кредитора да удовлетвори вземането си, а за да може тази нова възможност да замести възможността от която кредиторът против волята му е лишен поради проведеното преобразуване, а именно да се удовлетвори от имуществото на своя длъжник-преобразуващото се дружество, което може и да е прекратено в резултат на преобразуването и вече да не съществува като правен субект.

Солидарната отговорност по чл. 263л, ал. 1 и 2 възниква в един по-късен момент след вписване на преобразуването в търговския регистър. Това е последваща защита на кредиторите след преобразуването. При преглед на други хипотези, в които законът предвижда възникване на солидарна отговорност на няколко длъжника по силата на закона (чл. чл. 49, 50, 53 ЗЗД, чл. 304 ТЗ), се установява че това са все хипотези, в които солидарната отговорност възниква едновременно с възникване на вземането. Това означава, че кредиторът е наясно още от момента на възникване на задължението с правото си при неизпълнение да предяви иск срещу основния, някои или всички солидарни длъжници. Солидарната отговорност по чл. 263л, ал. 1 и 2 обаче възниква по силата на закона в един по-късен момент, когато кредиторът вече може да е провел осъдително съдебно производство срещу преобразуващото се дружество, без въобще да предполага, че след това против неговата воля длъжникът му може да се окаже, че не съществува, защото е прекратен при преобразуването или че не притежава никакво имущество, защото то е прехвърлено към друго дружество-правоприемник. Към момента на провеждане на осъдителното производство, за кредитора не съществуват други солидарни длъжници. Невъзможността издаденият срещу един от солидарните длъжници изпълнителен лист да бъде приведен в изпълнение е оправдана, когато още при започване на осъдителното съдебно производство, кредиторът не е привлякъл като ответник някой или всички солидарни длъжници, въпреки че е могъл. Оправдана е също и когато солидарната отговорност е възникнала по съглашение с кредитора (чл. чл. 101, 102 ЗЗД) като допълнително обезпечение на кредитора, което само го ползва без да засяга негативно интереса му и правата му спрямо основния длъжник. Когато обаче кредиторът не е могъл да проведе съдебното производство срещу някой от солидарните длъжници, защото солидарната отговорност е възникнала след приключване на съдебното производство срещу основния длъжник и когато смисълът на закона е тази солидарна отговорност да замести отговорността на основния длъжник (това особено ясно личи при прекратено дружество-длъжник), не е оправдано кредиторът да бъде принуден да проведе ново осъдително съдебно производство, само за да се снабди с изпълнителен лист срещу дружествата-правоприемници при преобразуването. В този случай солидарната отговорност има повече характера на заместваща, а не на обезпечаваща отговорност, което е особено явно при прекратяване на преобразуващото се дружество.

За да се защити кредитора срещу прехвърляне на имуществото на своя длъжник в резултат на преобразуване, би могъл да поиска налагане на обезпечителни мерки върху имуществото на длъжника си – дружеството, което ще се преобразува. В този случай наложените възбрани и запори ще доведат до непротивопоставимост на кредитора на извършеното по силата на преобразуването прехвърляне на права от преобразуващото се дружество на дружествата-правоприемници. Това ще даде възможност на кредитора да поиска извършване на изпълнителни действия срещу имуществото, върху което са наложени обезпечителните мерки, независимо че то е прехвърлено на друго дружество в резултат на преобразуването. Прехвърлянето на имуществото в резултат на преобразуване не може да се противопостави на кредитора, който е наложил обезпечителни мерки преди прехвърлянето, поради което това имущество се счита за имущество на длъжника посочен в изпълнителния лист и няма пречка да се насочат изпълнителни действия срещу него. Ако преобразуващото се дружество-длъжник обаче е прекратено в резултат на преобразуване , въобще няма да може да се образува изпълнително дело и да започнат действия по принудително изпълнение. Дори кредиторите да са наложили обезпечителни мерки върху имущество на преобразувалото се дружество, те няма да могат да образуват изпълнително дело срещу прекратеното дружество. То е престанало да съществува в правния мир, загубило е своята правосубектност и процесуалната си правоспособност да участва като страна по заведени срещу него дела. Тъй като правосубектността е процесуална предпоставка от категорията на абсолютните, то загубата й не позволява започването на изпълнителен процес. Изпълнителното производство не може да започне при несъществуващ длъжник по изпълнителния титул. Освен това, при несъществуващ длъжник, не могат да се предприемат и изпълнителни действия и спрямо лицата дали своя вещ в залог или ипотека, въпреки че те са обхванати от кръга на лица по чл. 429, ал. 3, спрямо които изпълнителния лист има действие 23. Тези лица отговарят за чужд дълг, а не на лично основание, поради което и по отношение на предоставеното от тях като обезпечение имущество не могат да се извършват изпълнителни действия при несъществуване на длъжника по изпълнителния лист. В този случай кредиторът може да разчита само на прилагането по аналогия, което прави ВКС в цитираното решение и да започне изпълнителни действия спрямо дружествата-правоприемници.

Възниква и друг въпрос – дори кредиторът да е успял да наложи обезпечителни мерки върху имуществото на преобразуващото се дружество преди вписване на преобразуването, означава ли това че изпълнителни действия ще могат да бъдат предприети само по отношение на това имущество, но не и по отношение на други активи на дружеството-правоприемник придобити след преобразуването или такива, които е притежавало преди преобразуването в хипотезата на приемащо дружество, съществувало по-рано. По силата на предвидената солидарна отговорност на дружеството-правоприемник, то отговаря с цялото си имущество, а не само с имуществото придобито от преобразуващото се дружество, макар размера на отговорността да е ограничен до размера на придобитите права съгласно чл. 263л, ал. 1 ТЗ. Дали може кредиторът да насочи изпълнението срещу друго имущество на дружеството-правоприемник, извън това върху което са наложени обезпечителните мерки, след като то не е длъжник по изпълнителния лист. Възможно е имуществото върху което са наложени обезпечителни мерки преди вписване на преобразуването да е трудно ликвидно и кредиторът да не може да събере вземането си. Съгласно чл. 263л, ал. 3 във вр. с чл. 263к ТЗ, в случаите на разделяне и отделяне при които се прехвърля имущество към съществуващо дружество, както и при вливане и сливане, се прилагат правилата на чл. 263к за отделното управление, т.е. в този срок кредиторите на преобразуващото се дружество и на дружеството-правоприемник могат да се удовлетворят само от имуществото принадлежало на техния длъжник. След изтичане на срока от 6 месеца, отделното управление приключва и всички кредитори, независимо дали вземанията им са възникнали преди или след преобразуването и независимо дали са били кредитори на преобразуващото се дружество или на дружеството-правоприемник, могат да насочат претенциите си спрямо цялото имущество на приемащото дружество24. Считам, че няма пречка кредитор да насочи изпълнението и към имущество придобито от дружеството-правоприемник след вписване на преобразуването.

При преобразуване чрез промяна на правната форма, законът не предвижда особени правила за отговорност на новоучреденото дружество и защита на кредиторите. Съгласно чл. 264з, ал. 2 с вписване на преобразуването чрез промяна на правната форма, всички права и задължения на преобразуващото се дружество преминават изцяло върху новоучреденото. Новоучреденото дружество се явява универсален правоприемник на преобразуващото се дружество, но същевременно и представлява ново юридическо лице, нов правен субект. Съгласно чл. 120 от Наредба № 1 от 14.02.2007г. за водене, съхраняване и достъп до ТРРЮЛНЦ при вписване на промяната на правната форма, новоучреденото дружество получава и нов ЕИК, под който се вписва в търговския регистър. Преобразуващото се дружество се прекратява без ликвидация25. Ако кредитор разполага  вече с издаден изпълнителен лист срещу преобразуващото се дружество, какви действия би могъл да предприеме. Допустимо ли е изпълнителният лист издаден срещу преобразувалото се вече дружество, да бъде изпълняван срещу новоучреденото дружество, което е негов универсален правоприемник. Ако следваме логиката в цитираното решение на ВКС би било допустимо, но от гледна точка на текста на чл. 429 ГПК, мисля че това не е така.

Ще може ли да се приложи чл. 227 ГПК, за да се обоснове привеждане в изпълнение на изпълнителен лист в полза или срещу дружество-правоприемник. На този въпрос следва да се отговори отрицателно. Съгласно т. 10б от ТР № 4/2013 г. от 18.06.2014 г. правилото за правоприемство в процеса по чл. 227 намира приложение и при заповедното производство. От друга страна, чл. 406, ал. 4 ГПК и т. 7 от ТР № 4/2013 г. от 18.06.2014 г. предвиждат прилагане в производството по издаване на изпълнителен лист и в заповедното производство на разпоредбите на чл. чл. 247, 250 и 251 ГПК. В правната теория и практика се приема, че изпълнителният процес е продължение на исковия процес и неговите правила следва да се прилагат, като се вземат предвид особеностите на изпълнителния процес. Разпоредбите на чл. 429 ГПК обаче налагат извода, че чл. 227 ГПК не може да се прилага, когато става дума за определяне на кръга на длъжниците по изпълнителния лист. Лицата, срещу които и в полза на които може да се приведе в действие изпълнителния лист са посочени в чл. 429 ГПК.

Следователно, можем да възприемем или прилагането по аналогия, което прави ВКС или да приложим стриктно чл. 429 ГПК, съгласно който субективните предели на изпълнителния лист издаден срещу преобразуващото се дружество преди вписване на преобразуването, не обхващат дружествата-правоприемници26. Второто обаче би означавало, че спрямо тях няма да могат да се предприемат действия по принудително изпълнение, въз основа на изпълнителен лист издаден срещу преобразувалото се дружество. Ако бъде образувано изпълнително дело срещу тях след вписване на преобразуването и бъдат предприети спрямо тях изпълнителни действия въз основа на изпълнителен лист издаден срещу преобразувалото се вече дружество, те ще имат правното положение на трети лица и ще разполагат с процесуалните права по чл. 435, ал. 4 и чл. 440 ГПК, а не с правата на длъжника по чл. 435, ал. 2.

Включването на наследниците и частните правоприемници на взискателя в субективните предели на изпълнителния лист (чл. 429, ал. 1 и ал. 2 ГПК) съответства частично на субективните предели на силата на пресъдено нещо посочени в чл. 298, ал. 2 ГПК27. Казвам частично, тъй като частните правоприемници на длъжника (например при преобразуване чрез разделяне и отделяне) и универсалните правоприемници на длъжника и кредитора не са посочени в чл. 429 ГПК, освен ако не приемем, че са обхванати от понятието „наследници“, което не ми се струва коректно. Разпоредбата на чл. 298, ал. 2 говори за всички правоприемници. Силата на пресъдено нещо обвързва правоприемниците на страните, когато правоприемството е настъпило по време на висящ процес или след влизане в сила на изпълнителното основание.

Във връзка с горното трябва да се обърне внимание и на чл. 229, ал. 2 ГПК. В случай на смърт на някоя от страните в процеса след приключване на съдебното дирене, производството се спира за конституиране на правоприемниците по реда на чл. 230 ГПК във вр. с чл. 229, ал. 1, т. 2, но след постановяване на решението (правилото на чл. 229, ал. 1, т. 2 за спиране на делото при смърт на страна се прилага по аналогия и при прекратяване на юридическо лице). Участието на правосубектни и процесуално правоспособни страни (съществуващи в правния мир правни субекти – физически или юридически лица) в съдебния процес е положителна процесуална предпоставка от категорията на абсолютните и за нея съдът следи служебно от момента на предявяване на иска до момента на постановяване на съдебното решение. Поради това, в случай на смърт на някоя от страните по делото, настъпила след подаването на исковата молба в съда и преди влизането в сила на съдебното решение, съдът спира производството на основание чл. 229, ал. 1, т. 2 от ГПК и предприема процесуалните действия по реда на чл. 230 ГПК за да конституира на мястото на починалата страна нейните процесуални правоприемници, и по този начин да обезпечи тяхното по-нататъшно реално участие в процеса. Ако починалата страна-ищец е физическо лице и решението е постановено в нейна полза и влезе в сила, било защото съдът не е спрял производството и не е предприел мерки по чл. 230, ал. 1 ГПК преди изтичане на срока за обжалване28, било защото след конституиране от съда на правоприемниците-ищци никой не е обжалвал решението и то е влязло в сила, няма пречка наследници да се ползват от издадения в полза на починалия ищец изпълнителен лист, защото това е предвидено в чл. 429 ГПК. Няма пречка и изпълнителния лист да се изпълнява срещу наследниците на починала страна-ответник, когато смъртта е настъпила след приключване на съдебното дирене и решението е постановено срещу вече починалата страна. Тази възможност произтича от чл. 429, ал. 1 и ал. 2 ГПК. Ако „починалата“ страна-ищец е преобразувало се търговско дружество и ако съдът не е конституирал правоприемниците, след влизане в сила на изпълнителното основание правоприемниците ще могат да се ползват от издаден изпълнителен лист, само на основание „прилагане по аналогия“, което приема ВКС. Същото важи и ако „починалото“ дружество е ответник по делото.

Целта на изключението по чл. 229, ал. 2, изр. 2 е да се постигне процесуална икономия и бързина, като се постанови съдебно решение и едновременно с това се обезпечи правото на правоприемниците да участват по-нататък в съдебния процес, чрез възможността им да обжалват постановеното решение пред горната инстанция29. Ако обаче решението не бъде обжалвано и влезе в сила, тази „бързина и процесуална икономия“ могат да се окажат препятствие пред правоимащите, когато се опитат да започнат принудително изпълнение в полза или срещу правоприемниците на прекратено при преобразуване търговско дружество-страна по делото. Затова ми се струва, че постановяването на решението преди спиране на производството не е целесъобразно при настоящата уредба на чл. 429 ГПК.

Заключение

Изложеното по-горе налага извода за празнота в закона. Липсва правна уредба относно правните последици на преобразуването в контекста на въпроса за субективните предели на изпълнителния лист. Едно възможно решение е изменение в чл. 429, ал. 1 и ал. 2 ГПК и разширяването на субективните предели на изпълнителния лист, като се обхванат всички правоприемници (не само наследниците и частните правоприемници на кредитора), така както това е сторено в чл. 210, ал. 1, т. 2 ДОПК. В този случай обаче възниква проблемът с ограниченията в размера на отговорността, която законът предвижда в някои случаи като например в чл. 263л, ал. 1 ТЗ. Съдебният изпълнител ще трябва да определи размера на отговорността на всеки длъжник-правоприемник до размера на получените права. Би могло да се предвиди съдебен контрол на неговия акт чрез възможност за обжалването му пред Окръжен съд и право да се иска спиране на изпълнението по реда на чл. 436 – 438 ГПК. Мисля, че това би било оправдано поради възможната необходимост от съдебна проверка на определения от съдебния изпълнител размер на отговорността на дружествата-правоприемници. Едновременно с това съдебният изпълнител ще носи и отговорност за причинените вреди при неправилно определяне на този размер съгласно чл. 441 ГПК.

С оглед на справедливостта, процесуалната икономия и на основание чл. 5 ГПК, мисля, че трябва до изменение на закона да се признае правото на съдебния изпълнител да предприема изпълнителни действия в полза или срещу правоприемници на преобразували се дружества, посочени като кредитор или длъжник в изпълнителния лист, но не във всички хипотези. Въпреки необходимостта от стриктно тълкуване на чл. 429 ГПК, не бива да се допуска засягане на правата на кредиторите от правилата за субективните предели на изпълнителния лист, при положение, че те не разполагат с възможност да се противопоставят на преобразуването30. С оглед на справедливостта следва да се приеме, че като длъжник по изпълнително дело може да се конституира дружество-правоприемник, което е придобило задължение по силата на настъпило универсално правоприемство при сливане или вливане. Следва също да се приеме, че изпълнителният лист може да бъде изпълняван срещу правоприемник на преобразувалото се чрез разделяне или отделяне дружество-длъжник, когато това дружество-правоприемник е придобило съгласно договора или плана за преобразуване конкретното задължение. В този случай то отговаря неограничено за цялото задължение (чл. 263л, ал. 2). Това не следва да се допуска спрямо дружествата-правоприемници при разделяне или отделяне, на които конкретното задължение не е разпределено с договора или плана за преобразуване (чл. 263л, ал. 1), при което е необходимо да се определи размера на отговорността им. Това право не следва да се признава на съдебния изпълнител de lege lata, поради липса на възможност за обжалване на такъв негов акт. Кредиторът ще трябва да проведе ново осъдително производство за осъждане на дружеството-правоприемник. Също така следва да се приеме, че като взискател по изпълнително дело може да се конституира дружество-правоприемник, което е придобило при сливане или вливане (универсално правоприемство) вземане от преобразувалото се дружество, както и дружествата-частни правоприемници на преобразувалото се дружество в хипотезите на разделяне и отделяне. Чл. 429 ГПК предвижда действие на изпълнителния лист спрямо частните правоприемници на взискателя.

* * * * *

Студията е публикувана за пръв път в сборник Научни трудове на Института за държавата и правото при БАН. София. с. 196 – 230. ISSN: 1314-6459. Том ХVІІ, 2018 г. Тук студията се публикува с някои изменения и допълнения с оглед на нова съдебна практика.

Правото на акционерите в публичното дружество да предлагат нови решения по въпроси, включени в дневния ред на общото събрание

гл. ас. д-р Златка Вангелова
Юридически факултет, Университет за национално и световно стопанство

Линк към pdf копие: тук.

І. Предмет на изследването

Предмет на разглеждане в настоящото изложение е правото на акционерите в българското публично дружество да предлагат решения преди провеждане на общото събрание по въпроси, включени в дневния ред на събранието. Това право е уредено в чл. 118, ал. 2, т. 4 Закон за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК)1, поради което за краткост то ще бъде наричано „правото на предложения по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК”.

Уредбата на това право повдига два основни въпроса: 1) въвеждането на това право отменя ли мълчаливо правото на акционерите да правят предложения на самото общо събрание; 2) длъжни ли са акционерите да представят материалите по техните предложения на Комисията за финансов надзор (КФН) и на регулирания пазар. Настоящото изложение търси и предлага отговори на поставените въпроси, както и на някои други съпътстващи въпроси.

Изборът на правото на предложения по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК като тема, касаеща въпроси на корпоративното управление, не е случаен. Това право е една от мерките, предписани в Директива 2007/36/ЕО, за преодоляване на пречките за добро корпоративно управление на публичните дружества. Чрез обсъждането на необходимостта от такава мярка и нейната уредба в българското законодателство, могат да бъдат разкрити слабости в законодателната уредба на корпоративното управление в България.

ІІ. Връзката между правото на предложения и корпоративното управление

Без да навлизам в подробности относно термина „корпоративно управление” (тъй като предметът на изложението е правото на предложения по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК), ще се спра накратко на него и на връзката му с правото на предложения по 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК.

Терминът „корпоративно управление” е превод на англоезичния термин “corporate governance”, който, от своя страна, се състои от две думи – “corporation” и “governance”. Поради това, бихме могли да преведем този термин като „управление на корпорацията”.

Какво е „корпорация”? Езиково този термин се доближава до термина „корпоративно юридическо лице”, използван в българската правна теория, за означение на юридическо лице с членствен състав. Корпорацията също има членствен състав, но с това общото между двата термина се изчерпва2.

Обяснението на това що е „корпорация” е дадено в значимия за дружественоправната теория труд на юриста А. Бърл и икономиста Г. Мийнс – „Модерната корпорация и частната собственост” от 1932г. Съгласно представения модел на корпорацията акционерите предоставят средства на корпорацията, запазват някаква форма на собственост върху тях (в икономически смисъл) чрез притежанието на акции, но се отказват от контрола върху средствата. Причината за отказа от контрол е предположението, че акционерите не са достатъчно компетентни да ги управляват по най-добрия начин. Затова контролът се предоставя на малка група професионалисти, номинирани от акционерите, които поемат управлението на средствата, без това да ги превръща в представители на акционерите.

Пет са белезите, характеризиращи корпорацията: 1) правоспособност, тя е юридическо лице; 2) ограничена отговорност на членовете й; 3) централизирано управление; 4) свободна прехвърлимост на акциите (дяловете); 5) запазване на нейното съществуване дори след напускане, смърт, обявяване в несъстоятелност на неин член