Архив на категория: Акционерно Дружество

Някои въпроси относно протокола за заседание на общото събрание на акционерите

 

доц. д-р Николай Колев, Институт за държавата и правото при БАН

 

Линк към pdf копие: тук.

 

1. Тълкуването на всички алинеи на чл. 232 ТЗ сочи недвусмислено на извода, че задължително е наличието на протокол за всяко проведено общо събрание, който трябва да отговаря на определени изисквания за съдържание и приложения. Смисълът на това изискване е да се осигури възможност на всички акционери да се запознаят с взетите от общото събрание решения и всички подробности около тях, с което се гарантира упражняване на членствените им права, в частност – правото им на сведения за дейността на дружеството. Това, че законодателят е поставил акцента именно върху протоколите, а не на начина на тяхното подреждане и съхраняване, личи и от самото заглавие на чл. 232 ТЗ. Ето защо, ако е съставен протокол за заседанието на общо събрание, то липсата на протоколна книга, в която същият да бъде отразен, не може да обоснове незаконосъобразност на взетите решения от общото събрание1. Протоколът за заседанието на общото събрание е частен свидетелстващ документ за това, което е отбелязано в него, и представлява доказателство и се ползва с доказателствена сила, доколкото издателят му удостоверява неизгодни за себе си факти2.

За всяко заседание на общото събрание на акционерите трябва да се състави протокол в специална книга, който има задължително минимално съдържание, посочено в чл. 232, ал. 1 ТЗ. Протоколът съдържа описателно – констативно изявление за реализацията в отнапред установена последователност на определени юридически факти, които в своята съвкупност формират сукцесивния фактическия състав на провеждането на общото събрание. Така протоколът констатира: 1. мястото и времето на провеждане на заседанието; 2. имената на председателя и секретаря, както и на преброителите на гласовете при гласуване; 3. присъствието на членовете на съветите (съвет на директорите, управителен и надзорен съвет), на представителя на наетите лица по чл. 220, ал. 3 ТЗ и на други лица, които не са акционери, както и на акционери с привилегировани акции без право на глас; 4. направените предложения по същество; 5. проведените гласувания и резултатите от тях; 6. направените възражения.

Протоколът съставлява удостоверителен документ, който доказва протичането на заседанието на общото събрание (включително къде и кога то се е състояло), наличния кворум и кои лица освен акционерите са присъствали, съдържанието на проведените разисквания и на направените предложения (процедурни и по същество), какви процедурни решения и решения по същество са приети и с какво мнозинство. Като писмено доказателствено средство той се използва за установяване на тези юридически факти както в производството по вписване и заличаване на обстоятелства и обявяване на актове в търговския регистър, така и в различни съдебни производства – например при обжалване на отказ на длъжностното лице по регистрацията (чл. 25 ЗТРРЮЛНЦ), при иск за установяване на нищожност или недопустимост на вписването, както и за несъществуване на вписано обстоятелство (чл. 29 ЗТРРЮЛНЦ), при иск за отмяна на решение на общо събрание (чл. 74 ТЗ), при иск за защита на членствени права (чл. 71 ТЗ), иск за оспорване на преобразуване (чл. 263о ТЗ), и т.н. Значението на протокола като писмено доказателство е подчертано от изискването протоколите и приложенията към тях да се пазят най-малко 5 години и при поискване да се предоставят на всеки акционер (чл. 232, ал. 5 ТЗ).

ВКС е разгледал следния казус. Както в представените по реда на чл. 223а ТЗ проекторешения, така и в оповестения в началото на събранието дневен ред, е включена промяна на адреса на управление на дружеството. В приетото решение за промяна на адреса е изписан друг адрес, различен от предложения на гласуването. Според ВКС не може да се приеме извод, че дори това несъответствие да се дължи на допусната явна фактическа грешка в протокола от събранието, за взети трябва да се считат отразените в него окончателни решения независимо от останалите данни в протокола и от писмените материали, свързани с дневния ред на събранието, защото това не съответства на действителната воля на участниците в събранието, която трябва да се изведе чрез тълкуване. На гласуване е поставено предложение за нов адрес на управление, поради което и приетото решение за изменение на адреса на управление се отнася именно до този адрес. Допускането на техническа грешка в протокола при изписване на приетото решение за изменение на адреса на управление не може да води до подмяна на волята на акционерите3.

2. Протоколът за заседанието на общото събрание на акционерите се подписва задължително от точно определени в закона лица – председателя и секретаря на събранието и преброителите на гласовете (чл. 232, ал. 2 ТЗ)4. Той може да бъде подписан и от други лица, например от новоизбраните членове на съвета на директорите или на надзорния съвет, но това не е необходима предпоставка за валидността му. Веднъж подписан, протоколът не може да бъде изменян и допълван с последващи протоколи.

Председателят и секретарят на събранието и преброителите на гласовете не са органи на дружеството – те не са предвидени като такива в чл. 219 ТЗ. Те изпълняват процедурни функции, чиято реализация е необходима за провеждането на общото събрание и най-вече за гласуването и приемането на решения от акционерите. За разлика от управлението и представителството на дружеството функциите на председателя, секретаря и преброителите на гласовете не са институционализирани от закона в самостоятелни постоянно действащи органи, а се осъществяват в рамките на всяко конкретно заседание на общото събрание и са необходима предпоставка за нормалното протичане на заседанието. От момента на избора си тези лица встъпват в правоотношение с акционерното дружество и поемат определени задължения – да председателстват събранието (председателя и секретаря, който подпомага дейността на председателя) и да преброяват на гласовете. Между тях и акционерното дружество може да има и друго правоотношение – трудово или облигационно по своя характер, което да урежда не само тази тяхна дейност, но и други права и задължения, например тези лица може да са служители на дружеството – юрисконсулт, счетоводител, касиер и т.н., които нормално упражняват друга дейност в дружественото предприятие въз основа на трудов договор, или да са ангажирани от дружеството въз основа на граждански договор лица, например адвокат на дружеството поема позицията на председател на заседанието. Изпълняването на тези функции (председател, секретар и преброители) на всяко заседание на общото събрание и подписването на протокола от лицата, които са се ангажирали с тези функции, е задължителна процедурна предпоставка за законосъобразното приемане на решенията от общото събрание (процедурни и по точките от дневния ред, посочен в поканата за общото събрание).

В акционерната практика председателят и секретарят на събранието и преброителите на гласовете се избират ad hoc на всяко заседание на общото събрание с нарочно процедурно решение в началото на заседанието. Това е и логиката на закона – виж чл. 222, ал. 4 ТЗ. Но уставът може да съдържа и други разрешения. Възможно е уставът да допуска или изисква акционерите да изберат определени лица, които да изпълняват перманентно или за определен срок (например в рамките на календарната година) тези функции на всяко едно заседание на общото събрание, без да бъде необходимо на всяко конкретно заседание да се провежда нов избор, или е дори възможно имената на тези лица да бъдат посочени в устава на дружеството (което би било рядка хипотеза). Такива разрешения улесняват в известна степен провеждането на заседанието, защото освобождават акционерите от необходимостта да провеждат избор ad hoc на всяко заседание. Но дори и при тези други хипотези, предвидени в устава, не сме изправени пред орган на дружеството.

3. Председателят, секретарят и преброителите на гласовете не разполагат с официални удостоверителни функции, затова подписаният от тях протокол има характер не на официален, а на частен удостоверителен документ. Фактите, които са констатирани в него, могат да се установяват и могат да се оборват с всички доказателствени средства, включително с други писмени доказателства, както и със свидетелски показания. На второ място, ако за едно и също заседание на общото събрание са изготвени два или повече протокола с противоречиво съдържание, то реализираните юридически факти на заседанието на общото събрание неизбежно ще се установяват с други писмени документи или със свидетелски показания. Ако се установи, че решенията, посочени в протокола като приети от акционерите, в действителност не са приети или са с друго съдържание, то протоколът е неистински документ, а решенията, посочени в него, са нищожни. Фактът, че е посочена невярна дата, на която решенията на общото събрание са приети, не води до тяхната нищожност, понеже тази дата може да бъде установена с други доказателства.

За да послужи фактът, че протоколът за заседанието на общото събрание не отговаря на изискванията на чл. 232, ал. 1 и 2 ТЗ, като основание за отмяна на решението на общото събрание, той трябва да бъде релевиран от ищеца по иск по чл. 74 ТЗ. Съдът не следи служебно за опорочеността на решенията на общото събрание поради неспазване на изискванията за формата и съдържанието на протокола. Ищецът по иск по чл. 74 ТЗ, който твърди, че неговите предложения и възражения срещу приемането на определено решение не са били отразени в протокола, и на това основание претендира отмяна на решението на общото събрание, трябва да посочи конкретното съдържание на неговите предложения и възражения и да докаже, че ги е направил по време на заседанието. Отделно трябва да се прецени и дали фактът, че предложенията и възраженията на акционера не са протоколирани, води до материална или процесуална незаконосъобразност на приетото решение на общото събрание.

4. Не може да се приеме разбирането, че протоколът за заседанието на общото събрание се ползва с доказателствена сила, доколкото издателят му удостоверява неизгодни за себе си факти (т.е. решения по същество). Възможно е председателят, секретарят и преброителите на гласовете да са лица, които в друго свое качество имат изгода от решенията по същество, приети от общото събрание – например те може да са акционери (и общото събрание да приеме решение за разпределение на дивиденти), членове на съветите (които например биват освободени от отговорност с протоколираното от тях решение на общото събрание) и др. под. Но председателят, секретарят и преброителите на гласовете не съставят и подписват протокола в това си друго качество (което поражда тяхната изгода от протоколираните решения), а като лица, които са избрани от акционерите да съдействат за провеждането на заседанието на общото събрание и да изготвят изисквания от закона документ (протокола), който доказва начина на протичане на заседанието и приемането на решенията. В протокола те констатират факти, които не могат да се разглеждат като изгодни или неизгодни за председателя, секретаря и преброителите на гласовете, понеже приетите решения по същество не ги засягат в това им качество (като председател, секретар и преброители на гласовете). На второ място, акционерите не остават без защита и ако считат, че протоколът не отразява вярно протичането на общото събрание и в частност – ако твърдят, че решенията по същество, отразени в протокола като приети на заседанието, в действителност не са приети, те могат да доказват неистинността на протокола с всички доказателствени средства. В обобщение, фактът, че решенията на общото събрание по точките от дневния ред могат да ползват по някакъв начин председателя, секретаря и преброителите на гласовете с оглед на някакво друго тяхно качеството (акционер, член на съвет или друго качество), по никакъв начин не опорочава доказателствената сила на протокола за заседанието.

5. Наличието на кворум за провеждане на общото събрание на акционерите се установява от списъка на акционерите5. Ако акционер не се е подписал в списъка на акционерите, но от изказванията му в протокола от общото събрание е видно, че е присъствал на събранието, то номиналната стойност на акциите му трябва да се вземе предвид при изчисляване на кворума6. Компютърен списък на акционерите към дата, която предхожда датата на общото събрание на акционерите, както и стенограмата от събранието, в която фигурира само констатация за наличието на кворум, не могат да заменят изискванията на чл. 225 ТЗ за списък на акционерите7. Не може акционер в производство по иск по чл. 74 ТЗ да оспорва подписите на акционерите в списъка на акционерите с довода, че подписите, положени в списъка на акционерите, не са на лицата, за които се твърди, че са ги положили8. Само акционерът може да оспори валидността на гласуването му или представителството му в общото събрание на акционерите9.

Към протокола задължително трябва да се приложи списъкът на присъстващите на заседанието акционери (чл. 232, ал. 3, т. 1 ТЗ). Той трябва да съдържа информация за имената на присъстващите акционери или на техните представители и броя на притежаваните или представлявани акции. Акционерите и представителите удостоверяват присъствието си с подпис. Липсата на информация за представителя на акционера не опорочава списъка на акционерите, ако в текста на самия протокол е посочено името на представителя. Фактът, че определен акционер не фигурира в списъка на акционерите, не е достатъчно, за да се приеме, че той се е явил на датата и мястото на провеждане на заседанието, но не е допуснат до участие на заседанието, защото невключването на акционера в списъка на акционерите може да се дължи на факта, че той въобще не е присъствал на датата и мястото на провеждане на заседанието.

Списъкът на акционерите се заверява от председателя и секретаря на общото събрание. При съставяне на списъка трябва да се провери колко акции притежава съответният акционер (и от коя дата ги притежава, ако притежаването на акциите от определена дата е предпоставка за упражняване на правата по тях, например при публичното дружество – вж. чл. 115б, ал. 1 ЗППЦК), както и надлежното представителство на акционерите (т.е. наличието на представителна власт на пълномощниците или на законните представители на акционерите е факт, който трябва да се провери от председателя и секретаря на събранието, и наличието на този факт трябва да се удостовери от тях в списъка на акционерите). Тези факти се доказват от списъка на акционерите и затова няма основание в хода на регистърното производство да се представят за доказване на тези факти освен списък на акционерите още и копия от временните удостоверения (акциите), книгата на акционерите, пълномощни от акционери, удостоверения за правно положение на акционери – юридически лица, които не са вписани в търговския регистър към Агенцията по вписванията, пълномощия и т.н., и при непредставяне на тези документи регистърното производство да завършва с отказ за вписване или заличаване на обстоятелството или за обявяване на акта. Списъкът на акционерите удостоверява какъв е бил наличният на заседанието кворум, който е процедурна предпоставка за законосъобразност и уставосъобразност на приетите решения по същество (т.е. по точките от дневния ред на поканата за общото събрание) и това е установеното от закона доказателствено средство. Смисълът на закона не е длъжностното лице по регистрацията да проверява и анализира отново всички документи, които председателят и секретарят на заседанието вече са проверили и анализирали. Противното би означавало да се обезсмисли съществена част от задачите и функциите на председателя и секретаря на събранието.

6. Към протокола трябва да се приложат задължително и документите, свързани със свикването на общото събрание (чл. 232, ал. 3, т. 2 ТЗ). Това са например връчените на акционерите покани, решението за свикване на общото събрание, както и документите, които доказват изпълнението на специални изисквания за надлежното свикване на общото събрание при определени видове акционерни дружества, например изпращане на КФН на поканата за общото събрание на публичното дружество (чл. 115, ал. 5 ЗППЦК). В тази група от документи не се включват документите, които трябва да се предоставят на акционерите на основание чл. 224 ТЗ, защото документите по чл. 224 ТЗ не касаят изпълнението на елементите от процедурата по свикване на общото събрание, а касаят съдържанието на решенията по същество, които предстои да се приемат от акционерите съобразно дневния ред в поканата за общото събрание.

7. Посочените в чл. 232, ал. 3 ТЗ документи задължително трябва да се представят пред търговския регистър в хода на регистърното производство ведно с протокола, тъй като представляват неразделна част от него, като доказват наличието на предпоставките за законосъобразното провеждане на заседанието на общото събрание.

8. Констативният нотариален протокол за проведено заседание на общото събрание на акционерите има характера на частен документ10.

Разпоредбата на чл. 572 ГПК последователно разграничава, че страни в нотариалното производство са лицата, от чието име се иска извършване на нотариалното действие, докато качество на „участващи“ в същото това производство имат лицата, чието лично изявление нотариусът удостоверява. Същевременно съставянето на констативен протокол по чл. 593 ГПК представлява нотариално удостоверяване по смисъла на чл. 569, т. 3, предл. 3-то ГПК досежно явяването или неявяването на лица пред нотариуса за извършване на действия пред него, но също и относно съгласието или несъгласието на явилите се лица за извършването на съответните действия. Всички възможни други изявления, направени от участващи в общото събрание на АД негови акционери, имат място (подлежат на отразяване) единствено в нарочния протокол за него по чл. 232 ТЗ, воден в специалната книга на този вид търговец. Това налага извод, че поправка на нотариалния констативен протокол може да иска не само „акционер или член на съвет“ на АД, който е инициирал производството по чл. 593 ГПК, но също и всеки от останалите акционери в същото дружество, но само доколкото този протокол отразява собственото им съгласие или несъгласие с извършването на определено действие (напр. гласуване по точка от дневния ред). Аргументът в подкрепа на това разбиране е субсидиарното приложение на чл. 580 ГПК, а това включва посочването в съдържанието на документа по чл. 593 ГПК на имената на лицата, които участват в производството11.

По искане на акционер или член на съвет на заседанието на общото събрание може да присъства нотариус, който да състави констативен протокол по чл. 593 ГПК (чл. 234, ал. 4, изр. първо ТЗ). Констативният протокол не може да замести протокола по чл. 232, ал. 1 ТЗ, т.е. дори и когато се състави констативен протокол, трябва да се състави и протокол, подписан от председателя и секретаря на събранието и преброителите на гласовете.

Ако акционер или член на съвет отправи искане до дружеството на заседанието на общото събрание да присъства нотариус, дружеството няма задължение да ангажира услугите на нотариус и да осигури присъствието му на заседанието. Акционерът или членът на съвета е длъжен да осигури присъствието на нотариуса и той трябва да заплати нотариалните разноски за изготвяне на констативния протокол, а задължението на дружеството е само да допусне присъствието на нотариуса на заседанието на общото събрание. Нотариалният протокол трябва да се подпише освен от нотариуса и от молителя, по чиято инициатива той е изготвен (т.е. от акционер или член на съвета), а не от представител на дружеството.

В протокола по чл. 232, ал. 1 ТЗ преди пристъпване към обсъждане и гласуване на решенията по същество трябва да се констатира присъствието на нотариуса (и да се посочи кой нотариус присъства) и по чие искане той присъства. Това е необходимо, понеже препис от констативния протокол се прилага към протокола от общото събрание (чл. 232, ал. 4, изр. второ ТЗ). За да се отрази присъствието на нотариуса в протокола по чл. 232, ал. 1 ТЗ, е необходимо акционерът или членът на съвета да поиска това – искането може да бъде подадено в писмена форма до дружеството преди деня на заседанието или да бъде адресирано на самото заседание до неговия председател в писмена или устна форма (но преди да започне разглеждането по същество и гласуването на решенията по точките от дневния ред). Председателят трябва да уведоми присъстващите на заседанието лица (не само акционерите, но и другите присъстващи лица – членове на съветите, представителя на наетите лица по чл. 220, ал. 3 ТЗ и др.) за постъпилото искане и присъствието на нотариуса да се констатира в протокола.

Не е необходимо приемане на процедурно решение на общото събрание на акционерите за допускане на нотариуса на заседанието на общото събрание. Противното означава да признаем възможността с процедурно решение да се откаже допускането на нотариуса. Но в разпоредбата на чл. 232, ал. 4 ТЗ е установено право, чието упражняване не зависи от съгласието или несъгласието на общото събрание на акционерите. На второ място, ако се иска присъствието на няколко нотариуси от различни акционери, трябва да се допусне присъствието на всички нотариуси. Ако се откаже присъствието на един или няколко от нотариусите, това би поставило определени акционери в неравнопоставено положение спрямо други. На трето място, разноските за изготвянето на констативния протокол се поемат и заплащат от молителя (т.е. акционера или члена на съвета) и дружеството не се натоварва с тях – от тази гледна точка също няма логика да се изисква процедурно решение за допускане на нотариуса на заседанието. Ако нотариусът не бъде допуснат до заседанието на общото събрание въпреки искането на акционера, то това съставлява процесуална незаконосъобразност на решението на общото събрание и то може да бъде отменено на това основание от съда, сезиран с иск по чл. 74 ТЗ (без значение дали акционерът, който е поискал изготвянето на нотариалния протокол, е бил допуснат до участие в заседанието и дали е упражнил правото си на глас).

 

Обхватът на официалната доказателствена сила на констативния протокол се урежда от нормата на чл. 593 ГПК. С него се удостоверяват явяването или не на посочените в констативния протокол лица за извършване на действия пред нотариуса и съгласието или несъгласието на явилите се лица със съответните действия. Нотариусът няма право да извършва удостоверявания на други факти и обстоятелства. Така нотариусът не може да проверява качеството „акционер“ на участващите в заседанието на общото събрание лица, дали те притежават и могат да упражняват право на глас и дали представителите на акционерите разполагат с представителната власт. Тези факти се проверяват от председателя и секретаря на заседанието и се удостоверяват в протокола по чл. 232, ал. 1 ТЗ и в списъка на акционерите. Ако тези факти все пак са удостоверени в констативния протокол, в тази му част той притежава характеристиката на частен (а не на официален) удостоверителен документ, понеже в тази му част той е изготвен извън обхвата на официалната удостоверителна власт на нотариуса.

Правото на акционерите в публичното дружество да предлагат нови решения по въпроси, включени в дневния ред на общото събрание

гл. ас. д-р Златка Вангелова
Юридически факултет, Университет за национално и световно стопанство

Линк към pdf копие: тук.

І. Предмет на изследването

Предмет на разглеждане в настоящото изложение е правото на акционерите в българското публично дружество да предлагат решения преди провеждане на общото събрание по въпроси, включени в дневния ред на събранието. Това право е уредено в чл. 118, ал. 2, т. 4 Закон за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК)1, поради което за краткост то ще бъде наричано „правото на предложения по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК”.

Уредбата на това право повдига два основни въпроса: 1) въвеждането на това право отменя ли мълчаливо правото на акционерите да правят предложения на самото общо събрание; 2) длъжни ли са акционерите да представят материалите по техните предложения на Комисията за финансов надзор (КФН) и на регулирания пазар. Настоящото изложение търси и предлага отговори на поставените въпроси, както и на някои други съпътстващи въпроси.

Изборът на правото на предложения по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК като тема, касаеща въпроси на корпоративното управление, не е случаен. Това право е една от мерките, предписани в Директива 2007/36/ЕО, за преодоляване на пречките за добро корпоративно управление на публичните дружества. Чрез обсъждането на необходимостта от такава мярка и нейната уредба в българското законодателство, могат да бъдат разкрити слабости в законодателната уредба на корпоративното управление в България.

ІІ. Връзката между правото на предложения и корпоративното управление

Без да навлизам в подробности относно термина „корпоративно управление” (тъй като предметът на изложението е правото на предложения по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК), ще се спра накратко на него и на връзката му с правото на предложения по 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК.

Терминът „корпоративно управление” е превод на англоезичния термин “corporate governance”, който, от своя страна, се състои от две думи – “corporation” и “governance”. Поради това, бихме могли да преведем този термин като „управление на корпорацията”.

Какво е „корпорация”? Езиково този термин се доближава до термина „корпоративно юридическо лице”, използван в българската правна теория, за означение на юридическо лице с членствен състав. Корпорацията също има членствен състав, но с това общото между двата термина се изчерпва2.

Обяснението на това що е „корпорация” е дадено в значимия за дружественоправната теория труд на юриста А. Бърл и икономиста Г. Мийнс – „Модерната корпорация и частната собственост” от 1932г. Съгласно представения модел на корпорацията акционерите предоставят средства на корпорацията, запазват някаква форма на собственост върху тях (в икономически смисъл) чрез притежанието на акции, но се отказват от контрола върху средствата. Причината за отказа от контрол е предположението, че акционерите не са достатъчно компетентни да ги управляват по най-добрия начин. Затова контролът се предоставя на малка група професионалисти, номинирани от акционерите, които поемат управлението на средствата, без това да ги превръща в представители на акционерите.

Пет са белезите, характеризиращи корпорацията: 1) правоспособност, тя е юридическо лице; 2) ограничена отговорност на членовете й; 3) централизирано управление; 4) свободна прехвърлимост на акциите (дяловете); 5) запазване на нейното съществуване дори след напускане, смърт, обявяване в несъстоятелност на неин член3.

От българските търговски дружества две са тези, които отговарят на характеристиките на корпорацията – акционерното дружество (АД) и дружеството с ограничена отговорност (ООД)4. По-старият образ на корпорацията е АД. ООД е хибриден вариант между АД и персоналните дружества, неговата природа предполага малък брой членове, които имат по-широк кръг права от акционерите поради по-голямата активност, която се изисква от тях. При АД ролята на членовете му е по-пасивна в сравнение с тази на съдружниците в ООД. Достатъчно е да сравним начина на вземане на решения в общото събрание на тези дружества – при ООД мнозинствата се изчисляват от всички дялове, докато при АД – от броя представени на събранието акции.

Заложената в АД пасивност на акционерите обаче е и негова основна слабост. На първо място, тя застрашава правата и интересите на акционерите в случай че назначеният от тях съвет (съвет на директорите или управителен съвет) се окаже морално неустойчив и членовете му започнат неправомерно да присвояват средства на дружеството. Такова поведение не само е в ущърб на акционерите от конкретното дружество, но то подкопава доверието на инвеститорите относно участието им в акционерни дружества въобще, а това неизбежно води до задържане на средства в населението вместо инвестирането им в икономиката на съответната държава.

На второ място, пасивността на акционерите крие и друга опасност – тя може да се превърне в спирачка за развитието на дружеството в дългосрочен план и така да доведе до загубата на конкурентноспособност на дружество на пазара, на който работи, и неспособност да навлезе на други пазари. Връзката между пасивността на акционерите и конкурентноспособността на дружеството е изтъкната от Европейската комисия на ЕС в Работен документ от 9 април 2014г.5, където се обсъждат няколко недостатъка в уредбата на АД, чиито акции са допуснати до търговия на регулиран пазар. Един от недостатъците е, че тъй като акционерите нямат възможност за активно участие в работата на дружеството, те развиват стремеж за краткосрочни успехи на дружеството с цел по-големи дивиденти. „Краткосрочните стимули изместват фокуса на вниманието и ресурсите встрани от извършването на инвестиции, базирани на основните фактори и дългосрочните перспективи, от увеличаването на дългосрочната стойност чрез ангажираност на акционерите, и водят до краткосрочен натиск върху дружествата, който лишава от стимули за инвестиции за повишаването на конкурентоспособността.” Комисията заключава, че контролът, осъществяван от акционерите върху работата на директорите „не функционира правилно”6 и „може да доведе до неоптимално корпоративно управление и неоптимални резултати на дружествата”7.

Обяснимо е съсредоточаването на Европейската комисия специално върху проблемите на публичното дружество, а не общо върху уредбата на АД. Публичните дружества са тези, които по дефиниция събират инвестиции в по-голям размер в сравнение със затворените АД. При затворените АД източник на финансиране са самите акционери или „конкретно определени стратегически инвеститори”8, докато при публичното дружество това е „безкрайният кръг на т. нар. „широка публика”, където на практика не съществуват никакви ограничения за участие (инвестиране) нито като дееспособност, нито като правосубектност, нито като размер на инвестицията, нито като национална принадлежност, нито като държавни граници или политически особености.”9.

Това, което безпокои Европейската комисия, е, че икономическите резултати на публичните дружества в ЕС разкриват, че не е извлечен максимумът от направената в тях инвестиция, а максимумът е създаване на жизнени и конкурентноспособни търговски предприятия на територията на ЕС. Резултатите показват, че съществуват недостатъци в системата, по която тези дружества се управляват. Тази система се нарича „корпоративно управление”. Тъй като очакванията за най-голям икономически ръст са за дружествата, където се правят най-големи инвестиции, затова обичайно корпоративното управление се свързва с публичните дружества и се изследва именно корпоративното управление на публичните дружества. Но както при затворените, така и при публичните акционерни дружества, проблемите с пасивността на акционерите съществуват, като при публичните дружества те са много по-задълбочени.

Едно от определенията за корпоративно управление, считано за класическо10, гласи: „Корпоративното управление е система, по която дружествата са ръководени и контролирани. Съветите на директорите са отговорни за управлението на техните дружества. Ролята на акционерите в управлението е да назначат директорите и одиторите и да се уверят, че е налице подходяща управленска структура. Отговорностите на съвета включват определянето на стратегическите цели на дружеството, осигуряването на ръководната инициатива за привеждане в действие на тези цели, надзираване изпълнението на работата и отчитане пред акционерите за управлението си. Действията на съвета са подчинени на законите и подзаконовите нормативни актове и подлежат на отчитане пред акционерите в общото събрание.”11.

От цитираното определение е видно, че водеща в управлението е ролята на съвета, но основополагаща е ролята на акционерите и общото събрание. Акционерите в общото събрание са тези, които определят лицата, които ще заемат поста на членове на съвета, те са тези, които трябва да създадат балансиран съвет, в който никой от членовете му да не доминира („подходяща управленска структура”) и те са тези, пред които съветът се отчита. С други думи – акционерите стоят на „входа и на изхода” на системата на корпоративното управление. А какво би се случило ако изходът „не е добре охраняван” – ако е възможно да се присвои безнаказано дружествено имущество? За да се минимизира рискът от подобна възможност, е необходимо общото събрание да бъде колкото е възможно по-ефективно, неговото провеждане да не е само формалност, изисквана от закона. За да е ефективно общото събрание, е необходима проява на активност от акционерите в него – не само да присъстват на събранието (законът не ги задължава за това, освен при необходимост от кворум), но и да вземат активно участие в него – да поставят на обсъждане въпроси, да се изказват. Когато обаче дневният ред и предложенията към въпросите от дневния ред са предварително зададени от съвета, управляващ дружеството, и липсва възможност акционерите да поставят преди самото събрание въпроси в дневния ред и предложения към тях, от които те са заинтересовани, тогава неизбежно ще спадне активността на акционерите.

Следователно активността на акционерите е необходим елемент от системата за добро корпоративно управление. Създаването на механизми за повишаване на активността на акционерите би могло да подобри системата.

Европейската комисия търси такива механизми, като същевременно се стреми да не нарушава съотношението съвет – общо събрание в системата на корпоративното управление. В резултат на това търсене е приета Директива 2007/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 юли 2007 г. относно упражняването на някои права на акционерите на дружества, допуснати до регулиран пазар (изменена с Директива (ЕС) 2017/828). Там е уредено правото на акционерите индивидуално или колективно да внасят предложения за решения по въпроси, които са или предстои да бъдат включени в дневния ред на общото събрание (чл. 6 пар. 1, б. „б”). Пар. 2 на чл. 6 посочва, че ако държава-членка постави изискване за притежание на определен процент акции за упражнение на това право, процентът не може да надхвърля 5% от капитала.

В резултат на приемането на тази директива България за пръв път уреди правото на акционерите да предлагат преди датата на общото събрание решения по вече включени в дневния ред въпроси. Правото бе уредено в чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК с ДВ бр. 23 от 2009г. и нормата влезе в сила на 27.03.2009г. За съжаление това право бе предоставено само на акционерите в публичните дружества. Акционерите в затворените АД все още не разполагат с такова право.

ІІІ. Видове права на предложения в публичното дружество

Текстът на новата т. 4 на чл. 118, ал. 2 ЗППЦК гласи: „Лицата по ал. 1 могат да искат включване на въпроси и да предлагат решения по вече включени въпроси в дневния ред на общото събрание по реда на чл. 223а от ТЗ12.”

Лицата по ал. 1 на чл. 118 ЗППЦК са един или повече акционери в публичното дружество, които заедно или поотделно притежават най-малко 5% от капитала на публичното дружество.

С текста на т. 4 две различни акционерни права получиха изрична правна уредба:

– правото на акционерите да искат да бъдат включени въпроси във вече обявен дневен ред; и

– правото на акционерите да искат да бъдат включени нови предложения за решения на вече включени в дневния ред въпроси13.

Първото от двете посочени права бе предоставено на акционерите на публичните дружества още преди създаването на новата т. 4, тъй като то бе уредено в чл. 223а ТЗ за затворените акционерни дружества и се прилагаше съответно и за публичните дружества14 съгласно чл. 121, ал. 1 ЗППЦК. Голямата новост бе въвеждането на второто право – правото на предложения. За съжаление то бе включено само в уредбата на публичните дружества. Акционерите в затворените акционерни дружества и до сега нямат право да включват предложения към въпроси от дневния ред преди заседанията на общото събрание. Това е недостатък, тъй като те са поставени в неравностойно положение в сравнение с управителния орган на дружеството, който определя дневния ред и предложенията за решения към него.

Преди въвеждането на т. 4 в публичните дружества се прилагаше едно друго право на предложения – правото на всеки акционер да прави предложения на заседанията на общото събрание по въпрос, включен в дневния ред. Това право нямаше изрична уредба в ЗППЦК. То бе уредено в ТЗ за затворените акционерни дружества (чл. 232, ал. 1, т. 4 ТЗ) и се прилагаше съответно и за публичните дружества на основание чл. 121, ал.1 ЗППЦК.

Въвеждането на правото на предложения в чл. 118, ал. 2, т. 4 обаче постави въпроса, дали правото на предложения на заседание на общото събрание не е мълчаливо отменено. Ето два примера от съдебната практика в тази връзка:

– По т. д. № 22/2013г. на Окръжен съд – Враца, КФН15 е искала отмяна на решение на общото събрание на публично дружество на основание чл. 15, ал. 1, т. 8 б. „в” ЗКФН, като е поддържала тезата, че предложение може да се прави само в срока по чл. 223а ТЗ (до 15 дни преди провеждане общото събрание), но и дори и да се приеме, че може предложение да се прави и на самото общо събрание, акционерът трябва да притежава поне 5% от капитала на дружеството. Съдът удовлетворил иска, като приел, че правото на предложение може да се упражни само по реда на чл. 118, ал. 2, т. 4, а ако се прави предложение на заседание на общото събрание трябва всички акционери (а не само присъстващите) единодушно да се съгласят да разгледат това предложение;

– По адм. дело № 11063/2013г. на ВАС16 КФН също е поддържала, че на заседанието на общото събрание не може да се прави предложение за разпределение на дивидент, различно от вече предложеното в поканата, тъй като това е могло да стане само по реда на чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК, а този срок е пропуснат. Съдът е подкрепил КФН като е счел, че предложение, направено на заседание на общо събрание, е нарушение на законовите изисквания. Аргументите му за това са били следните:

= Акционерите, които не са присъствали на събранието, са поставени в неравноправно положение и с това се нарушава принципът по чл. 110б ЗППЦК и принципът на информираност на акционерите по смисъла на чл. 110в ЗППЦК;

= Правилото на чл. 231, ал. 1 ТЗ е дерогирано от чл. 115, ал. 2 и чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК (lex specialis derogat lex generali). Специалният закон поставя изисквания към срока за предоставяне не само на въпроси, но и за предложения за решения;

= Не се представят материалите по предложението преди самото събрание;

= Българският законодател е дал възможност на дружеството да определи крайния срок, в който може да се упражни правото на предложения и дружеството го е определило като е посочило в поканата 15 дни преди провеждане на общото събрание (чл. 115, ал. 2, т. 2 ЗППЦК);

С изменението на ЗППЦК, ДВ бр. 62/01.08.2017г. бе добавена нова т. 3 към ал. 2 на чл. 115. Ал. 2 урежда реквизитите на поканата за свикване на общо събрание на публичното дружество, като новата т. 3 поставя изискването акционерите да бъдат информирани, че имат право да правят по същество предложения за решения по въпроси, включени в дневния ред на общото събрание, като крайният срок за упражнение на правото е „до прекратяване на разискванията по този въпрос преди гласуване на решението от общото събрание”. По този начин в ЗППЦК законодателят изрично формулира правото да се правят предложения на заседание на общото събрание.

Въпреки че вече има изрична уредба на правото на предложения по време на общото събрание, е важно да се отговори, дали това право е било мълчаливо отменено след 27.03.2009г., тъй като новата т. 3 на ал. 2 на чл. 115 ЗППЦК няма обратно действие и е възможно да има заварени случаи, при които това право е било упражнено.

Считам, че аргументите на двата съда, които изброих по-горе, не са достатъчно силни, за да отхвърлят съществуването на това право:

– Неправилно чл. 231, ал. 1 ТЗ се сочи от съда като правно основание на правото да се правят предложения на заседание на общото събрание. Чл. 231, ал. 1 ТЗ е правно основание на правото да се включват нови въпроси на заседанието. Предпоставките за това право са: всички акционери да присъстват или да са представени на събранието и никой от тях да не възразява новият поставен въпрос да бъде обсъден. Правното основание за правото на акционерите да правят предложения на заседанието на общото събрание е уредено в чл. 232, ал. 1, т. 4. Тук предпоставките са други: подлежащ на обсъждане въпрос, включен в дневния ред на събранието. Всеки един акционер може да направи предложение към този въпрос. Съдът разсъждава, че предпоставките на чл. 231, ал. 1 трябва да са приложими и за предложенията, които се правят на заседание на общото събрание, тъй като към новия въпрос, предложен на заседанието, е необходимо да се направи и предложение, за да се подложи то заедно с въпроса на гласуване (извод от чл. 223, ал. 4, т. 5 ТЗ). Наистина, предложение трябва да се направи към въпроса, но чл. 231 ТЗ не казва, че за предложението трябва всички акционери да дадат съгласие то да бъде поставено на обсъждане. А ако това беше така, почти никога нямаше да може да се направи предложение, тъй като би било достатъчно един акционер да е против него, за да не може то въобще да бъде подложено на гласуване. А това, от друга страна, би обезсмислило и включването на нов въпрос за обсъждане на заседанието, тъй като въпросът няма да може да се свърже с нито едно предложение (освен ако всички предварително, още преди гласуването, не са съгласни с него) и няма да има какво да се гласува;

– В чл. 115, ал. 2, т. 2 се говори общо за правото на акционерите „да правят предложения за решения по въпроси, включени в дневния ред на общото събрание”, т.е. оттук не би могло да се направи извод, че законодателят под право на предложения разбира единствено и само правото, уредено в чл. 118, ал. 2, т. 4;

– Преди въвеждането през 2009г. на правото на предложения по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК, правото на акционерите да правят предложения на заседание на общото събрание се е прилагало за публичните дружества на основание чл. 232, ал. 1 т. 4 ТЗ, вр. чл. 121, ал. 1 ЗППЦК. Никъде в ЗППЦК не е имало текст, който да задължава акционерите, когато упражняват това право, да представят предварително, преди заседанието, материалите по предложението. Следователно материалите са били представяни на самото заседание, на мястото и в момента, когато е правено предложението.

След 2009г. в чл. 115, ал. 7 се говори за предварително представяне на материали, но само за случаите на чл. 118, ал. 2, т. 4. Може да се заключи, че не е настъпила никаква промяна в изискванията за представяне на материалите при предложения, извършени на самото заседание на общото събрание.

Не е приемлив и аргументът, че акционерите не били поставени в равностойно положение, ако се направи предложение на самото заседание, тъй като те нямало да знаят за какво точно ще се гласува. Напротив, те са наясно какво ще се гласува, тъй като са уведомени предварително за дневния ред, т.е. за въпросите, които ще бъдат предмет на обсъждане. Предложенията не са част от дневния ред. Те са „променливата”, докато въпросите са „константата”. Акционерите знаят, че ще се обсъжда даден въпрос и ако резултатът от него ги интересува, те ще проявят активност и ще присъстват на общото събрание, за да гласуват. Не може да има сигурност, дали предложението, посочено в поканата, ще бъде прието. Съществува възможност то да не бъде прието. И ако липсва възможност да се направи ново предложение на самото заседание, дейността на общото събрание, а оттук и дейността на дружеството, ще бъде блокирана. Ще се налага свикване на ново общо събрание, за да се постави на обсъждане същият въпрос, но с ново предложение. Подобен механизъм на вземане на решения от общото събрание би затруднил неимоверно работата на дружеството, и би съвсем лишил акционерите от активност.

Считам, че правото по чл. 118, ал. 2, т. 4 за предложения и правото за предложения по чл. 232, ал. 1, т. 4 ТЗ вр. чл. 121, ал. 1 ЗППЦК са били едновременно приложими след 2009г. и новото право по чл. 118 не е дерогирало по-старо уреденото. Те имат различно приложно поле.

ІV. Характеристика на правото на акционерите на предложения по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК

Правото на предложения за решения към въпроси от дневния ред на общото събрание по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК има следните характеристики:

– членствено право – то е част от съдържанието на членственото правоотношение между дружеството и акционера;

– колективно (малцинствено) право – то може да се упражни от един или от няколко акционера, които притежават заедно поне 5% от капитала на дружеството. Ако отделен акционер притежава по-малко от 5% от капитала, той може, заедно с други акционери, да упражни правото, стига заедно да достигнат 5%-тния праг.

Директива № 2007/36/ЕО дава възможност правото на предложения да бъде уредено като индивидуално или като колективно, като при втория случай прагът на участие не бива да надвишава 5% от капитала на дружеството.

Българският законодател възприема модела за уредбата на това право като колективно. С този избор той проявява последователност, тъй като урежда като колективни почти всички права на акционерите, свързани с работата на общото събрание, с изключение на правото на глас (което по дефиниция е индивидуално право) и правото на акционер да иска отмяна на решение на общото събрание по чл. 74 ТЗ, ако решението противоречи на устава или  на закона.

Колективните права са особена категория права, която се среща само във вътрешните отношения на уредени със закон обединения на лица, каквито са юридическите лица, публичноправните органи и неперсонифицираните социални образувания (напр. етажна собственост). Особеното при тези обединения е, че волята в тях се формира чрез вземане на решения, т.е. с мнозинство от упражнените права на глас. Следователно правото на глас, макар и индивидуално, поражда правни последици колективно.

Колективните (малцинствени) права са много тясно свързани с формирането на воля в общността, те съществуват редом с правото на глас. Те са създадени да обслужват не индивидуалния интерес на отделния акционер, а интереса на общността чрез свикване на общото събрание, включване на нови въпроси и предложения или търсене на отговорност за причинени вреди на дружеството. За упражнението на тези права се изисква наличието на минимален праг с цел да се стимулира сериозното и обмислено намерение на акционерите да упражнят тези права. Дали обаче този праг няма да се окаже нова пречка към проявата на активност от страна на акционерите? Считам, че прагът не би могъл да е пречка, тъй като той не е много висок, а същевременно дава възможност на акционерите да поставят на обсъждане въпроси относно дружеството, които ги интересуват. Малцинствените права са един от механизмите за подобряване на корпоративното управление;

– неимуществено право – интересът на акционерите не може да бъде оценен в пари;

– относително право – то може да се упражни само спрямо дружеството;

– непритезателно право – упражнява се от акционерите без да търсят съдействие от задълженото лице – дружеството. От дружеството не се очаква нито действие, нито бездействие. Дружеството търпи правната промяна, която се извършва в неговата правна сфера. Промяната се изразява в добавянето на едно или повече предложения към въпрос, включен в дневния ред на предстоящото общо събрание.

Какво непритезателно право е обсъжданото право? Правната теория дели непритезателните права на два вида – потестативни и представителна власт. Тъй като правото на предложения не е представителна власт (акционерите упражняват от свое име свое право), би било логично, поради липса на друга възможност, правото на предложения по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК да е потестативно право. Направеният извод следва да бъде проверен.

Потестативните права имат два кумулативно дадени белега:

– упражняват се с едностранно волеизявление на титуляря си, като резултатът се изразява в намеса в правната сфера на задълженото лице, което само търпи тази намеса;

– тези права са секундерни (секундарни, вторични).

Първият белег е несъмнено налице при правото на предложения – тук акционерите-титуляри на правото се намесват в правната сфера на дружеството и без негово съдействие добавят предложения към въпросите от дневния ред на общото събрание.

За наличието на втория белег обаче, е по-трудно да се даде отговор. Причината за тази трудност се крие в нееднозначното обяснение на вторичността в правната теория.

М. Павлова пише в учебника по Гражданско право следното: „Преобразуващите права се наричат „вторични” или „секундерни”, защото възникват въз основа на едно съществуващо правоотношение. В едни случаи същият юридически факт, който е породил това правоотношение, поражда и преобразуващото право.”17. „В други случаи преобразуващите права възникват въз основа на вече породено гражданско правоотношение от нов юридически факт.”18.

Подобно е и обяснението на Ст. Брайков: „Вторичният характер на преобразуващите права се изразява в това, че те са елемент от състава на друго, основно гражданско правоотношение. Това трябва да се разбира в смисъл, че правоотношението, на единия полюс на което стои преобразуващото право, не съществува изолирано, а е съставка на друго, основно правоотношение. Носителят на преобразуващото право и пасивният правен субект са страни и по основното правоотношение.”19.

Двете цитирани обяснения сочат, че за вторичността е достатъчно наличието на едно основно правоотношение, въз основа на което възниква (според М. Павлова) или част от него е (според Ст. Брайков) потестативното право. Тази формулировка на вторичността е твърде обща. Ако я приложим към членствените права, напр. към правото на глас, правото на дивидент, правото на информация и т.н., ще достигнем до извода, че тези права са вторични, тъй като те възникват въз основа на едно по-рано появило се правоотношение – членственото правоотношение, и допълнително осъществили се впоследствие юридически факти. Слабост на посочените обяснения за вторичността е, че те говорят за първичното правоотношение, но не обясняват кое право от съдържанието на това правоотношение е първично. Би трябвало в състава на първичното правоотношение да влиза някакво първично право, заради което възниква вторичното право. Но връзката първично – вторично право в тези обяснения не се извежда на теоретично ниво.

Връзката първично – вторично право се изследва от Р. Ташев: „Функционално преобразуващото право възниква в случаите, когато не е налице надлежно възникване или изпълнение на първичното субективно право.”20. Той сочи три хипотези на съотношение първично – вторично право21:

– Когато задълженото по потестативното право лице упражнява ненадлежно възникнало първично право (първа хипотеза на вторичност). Пример за тази хипотеза е потестативното право да се иска унищожаване на договор, за да може с унищожаването на договора да отпадне и ненадлежно възникналото по унищожаемия договор първично право;

– Когато задълженото по потестативното право лице не оказва необходимото съдействие при изпълнение на вече възникнало първично право (втора хипотеза на вторичност) – напр. неизпълнение на надлежно възникнало субективно право по двустранен договор и разваляне на договора по чл. 87 ЗЗД;

– Когато първичното право не е породено, а е останало на равнището на правно очакване и в този случай упражняването на вторичното право води до пораждането на първичното право (трета хипотеза на вторичност). Пример за такъв случай е потестативното право да се сключи окончателен договор по чл. 19, ал. 3 ЗЗД. Това потестативно право поражда първичното право, което е посочено в предварителния договор като последица (например такава последица може да бъде придобиване на право на собственост), която е трябвало да възникне от сключването на окончателния договор, но, поради липсата на съдействие от другата страна по предварителния договор, това първично право не е възникнало. То е останало в състояние на правно очакване. При упражнението на правото по чл. 19, ал. 3 ЗЗД съдът постановява съдебно решение (първи юридически факт), което поражда друг юридически факт – замества се окончателния договор (чл. 362, ал. 1 ГПК), и последицата от тези два юридически факта е възникване на първичното право22.

Друг пример за третата хипотеза на вторичност е потестативното право на съдебна делба23. Бих желала да се спра на него, тъй като понякога то е сочено в правната теория като потестативно право, на което му липсва характеристиката вторичност, тъй като то възниква едновременно с правоотношението на съсобствеността и не е налице никакво нарушение на това правоотношение. Не е нужно обаче да има нарушение, за да възникне вторичното право. Първичното право в разглеждания случай е правото на собственост върху реален дял от разделеното съсобствено имущество. Когато се упражнява потестативното право на съдебна делба, първичното право е в състояние на правно очакване и именно чрез и след упражнението на правото на съдебна делба възниква правото на собственост върху реален дял. Дотогава то е в състояние на правно очакване, тъй като е започнал да се осъществява фактическият състав, който би го породил, но не е завършен. Първият елемент от този фактически състав е наличието на съсобственост между няколко лица. Следващите елементи, останали неосъществени, са постигане на съгласие от тези лица за доброволна подялба на съсобственото имущество чрез сключване на договор за доброволна делба. Всеки един съсобственик има право да участва в такъв договор и е задължен да не пречи на останалите да участват и те в сключването му. Но поради нежелание на някой от съсобствениците да участва в договора или поради непостигане на съгласие, фактическият състав не се осъществява. Тогава съсобственикът, който желае да получи право на собственост върху реален дял, може да използва потестативното право на делба. Правото на съдебна делба съществува под прекратителното условие, че не е било упражнено правото да се участва в договора за доброволна делба. Фактът, че съсобственик упражнява правото на съдебна делба, е достатъчно доказателство за неупражнение на правото да се сключи договор за доброволна делба от всички съсобственици. Съотношението между потестативното право и правото за участие в доброволната делба е изразена от Ж. Сталев по следния начин: „Съдебната делба (СД) замества непостигнатата доброволна делба. Чрез СД по волята на един и независимо от волята на другите участници в имуществената общност тя се прекратява. Затова СД е особено исково конститутивно производство, по реда на което се установява и принудително осъществява потестативното право за делба (ПД)24. Следователно законодателят е предвидил два механизма за възникване на първичното право на собственост върху реален дял – чрез правото на участие в договора за доброволна делба и чрез потестативното право на съдебна делба. Поради разногласие между съсобствениците правото за участие в доброволната делба остава неупражнено, а правото на собственост върху реален дял (първичното право) – невъзникнало. Упражнението на правото на съдебна делба осъществява неосъществената с доброволната делба правна промяна като прекратява съсобствеността и като резултат на това автоматично възниква правото на собственост върху реален дял съобразно съдебното решение.

Извод: В обобщение може да се посочи, че потестативното право е винаги вторично, защото то поражда, изменя, прекратява или погасява едно право, което поради конфликт между страните не възниква и остава на ниво правно очакване или, макар да възниква, възниква ненадлежно или е останало неизпълнено. Когато е в състояние на правно очакване, първичното право възниква едва с упражнението на потестативното право. А когато е възникнало, първичното право се изменя, прекратява или погасява в резултат на упражнение на потестативното право. Само ако са изпълнени горните изисквания е налице вторичност. Не е достатъчно едно право да възникне като част (елемент) от правно отношение, за да бъде охарактеризирано като вторично. Ето защо членствените право на глас, право на дивидент, право на информация, които дадох като пример по-горе, са първични, а не вторични права.

След като бе обяснена вторичността следва да се провери, дали правото на предложения по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК отговаря на изискванията за вторичност. Упражнението на правото на предложения е юридически факт, който има за резултат пораждането на втори юридически факт – включване на новото предложение в поканата за свикване на общо събрание. Осъществяването на тези два юридически факта в посочената последователност поражда правото на акционерите да гласуват и по новото предложение. По същия начин се пораждат правните последици и при потестативните права – упражнението им е юридически факт, който всякога има за непосредствена последица пораждането на нов юридически факт, напр. разваляне на договор, унищожаване на договор, прекратяване на съсобственост, обявяване на договор за сключен. В резултат от осъществяването на двата юридически факта автоматично настъпва материалноправната последица – възниква, изменя се, прекратява се, погасява се едно първично право.

В съотношение първично – вторично право ли са помежду си правото на акционерите да гласуват новото предложение и правото да се правят предложения? Тъй като правото да се гласува новото предложение възниква (а не се изменя, прекратява, погасява) след упражнение на правото на предложения, то, ако е налице вторичност, правото да се гласува предложението трябва да е първично спрямо правото да се направи предложението и би трябвало да е в състояние на правно очакване при упражнение на вторичното право (трета хипотеза на вторичност). Било ли е в състояние на правно очакване правото да се гласува новото предложение към момента на упражнение на правото на предложение по чл. 118, ал. 2, т. 4? „Да е било в състояние на правно очакване” означава в закона да е бил уреден и друг юридически факт (различен от юридическия факт, който поражда правото на предложение), който също да има за своя материалноправна последица пораждане на правото да се гласува новото предложение и осъществяването на този юридически факт да е започнало, но да е останало недовършено. Такъв юридически факт обаче не е уреден в закона. Следователно към момента на упражнение на правото на предложение, все още правото на акционерите да гласуват това предложение не е съществувало като правно очакване. Ето защо правото на предложение не е вторично. А щом не е вторично, то не може да бъде охарактеризирано и като потестативно. То е трети вид непритезателно право, което, за разлика от потестативните права, е първично, а за разлика от представителната власт се упражнява от свое име.

В какво се изразява практическата разлика между потестативните права и непритезателните първични права? Считам, че тази разлика се състои в начина, по който се упражняват тези права. Потестативните права се упражняват в състояние на конфликт. Конфликтът не бива да се схваща като синоним на нарушение. Възможно е никоя от страните да не е извършила нарушение, но между тях да има конфликт. Такъв е случаят с правото на съдебна делба, което бе разгледано по-горе. Друг пример е възражението за прихващане: при възражението за прихващане кредиторът иска плащане, а длъжникът отказва да плати, като прави възражение за прихващане. Тук пак е налице конфликт на интереси, но няма нарушение. Ето защо потестативните права, когато се упражняват по съдебен ред, се упражняват в спорно (исково) производство. В него се спори, дали е налице първично субективно право (или е в състояние на правно очакване) и дали то не е надлежно възникнало или надлежно упражнено. Затова тук трябва да участват и двете страни по конфликта. Именно вторичният характер на потестативните права обяснява спорния характер на съдебното производство, когато потестативните права се упражняват по съдебен ред.

Не е така при правото на предложения. Нито един от елементите от юридическия факт, който поражда това право, не представлява правно очакване от невъзникнало първично право или неизпълнено или ненадлежно упражнено първично право. Т.е. към момента на упражнение на правото на предложения, конфликт между акционерите и дружеството няма. Затова нищо не налага дружеството да участва в производството, в което се упражнява това право. Именно поради тази причина правото на предложение по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК се упражнява в безспорно производство, каквото е производството за обявяване на актове в търговския регистър (чл. 223а ТЗ).

Като обобщение може да се заключи, че правото на предложения е непритезателно право, но то не спада нито към групата на потестативните права, нито към представителната власт. То е трети вид непритезателно право, което, за разлика от потестативните права, не притежава характеристиката вторичност (секундарност).

V. Предпоставки за възникване на правото на предложения по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК

Правото на предложения е членствено право. То не възниква обаче като субективно право едновременно с възникването на членственото правоотношение, а е само една правна възможност, която възниква едва когато се осъществи целият фактически състав по чл. 118, ал. 2, т. 4, вр. чл. 223а ТЗ. Чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК не описва фактическия състав. Вместо това препраща към чл. 223а ТЗ, където е уредено правото на акционерите да допълват дневния ред с въпроси. Чл. 223а ТЗ се прилага съответно.

Фактическият състав на правото на предложения включва следните елементи:

– Наличие на членствено правоотношение между акционер и публично дружество;

– Обявена в търговския регистър покана с въпросите от дневния ред за свикване на общо събрание;

– Да не са изтекли 15 дни, считано преди датата на откриване на общото събрание;

– Акционери, притежаващи поне 5% от капитала в дружеството, да са постигнали съгласие да направят искане за включване на предложение към въпрос от дневния ред;

– Предложението да не е по въпрос, включен в дневния ред, който касае вземане на решение по чл. 114, ал. 1 ЗППЦК.

Правото на предложение възниква след като се осъществи целият гореописан фактически състав. Възникналото право се упражнява с подаване от акционерите на искане до търговския регистър за обявяване на тяхното предложение за решение на въпрос от дневния ред.

Тук ще разгледам по-подробно всеки един от изброените елементи от фактическия състав:

  1. Наличие на членствено правоотношение

Членствени са правоотношенията, които възникват в корпоративните юридически лица между юридическото лице и члена на това юридическо лице. Качеството „член” има този участник в юридическото лице, който внася имущество под формата на вноски, като внесеното става собственост на самото юридическо лице. Членовете в акционерните дружества, включително и публичните, се наричат „акционери”. Те, за разлика от съдружниците в други юридически лица, получават в замяна на направените вноски акции. Акцията инкорпорира в себе си членствените права на акционера и когато той прехвърля своя акция, прехвърля и своите членствени права.

  • Да има обявена в търговския регистър покана с въпросите от дневния ред

Поканата за общо събрание се изготвя от управителния орган на публичното дружество – съвета на директорите или управителния съвет, в зависимост дали дружеството е с едностепенната или двустепенната система на управление. Не би трябвало да има пречка това да направи и надзорният съвет, когато публичното дружество е с двустепенна система на управление (извод от чл. 223 ТЗ вр. чл. 121, ал. 1 ЗППЦК).

Съдържанието на поканата при публичните дружества (чл. 115, ал. 2 ЗППЦК) е много по-детайлизирана в сравнение с поканата за свикване на общо събрание при затворените акционерни дружества (чл. 223, ал. 4 ТЗ). Тя съдържа подробна информация за правата на акционерите, свързани с участието им в общото събрание. Така например акционерите трябва да бъдат уведомени за правото им както да включват въпроси в дневния ред, така и за правото им да правят предложения за решения по въпроси, включени в дневния ред. С цел да не бъдат подведени акционерите, с новото изменение, публикувано в ДВ, бр. 62 от 01.08.2017г., е въведено изискването поканата изрично да сочи, че акционерите имат право да правят предложения и на самото общо събрание. Тази промяна е създадена, за да е ясно, че правото на предложения по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК не дерогира правото на акционерите да правят предложения и на самото заседание.

Поканата трябва да е обявена в търговския регистър най-малко 30 дни преди откриването на общото събрание. Освен това тя трябва да е оповестена и по реда на чл. 110т, ал. 1 и ал. 3 – чрез информационна агенция или друга медия, която може да осигури ефективното разпространение на регулираната информация до обществеността във всички държави членки. Поканата, заедно с материалите на общото събрание, в същия срок трябва да се изпрати до КФН и до регулирания пазар. Поканата се публикува и на интернет страницата на дружеството за времето от обявяването й в търговския регистър до приключване на общото събрание (чл. 115, ал. 5 ЗППЦК).

За възникване на правото на предложения е достатъчно да е изпълнено само изискването за обявяване на поканата в търговския регистър. От този момент насетне акционерите знаят съдържанието на дневния ред и на поканата. Неизпълнението на останалите изисквания за разпространение на информацията за събранието от страна на дружеството не са елемент от фактическия състав за възникване на правото. Не би могло дружеството да черпи права от своето неправомерно поведение, а и акционерите нямат задължение да следят дали дружеството е изпълнило тези изисквания.

  • Да не са изтекли 15 дни преди датата на откриване на общото събрание

Тъй като чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК препраща към чл. 223а ТЗ, то следва, че и за обсъжданото право на предложения ще важи 15-дневния срок по чл. 223а, в който това право може да се упражни. След изтичане на този срок правото на предложения ще се преклудира.

Крайният момент на срока е формулиран по следния начин: “не по-късно от 15 дни преди откриването на общото събрание” (чл. 223а, ал. 2 ТЗ).

Той следва да се изчисли по правилата за броене на сроковете по ЗЗД. Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗЗД, когато срокът изтича определено число дни преди известен ден, този ден, както и денят на изтичането на срока, не се броят. Денят на провеждане на общото събрание и петнадесетият ден, броен назад във времето (без да се включва в тези 15 дни денят на общото събрание) формират този 15-дневен промеждутък от време, който определя крайният момент на срока, в който акционерите могат да упражнят правото по чл. 223а ТЗ.

Как следва да се постъпи, ако последният ден на срока е неприсъствен (празничен или почивен)? На кой ден изтича срокът в този случай? Според чл. 72, ал. 2 ЗЗД, ако денят, в който изтича срокът за подаване на искането е неприсъствен, то тогава срокът свършва в първия следващ присъствен ден. Как следва да се тълкува цитираната разпоредба – дали че последният ден от срока трябва да се премести един или повече дни (в зависимост от броя на неприсъствените дни) напред и да се скъси фактически 15-дневният срок или че последният ден от срока трябва да се премести назад и фактически да се удължи 15-дневният срок. В първия случай ще бъде защитен интересът на акционерите, подали искането, а във втория – интересът на останалите акционери да се запознаят пò отрано със самото искане.

В конфликта между интереса на акционерите, упражняващи правото по чл. 223а ТЗ, и останалите акционери, отдавам предимство на интереса на първите заради следните два аргумента:

– разпоредбата на чл. 72, ал. 2 ЗЗД е формулирана така, че да защитава интереса на тези, които подават искания, тъй като тази разпоредба удължава сроковете за подаването им. Затова считам, че и в случая на чл. 223а, ал. 1 ТЗ ще трябва да се приложи същото логическо разсъждение, а именно: ако последният ден, в който акционерите могат да подадат искането, е неприсъствен, то срокът ще се изтегли така, че 15-дневният срок фактически да бъде скъсен;

– дали 15-тият ден ще бъде неработен или не, зависи до голяма степен от решението на управителния орган, който определя датата на провеждане на общото събрание. Акционерите, упражняващи правото по чл. 223а, нямат контрол върху определянето на датата на събранието, а следователно и върху датата, до която те могат да упражнят правото. Ако бъде възприета тезата за защита на интереса на акционерите, неупражняващи правото по чл. 223а ТЗ, то тогава управителният орган би могъл да злоупотреби с това положение, като избира такива дати за общото събрание, които да отнемат от срока, в който акционерите могат да упражняват правото си по чл. 223а ТЗ. Ако обаче бъде възприета тезата за защита на акционерите по чл. 223а, управителният орган, за да не отнема от времето, в което той и останалите акционери могат да се запознаят с нововключените въпроси и предложения, ще има възможност да определя такава дата за общо събрание, при която срокът за упражнение на правото по чл. 223а да не изтича в неработен ден.

Поради посочените два аргумента считам, че 15-дневният срок следва да се брои в интерес на акционерите, упражняващи правото на предложения по чл. 118, ал.2, т. 4, т.е. срокът, в който те могат да упражнят правото, да се измества напред, към датата на общото събрание, когато последният ден за упражнение на правото е неприсъствен. Необходимо е да се определи и началният момент, от който това искане може да се направи. Чл. 223а, ал. 1 ТЗ сочи, че това е моментът на обявяване на поканата в търговския регистър. Тъй като поканата в публичните дружества може само да се обяви в търговския регистър, а не и да се разпраща до акционерите, вторият вариант, посочен в чл. 223а тук е неприложим.

  • Акционери, притежаващи поне 5% от капитала в дружеството, да са постигнали съгласие да направят искане за включване на предложения към въпрос от дневния ред

От формулировката на закона става ясно, че акционери с всички видове акции, издадени от публичното дружество, разполагат с правото на предложения за решения. Няма значение, дали акциите в публичното дружество са обикновени или привилегировани. Има два вида привилегии, които ЗППЦК не допуска да бъдат уреждани за акциите на публичните дружества – такива, които дават право на повече от един глас и такива, които дават право на допълнителен ликвидационен дял (чл. 111 ал. 4 ЗППЦК). Законът обаче не забранява привилегированите акции да бъдат издавани без право на глас (извод и от чл. 111, ал. 7 ЗППЦК). Акционер с акция без право на глас, също както и акционерът с акция с право на глас, има право да прави предложения за решения. Следователно, дори и акционерът да не може да гласува по своето предложение, той има право да предложи какво да гласуват акционерите с право на глас.

Поради факта, че правото на глас и правото на предложения за решение не са взаимно обвързани, следва, че дори и акционерът да не е изплатил напълно емисионната стойност на акцията, може да упражни правото на предложения. Неизплащането на емисионната стойност е пречка за възникване на правото на глас в общото събрание (чл. 111, ал. 1 ЗППЦК), но не и за възникване на правото на предложения.

  • Забраната по чл. 118, ал. 3 ЗППЦК

Преди изменението на ЗППЦК с ДВ, бр. 62/2017г. акционерите се ползваха със свобода относно въпросите и предложенията към тях, които могат да поискат да бъдат обявени в търговския регистър. С изменението обаче бе въведена нова ал. 3 в чл. 118, която ограничи както възможността да се включат нови въпроси, така и възможността да се включват нови предложения към вече включени в дневния ред въпроси.

Ал. 3 се състои от две изречения.

Второто изречение гласи: „Лицата по ал. 1 нямат право да включват в дневния ред на общото събрание нови точки за вземане на решения по чл. 114, ал. 1.” В това изречение е налице терминологична непоследователност, която законодателят би следвало да отстрани при последваща редакция на ЗППЦК. Терминът „точка в дневния ред” следва да се замени с „въпрос в дневния ред”, тъй като това е терминът, който досега се използва не само в ЗППЦК (чл. 118, ал. 2 т. 4, чл. 115, ал. 7 и др), но и в ТЗ (чл. 223, ал. 4, т. 5, чл. 223 и др.). Терминологичната последователност е един от принципите в ЗНА (чл. 37, ал. 1 УПЗНА25) и следва да се спазва.

В чл. 114, ал. 1 са изброени сделки, за сключването на които се изисква изричното овластяване от общото събрание. В противен случай сделката би била нищожна. Законодателят забранява на акционерите да включват в дневния ред въпрос с предмет по чл. 114, ал. 1 ЗППЦК. Считам, че това ограничение е направено поради невъзможността управителният орган да подготви писмените материали в краткия срок, който законът е посочил – не по-късно от края на работния ден, следващ деня на получаване на уведомлението и да ги предостави на обществеността.

Докато текстът на второ изречение е разбираем, текстът на първо изречение на чл. 118, ал. 3 е неясно формулиран. Той гласи: „Правото по ал. 2, т. 4 не се прилага, когато в дневния ред на общото събрание е включена точка, чийто предмет е вземане на решение по чл. 114, ал. 1.”

Първата неяснота в този текст произтича от използването на термина „право” в единствено число. Ал. 2, т. 4 урежда две субективни права (правото да се включват нови въпроси в дневния ред и правото да се правят нови предложения към вече включени въпроси в дневния ред). Дали законодателят има предвид някое от двете права или става дума за недоглеждане, и визира и двете права? Ако законодателят беше имал предвид едното от тях, би трябвало изрично да посочи кое от двете визира. Тъй като обаче той не е сторил това, остава възможността да става дума за недоглеждане. Такава възможност съществува, тъй като в чл. 115, ал. 2, т. 2 законодателят допуска същата неточност. Там той първо използва „право” в единствено число, („и крайния срок за упражняване на това право”), а после го използва в множествено число („в което тези права могат да бъдат упражнени”, „където се съдържа по-подробна информация относно тези права”). И тъй като в ал. 3 на чл. 118 той не е посочил кое точно от двете права има предвид, би следвало да се приложи поправително тълкуване и да се счита, че законодателят включва в хипотезата на изр. 1-во на ал. 3 и двете права. Прилагайки това тълкуване, се достига до следния резултат: когато има включен в дневния ред въпрос относно чл. 114, ал. 1, акционерите по чл. 118, ал. 1 не само не могат да включват каквито и да е други въпроси, но не могат да правят предложения по който и да е вече включен въпрос от дневния ред. Подобно тълкуване води до логически абсурд. Защо наличието на въпрос по чл. 114, ал. 1 да е пречка за акционерите да правят предложения по други включени въпроси, различни от въпроса по чл. 114, ал. 1? И защо да не могат да включват нови въпроси в дневния ред, различни от тези по чл. 114, ал. 1? Стига се до неприемливия резултат, че всяко включване на въпрос по чл. 114, ал. 1 в дневния ред напълно лишава акционерите от правата по ал. 2, т. 4 на чл. 118. Така българският законодател влиза в пряко противоречие с Директива 2007/36/ЕО, която посочва в чл. 6, т. 1, че на акционерите не може да им бъде отнета възможността да допълват дневния ред на годишното общо събрание с въпроси. А българския законодател не е предвидил възможността акционерите да включват в дневния ред на годишното общо събрание въпроси, дори и ако дневният ред включва въпрос по чл. 114, ал. 1.

Нещо повече, няма логично обяснение защо на акционерите им е забранено да правят предложения по всички включени в дневния ред въпроси. Това ограничение е предвидено и за правото на предложения, упражнявано на заседанието на общото събрание (чл. 115, ал. 2, т. 3 ЗППЦК). Има смисъл от това ограничение, само когато се включва ново предложение към въпрос по чл. 114, ал. 1, тъй като времето за подготовка на материалите от управителния орган на дружеството е твърде кратко. Но забраната относно възможността да се направи предложение по друг въпрос е необяснимо. Затова считам, че думите в ал. 3 – „правото по ал. 2, т. 4” следва да се тълкуват корективно и вместо тях да се разбира – „правото на акционерите да правят предложение по въпроса с предмет вземане на решение по чл. 114, ал. 1 ЗППЦК”. Останалите случаи – правото да се включват въпроси с предмет различен от този по чл. 114, ал. 1 ЗППЦК и правото да се включват предложения по въпроси с предмет, различен от този по чл. 114, ал. 1 ЗППЦК, няма никаква основателна причина да бъдат отнети от акционерите.

VІ. Форма и съдържание на искането за обявяване на предложението на акционерите по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК до длъжностното лице по регистрацията към Агенцията по вписванията (АгВп)

1. Волеизявлението на акционерите да искат да бъдат обявени техните предложения за решения в търговския регистър ще означавам като „искане за обявяване на предложение за решение на въпрос”. Искането се обективира в заявление в писмена форма, която е форма за действителност (чл. 21, т. 1, вр. чл. 13, ал. 1 ЗТР). Заявлението е по специален образец – „Заявление за обявяване на актове” (Форма Г1) към Наредба № 1/14.02.2007г., и ако този образец не е спазен, искането е недопустимо.

Съгласно чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК, вр. чл. 223а ТЗ на обявяване подлежат предложението или списък с предложения за решения на въпроси, вече обявени в дневния ред.

В образеца на Заявлението за обявяване на актове са изброени актове, които подлежат на обявяване. Сред тях не е посочено предложението по чл. 118, ал. 2, т. 4. Затова би следвало да се попълни с думи кутийката от образеца, озаглавена „Друг акт”. Могат да се правят и няколко предложения към един и същи въпрос, материалният закон в това отношение не поставя ограничения. Но не бива да се нарушава чл. 118, ал. 3 ЗППЦК, а именно да се правят предложения по въпрос относно вземане на решение по чл. 114, ал. 1 ЗППЦК.

2. Качеството на заявител имат акционерите, които желаят обявяването на предложенията (чл. 15, ал. 1, т. 3 ЗТР, вр. чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК). Заявлението може да се разпише и от адвокат с изрично пълномощно за представителство пред АгВп, предоставено му от акционерите и съставено съгласно Закона за адвокатурата (чл. 15, ал. 1, т. 4 ЗТР). Към заявлението трябва да се приложи и декларация на акционерите за приемането на представения списък с предложения за решения (чл. 13, ал. 4 ЗТР).

3. Към приложенията следва да се приложи и един или повече удостоверителни документи, издадени от Централния депозитар, за придобитите акции26, (чл. 186, ал. 2 от Правилника на „Централен депозитар” АД), с които акционерите доказват притежанието на поне 5% от акциите в публичното дружество.

4. Цялата документация се подава по електронен път, тъй като това е документация, във връзка с акционерно дружество (чл. 17, ал. 2 ЗТР).

VІІ. Процедура пред длъжностното лице по регистрацията към АгВп

1. Проверката, която извършва длъжностното лице по регистрацията е стандартизирана и формална. Тя се състои от две части27 – проверка за допустимост и проверка за законосъобразност и се извършва по изискванията на чл. 21 ЗТР.

Изискванията за допустимостта са:

а) да е подадено Заявление за обявяване на актове при спазване на предвидената за това форма и ред (чл. 21, т. 1 ЗТР)

Трябва да бъде подадено Заявление за обявяване на актове (Форма Г1 от Наредба № 1/14.02.2007г.), заедно с приложенията, които посочих по-горе, по електронен път. В противен случай искането ще е недопустимо;

б) заявлението да изхожда от оправомощено лице (чл. 21, т. 3 ЗТР)

Заявлението трябва да е подписано от акционери, които притежават акции, представляващи поне 5% от капитала на дружеството или от адвокат – техен представител с изрично писмено пълномощно, съставено съгласно изискванията на Закона за адвокатурата за представителство пред АгВп (чл. 15, ал. 1, т. 4 ЗТР). Ако не е съставено адвокатско пълномощно според изискванията, или акционери, притежаващи под 5%, са поискали обявяването, искането ще е недопустимо.

Изискванията по законосъобразност са:

а) представеният акт да подлежи на обявяване и да не е обявен в търговския регистър (чл. 21, т. 2 ЗТР)

На обявяване подлежи списъкът с предложенията за решения към въпроси от дневния ред на общото събрание на публично дружество (чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК).

На обявяване подлежат само тези предложения за решения, които не са вече посочени в поканата, обявена в търговския регистър. Ето защо, ако бъдат подадени последователно две заявления с едно и също предложение, длъжностното лице по регистрацията трябва да се произнесе първо по първото заявление (извод от чл. 19, ал. 1 ЗТР) и ако го уважи, да направи отказ по второто заявление.

Ако бъде предложено решение по обявен в търговския регистър въпрос по чл. 114, ал. 1 ЗППЦК, длъжностното лице по регистрацията трябва да откаже да обяви предложението като незаконосъобразно, тъй като акционерите нямат право да правят предложения по въпроси по чл. 114, ал. 1 ЗППЦК (извод от чл. 118, ал. 3 ЗППЦК).

Как следва да постъпи длъжностното лице по регистрацията, ако получи заявление с искане да се обяви предложение за решение по вече включен въпрос, ако, всъщност, приложената документация съдържа нови въпроси с предложения към тях? В този случай искането в заявлението не е правилно формулирано. Следва ли длъжностното лице по регистрацията, въпреки това, да обяви новите въпроси с предложенията към тях в дневния ред, с аргумента, че същите акционери разполагат не само с правото да обявяват нови предложения по вече включени въпроси, но и с правото да обявяват нови въпроси в дневния ред съгласно чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК? Всяко искане, изложено в заявлението, трябва да бъде подкрепено с приложени към заявлението документи. Когато приложените към заявлението документи не подкрепят искането, ЗТР е предвидил длъжностното лице по регистрацията да даде указания да се приложат всички документи, които се изискват по закон, и по този начин бъде отстранена нередовността (чл. 22, ал. 5 ЗТР). Акционерите обаче не биха могли да приложат нови документи, тъй като те са приложили именно документите, които трябва да бъдат приложени, но не са формулирали правилно искането си в заявлението. Считам, че длъжностното лице по регистрацията ще трябва да постанови отказ след изтичане на трите работни дни, считано от постъпване на заявлението в търговския регистър, тъй като той е длъжен да се съобразява с искането и така представените документи няма да доказват направеното искане;

б) към заявлението да са приложени всички документи съгласно изискванията на закона, съответно подлежащият на обявяване акт (чл. 21, т. 4 ЗТР)

Необходимо е да е приложен списъкът с предложения и посочване по кои въпроси са направени тези предложения, удостоверителните документи, издадени от Централния депозитар, доказващи притежанието на необходимия брой акции, пълномощно, ако заявлението е подадено от адвокат като представител на акционерите, декларация по чл. 13, ал. 4 ЗТР, подписана от акционерите за приемането на акта;

в) подлежащият на обявяване акт да отговаря по външни белези на изискванията на закона (чл. 21, т. 5 ЗТР)

Външните белези са такива външни характеристики, които всеки един списък с предложения за решения следва да притежава.

Външните белези са следните:

– списък в писмена форма, в който под ред (последователно) да са включени едно или няколко предложения за решения и въпросите, за които те се отнасят;

– предложенията за решения трябва да се отнасят към въпроси, които са вече включени в поканата и обявени в търговския регистър. Това не са предложения към нови въпроси – такива, които не са посочени в поканата за свикване на общото събрание. При проверката длъжностното лице по регистрацията следи, дали вече не е обявено такова предложение и дали предложението не е по въпрос по чл. 114, ал. 1 ЗППЦК. Длъжностното лице по регистрацията не се занимава да изследва целесъобразността на съдържанието на предложението;

– искането на миноритарните акционери да е подадено 15 дни преди провеждането на общото събрание.

В случай че срокът не е спазен, правото ще бъде преклудирано, а искането – отхвърлено като незаконосъобразно;

г) да е представена декларация по чл. 13, ал. 4 ЗТР (чл. 21, т. 6 ЗТР)

Това е декларация, която трябва да подпишат акционерите, които са поискали обявяването на предложенията. В нея те декларират, че са постигнали съгласие да бъде обявен списъкът с предложения, както и че имат право за това;

д) да е платена дължимата държавна такса (чл. 21, т. 9 ЗТР)

Таксата трябва да е внесена при подаване на искането. Размерът ù е определен в чл. 16б, ал. 2 от Тарифата за държавните такси, събирани от АгВп28, според който по заявление за обявяване в търговския регистър се събира такса в размер на 20 лева.

Осъществяваната от длъжностното лице по регистрацията проверка не следи за спазване на изискванията по чл. 21, т. 7 и т. 8 ЗТР. Т. 7 касае първоначалното вписване на дружеството или промяна на фирмата на дружеството, а т. 8 се отнася до представени документи, за които законът изисква подписите, поставени в тях, и съдържанието на документа, да са нотариално заверени. За списъка с предложенията за решения не се изисква такава форма.

2. Нередовностите в искането биват “отстраними” и “неотстраними”29. “Отстраними” нередовности са неприлагането на всички документи, които се изискват по закон и неплащането на дължимата такса (чл. 22, ал. 5 ЗТР). В случай че тези нередовности не бъдат отстранени до изтичане на три работни дни от постъпване на заявлението в търговския регистър, длъжностното лице по регистрацията постановява отказ (чл. 22, ал. 5, вр. чл. 19, ал. 2 ЗТР).

Отказът подлежи на обжалване пред окръжния съд по седалището на търговеца в 7-дневен срок от връчването му (чл. 25, ал. 1 ЗТР). Решението на окръжния съд подлежи на обжалване в 7-дневен срок от съобщаването му пред съответния апелативен съд, чието решение е окончателно (чл. 25, ал. 4 ЗТР). При отмяна на отказа съдът дава задължителни указания на АгВп да извърши обявяването.

VІІІ. Имат ли задължение акционерите, упражняващи правото на предложения по чл. 118, ал. 2, т. 4, да представят писмени материали и на кого?

Чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК препраща към чл. 223а ТЗ относно реда за упражняване на правото на предложения. Чл. 223а ТЗ урежда реда за включване на въпроси в дневния ред на общото събрание на затвореното акционерно дружество, като ал. 4 постановява, че най-късно на следващия работен ден след обявяването на новите въпроси акционерите са длъжни да представят списъка с въпроси, предложенията за решения и писмените материали на дружеството. Следователно акционерите по чл. 118, ал. 1 ЗППЦК, които правят предложение за решение на въпрос в публичното дружество, трябва да предоставят предложенията за решения и писмените материали на дружеството.

Има ли някаква специална уредба в ЗППЦК по въпроса за предоставяне на материалите? Специална уредба има, но тя предписва специален ред само за акционерите, които искат обявяване на нови въпроси в дневния ред. Става дума за чл. 115, ал. 7 ЗППЦК. Текстът съдържа неточности, които налагат към него да се приложи стеснителното тълкуване. Началото му гласи: „В случаите по чл. 118, ал. 2, т. 4” – от формулировката би следвало да се разбира, че ал. 7 на чл. 115 визира всички случаи, уредени в т. 4, а именно правото да се допълва дневния ред с въпроси и правото на предложения. Това заключение обаче влиза в противоречие с изложението по-нататък, съгласно което акционерите са длъжни да предоставят материалите „най-късно на следващия работен ден след обявяване на въпросите в търговския регистър”. Следователно чл. 115, ал. 7 визира само случаите, когато се включват нови въпроси в дневния ред, тъй като няма как акционерите, които правят предложения, да представят материалите веднага след обявяването на въпросите в търговския регистър. Оттук би могло да се заключи, че изискването на чл. 115, ал. 7 материалите да се представят на КФН и на регулирания пазар важи само за акционерите, които искат включването на нови въпроси; за тези, които правят нови предложения, ще остане изискването за предоставяне на материалите само на дружеството, тъй като това е предписано в чл. 223а ТЗ.

Няма обаче никаква логика в разделянето на изискванията за представяне на материалите по този начин. Дори когато се правят нови въпроси, задължително те следва да са придружени и от предложения и предоставените материали касаят именно тези предложения. Следователно и в двата случая на чл. 118, ал. 2 се представят материали за предложенията. Поради това е нелогично да се предвиждат две различни уредби (чл. 223а ТЗ и чл. 115, ал. 7 ЗППЦК) за предоставянето на материалите във връзка с упражнението на двете права по чл. 118, ал. 2, т. 4. Считам, че при следващата редакция законодателят следва да измени чл. 115, ал. 7 като добави: „следващия работен ден след обявяване на въпросите, съотв. предложенията в търговския регистър.”

Доколкото в настоящия момент няма уеднаквяване на уредбата за представяне на материалите за двете права по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК, следва да се доизясни на кого трябва да представят материалите акционерите, упражнили правото на предложения. Тъй като ЗППЦК не предвижда нищо специално по този въпрос, следва да се приложи чл. 223а, ал. 4. Той предписва акционерите да предоставят материалите само на дружеството. Срокът, който е посочен в чл. 223а, ал. 4 за предоставяне на материалите, следва да се приложи съответно и вместо да се чете „най-късно на следващия работен ден след обявяване на въпросите”, следва да се разбира – „най-късно на следващия работен ден след обявяване на предложенията в търговския регистър”.

Изводите, които може да направим до тук относно материалите са:

– когато дружеството обявява покана, управителният орган е длъжен да представи поканата и материалите на КФН и на регулирания пазар, както и да я публикува на страницата си в интернет (чл. 115, ал. 5 ЗППЦК);

– когато акционерите по чл. 118, ал. 1 упражняват правото да искат обявяване на нови въпроси, те са длъжни да предоставят материалите на дружеството, на КФН и на регулирания пазар30;

– когато акционерите по чл. 118, ал. 1 упражняват право да искат обявяване на нови предложения, те са длъжни да представят материалите само на публичното дружество, тъй като чл. 118, ал. 2, т. 4 препраща само към чл. 223а ТЗ и друга уредба в ЗППЦК по този въпрос няма.

Разликата между първите два случая и третия случай е, че при тях се обявяват въпроси с предложения, докато в третия случай се обявяват само предложения. Но материалите, всъщност, и при трите случая са изготвени на базата на предложенията, които се правят преди заседанието на общото събрание. Поради това не би следвало материалите от третия случай да не се представят на същите органи и лица както в първите два случая. Считам, че ЗППЦК има празнина по този въпрос и става дума за пропуск за неговото уреждане, тъй като нито ЗППЦК, нито Наредба № 2/17.09.2003г. за проспектите, в сегашната й редакция, казва нещо по този въпрос. Тази празнина може да се преодолее чрез аналогия с чл. 115, ал. 7 поради следното:

– на първо място налице е подобен случай, тъй като съществените елементи от фактическите състави на втория и на третия случай съвпадат – налице е вече обявена покана за свикване на общо събрание; акционери правят предложения за решения към въпроси, като в единия случай въпросите са нови, а във втория са вече обявени;

– на второ място и при двата случая целта, за която се изготвят материалите, е една и съща – информиране на акционерите и контролиращите органи.

Ето защо, и при упражнение на правото на предложения по чл. 118, ал. 2, т. 4 ЗППЦК акционерите ще трябва да уведомят КФН и регулирания пазар за предложенията, които са направили, и да предоставят материалите, изготвени към тези предложения.

ІХ. Преглед на правната уредба на правото на предложения в някои други държави – членки на ЕС

Българската уредба на правото на предложения съдържа неясноти, които бяха разгледани по-горе. В следващите редове ще бъде направен кратък преглед на някои чуждестранни национални законодателства в ЕС, уреждащи правото на предложния. Техни решения биха могли да се заимстват от българския законодател.

1. Германската уредба

Уредбата на правото на предложения се съдържа в германския Закон за акционерните дружества (ГермЗАД).

На управителния съвет и на надзорния съвет е вменено задължение да правят предложения по всеки един въпрос от дневния ред (§ 124, ал. 3 ГермЗАД). Предложенията се обявяват заедно с въпросите от дневния ред.

За избора на надзорен съвет и одитор правомощието за предложение е вменено само на надзорния съвет, като той трябва да посочи имената, професията и местоживеенето на предложените кандидати. Това е важен момент, който българската уредба би следвало да възприеме, тъй като е нелогично управителният съвет да посочва кандидатите за органа (надзорния съвет), който ще упражнява надзор върху него, както и кандидата за одитор, който ще проверява счетоводната документация от дейността му. А настоящата българска уредба съдържа тези нелогичности.

Надзорният съвет, респ. управителният съвет може да се отказва от направеното предложение в поканата, само когато, след обявяването му, са възникнали или са станали известни нови обстоятелства или е направена нова преценка на базата на други обстоятелства31. Допустимо е обаче да се правят алтернативни предложения, както и предложения при условията на евентуалност32. Подобна детайлност липсва в българската уредба, а тя би дала по-добра гаранция на акционерите, че управителният съвет или надзорният съвет добросъвестно ще посочат всички възможни варианти за гласуване на общото събрание предварително.

Управителният съвет и надзорният съвет нямат задължение да правят предложения, ако въпросите са поставени от акционерите (без значение, дали става дума за допълване на дневния ред или свикване на общо събрание) или ако общото събрание е обвързано по закон от определени кандидатури (§ 124, ал. 3 ГермЗАД)).

Акционерите, от своя страна, могат да правят контрапредложения на предложенията на управителния съвет и надзорния съвет. Тези предложения не се обявяват заедно с дневния ред, тъй като акционерите първо трябва да са се запознали с въпросите и предложенията на надзорния съвет и управителния съвет и едва тогава да правят своите контрапредложения. Контрапредложението трябва да бъде представено на дружеството не по-късно от 14 (четиринадесет) дни преди датата на общото събрание (§ 126, ал. 1 ГермЗАД).

Контрапредложение може да прави всеки акционер. Следователно това право е уредено като индивидуално.

Искането за обявяване на контрапредложението трябва да бъде обосновано, като се посочват накратко (не повече от 5000 знака за обосновката – § 126, ал. 2, изр. 2 ГермЗАД) аргументите, с които акционерът се обосновава33. Управителният съвет, респ. надзорният съвет може да вземе отношение по предложението на акционера и да обяви същото заедно с контрапредложението.

Отделният акционер може да издига и кандидатури за надзорен съвет и одитор, като в този случай обосновка не е нужно да се представя. При издигането на кандидатурата акционерът трябва да посочи имената, професията и местоживеенето на кандидата, който излъчва (§ 127, вр. § 124, ал. 3, изр. 2 ГермЗАД).

Ако издигнатата кандидатура или контрапредложение не отговарят на законовото изискване за съдържание или ако не са подадени в 14-дневен срок преди датата, определена за провеждане на общо събрание, управителният съвет отказва обявяването им. Обявяването им се отказва и когато:

– ако обяви информацията, управителният съвет ще подлежи на наказателна отговорност (§ 126, ал. 2, т. 1 ГермЗАД);

– ако бъде прието решение, същото ще противоречи на закона или устава (§ 126, ал. 2, т. 2 ГермЗАД);

– обосновката в съществените аспекти е погрешна, въвеждаща в заблуждение или има опозоряващ характер (§ 126, ал. 2, т. 3 ГермЗАД);

– контрапредложение на акционера, основаващо се на същите факти, вече е било представено на общо събрание по надлежния реда (§ 126, ал. 2, т. 4 ГермЗАД);

– същото контрапредложение на акционера със същата обосновка е било обявено през последните пет години, като на поне две общи събрания е събрало по-малко от 5% от представения капитал (§ 126, ал. 2, т. 5 ГермЗАД);

– акционерът посочва, че нито ще присъства, нито ще бъде представляван на събранието (§ 126, ал. 2, т. 6 ГермЗАД);

– през последните две години на две общи събрания акционерът е направил контрапредложение, но не го е представил на събранието нито лично, нито пък същото е било представено от негово име на събранието (§ 126, ал. 2, т. 7 ГермЗАД);

Разгледаните текстове на § 126 (“Контрапредложения на акционерите”) и на § 127 (“Издигане на кандидатури от акционерите”) уреждат възможност акционерите да направят предложенията предварително, преди датата на провеждане на общото събрание. Тези две разпоредби уреждат изискванията, на които трябва да отговарят предложенията на акционерите, за да бъдат обявени предварително от управителния орган. Посочените възможности обаче не представляват ограничение във възможността на акционерите да правят предложения и на самото общо събрание. Т.е. предложения могат да се правят и на самото общо събрание, като общото събрание не е обвързано да гласува само предложенията, които предварително са обявени от управителния съвет/надзорния съвет, респ. акционерите, включили въпроси и/или предложения в дневния ред.

Германската уредба предписва интересно разрешение, но не общо за всички предложения, а само относно предложенията за членове на надзорния съвет. Те могат да бъдат гласувани преди предложението на надзорния съвет, ако са направени предварително, преди събранието, и акционери, представляващи 1/10 от представения на събранието капитал поискат това (§ 137 ГермЗАД). В случай че има няколко различни предложения, за които е спазен този ред, председателят определя поредността на гласуване на предложенията, като се спазва изискването те да бъдат гласувани преди предложението на надзорния съвет34.

2. Австрийската уредба

Уредбата на правото на предложения се съдържа в австрийския Закон за акционерните дружества (АвстрЗАД).

АвстрЗАД урежда безусловна възможност за акционерите на регистрираните на регулирания пазар дружества и условна възможност за акционерите на нерегистрираните на регулирания пазар дружества да правят предложения към включени в дневния ред въпроси преди самото заседание на общото събрание. Условието при нерегистрираните дружества е тази възможност да е предвидена в устава на дружеството (§ 110, ал. 5 АвстрЗАД). Доколкото уставът на дружеството допуска тази възможност и не предвижда някакви отклонения от изискванията, които са предписани за акционерите на регистрираните на борсата дружества, приложение намират тези изисквания, описани в § 110, ал. 1 – 4 АвстрЗАД (§ 110, ал. 5, изр. 2 АвстрЗАД).

Правото да се правят предложения извън заседанието на общото събрание е уредено като малцинствено, за разлика от германското аналогично право, което е уредено като индивидуално. Австрийският законодател изисква обаче доста ниско участие на акционера в капитала за упражнение на това право – 1% от капитала, като законът допуска уставът да намали прага още повече, включително правото да бъде уредено като индивидуално. Освен това, и тук, както в германската уредба, това право може да бъде упражнено както от акционери с акции с право на глас, така и от акционери с акции без право на глас.

На следващо място, подобно на германската уредба, австрийската изисква акционерът/ите, направили предложението, да присъстват на събранието. Ето защо е предписано изискването акционерът/ите да повторят предложението си и на заседанието на събранието (§ 119, ал. 2 АвстрЗАД). Уставът обаче може и да предвиди, че това законово изискване няма да се прилага.

Акционерите изпращат предложението за решение по който и да е въпрос от дневния ред с обосновка, която не бива да надхвърля 5000 (пет хиляди) знака. Когато се предлагат членове на надзорния съвет вместо обосновка трябва да се посочи информацията по § 87, ал. 2 АвстрЗАД – образование, професионални квалификация и занимание. Управителният съвет или надзорният съвет могат да дадат становище по направеното предложение. Искането да се обяви предложението трябва да се направи най-късно на седмия работен ден преди общото събрание, а дружеството трябва да го обяви най-късно на втория работен ден след получаване на искането. Обявяването се извършва на интернет страницата на дружеството.

Не се допуска качване на интернет страницата на предложение:

– което не съдържа обосновка или информация по посочения по-горе § 87, ал. 2 АвстрЗАД относно предложението за членовете на надзорния съвет (§ 110, ал. 4, т. 1 АвстрЗАД);

– което, ако бъде прието, ще противоречи на закона или на устава (§ 110, ал. 4, т. 2 АвстрЗАД);

– когато същото предложение, основано на същата информация, е вече обявено на интернет страницата (§ 110, ал. 4, т. 3 АвстрЗАД);

– когато се изнасят факти представляващи клевета или оскърбление, или когато, ако управителният съвет го качи на електронната страница, ще бъде наказателно отговорен (§ 110, ал. 4, т. 4 АвстрЗАД);

– ако акционерите съобщават, че няма да вземат участие в общото събрание и няма да бъдат представени на него (§ 110, ал. 4, т. 5 АвстрЗАД).

3. Уредбата на Великобритания

Основен източник на уредбата на дружественото право на Великобритания, и по-специално на правото на предложения, се съдържа в Закона за дружествата от 2006г.35.

Законът не прави строго терминологично разграничение между “въпрос” и „предложение към въпроса”, но въпреки това той урежда право на акционерите да правят предложения към вече обявени въпроси. Тук то е представено като право на акционерите на изложения по вече включени в дневния ред въпроси (чл. 314, ал. 1 (а) “Право на членовете да искат разпращане на изложения”). Изложението трябва да се състои от не повече от 1000 (хиляда) думи (чл. 314, ал. 1). Чрез изложението се изразява мнение по вече включен въпрос, като по този начин се провежда кампания “за” или “против” дадения въпрос. Тази възможност позволява останалите акционери да се запознаят предварително с аргументите “за” и “против” приемането на даден въпрос, да направят своите предварителни проверки и да обмислят по какъв начин ще гласуват на общото събрание.

Право на изложения имат един или повече акционери, които притежават поне 5% от всички права на глас по въпроса, по който е направено изложението (чл. 314, ал. 2 (a), вр. ал. 3). Акцентът е поставен не върху правото на глас въобще, а върху правната възможност акционерът да гласува по конкретен въпрос. За разлика от германската и австрийската уредба, където титуляри на правото на предложения са всички акционери, тук кръгът на титулярите на това право е силно свит – само тези, които могат да гласуват по конкретния въпрос. Но и тук, както в другите три обсъдени законодателства, е предоставена възможност това право да се упражнява по всякакви въпроси.

Искането с изложението трябва да бъде получено от дружеството поне една седмица преди събранието, за което се отнася (чл. 314, ал. 4 (d)). Дружеството разпраща изложението по реда, предвиден за разпращане на уведомлението за свикване на общо събрание. Изложението се разпраща в разумен срок след изпращането на уведомлението (чл. 315, ал. 1). Ако задължението за разпращане не бъде изпълнено, лицето, което отговаря за разпращането, подлежи на глоба.

Законът е дал на дружеството възможност да откаже да разпрати изложението, ако съдът се произнесе, че е налице злоупотреба с акционерно право. Тук, за разлика от германската и австрийската уредба, не са посочени изрично случаите, при които акцонерът/ите не могат да искат да се разпрати изложението им, а съдът преценява във всеки конкретен случай, дали е налице злоупотреба с акционерното правото. Съдът може да бъде сезиран както от дружеството, така и от друго лице, което твърди, че е увредено (чл. 317).

Заключение

Българската уредба на акционерното право на предложения, направени преди провеждане на общото събрание, е въведена в резултат на изискванията на наднационалното законодателство на ЕС. Чрез него Европейската комисия, която е инициатор на това законодателство, цели да създаде правилни механизми, които да подобрят системата на корпоративно управление на публичните дружества. Европейската комисия изтъква изрично липсата на активност на акционерите като основен проблем при корпоративното управление. Българският законодател въвежда прилагането на правото на предложения в публичните дружества, но не извършва такава промяна в затворените акционерни дружества. А затворените акционерни дружества и публичните дружества са дружества от един и същи вид – те са акционерни дружества и „страдат” от един и същи проблем – липсата на активност на акционерите при дружества с разпръсната акционерна структура.

Все пак, крачка в правилната посока е направена при публичните дружества. Но тази крачка е колеблива и вместо да внесе яснота и спокойствие за публичните дружества, тя е причина за съдебни спорове, свързани с неясноти в уредбата относно това, дали могат да се правят предложения и на самото общо събрание. Тази неяснота трае осем години (от 27.03.2009г. до 01.08.2017г.), като едва с ДВ, бр. 62/2017г. ЗППЦК недвусмислено постановява, че правото на предложения на заседанията на общото събрание е допустимо.

Същото това изменение обаче поражда други неясноти, които също е много вероятно да доведат до съдебни спорове – това са неясните формулировки на чл. 118, ал. 3 и на чл. 115, ал. 7 ЗППЦК, които бяха обсъдени по-горе. Следва тези изменения в закона да се преформулират, за да се въведе яснота в уредбата и по този начин да се подобри корпоративното управление на публичните дружества.

* * * * *

Студията е публикувана за пръв път в Кърпачева, Е., Петров, А., Дунавски, Д., Вангелова, Зл., Колев, Н. Изследване на отделни правни проблеми в светлината на принципите на корпоративното управление. Втора част. С.: Издателски комплекс – УНСС, 2018, с. 104 – 136.

Понятие и същност на публичното предлагане на ценни книжа

адв. д-р Ясен Николов

Линк към pdf копие: тук.

1. Въведение.

Публичното предлагане на ценни книжа е смесен фактически състав, който включва изпълнението на редица нормативни изисквания, създадени за целите на защитата на инвеститорите1. Сред тези изисквания съществено място заема разкриването на информация за емитентите и ценните книжа, която е необходима на инвеститорите за вземането на информирани инвестиционни решения2. Предоставянето на пълна, достоверна и точна информация има съществено значение за тази защита3. Нещо повече — такава информация предоставя ефективно средство за повишаване на доверието в ценните книжа и така допринася за нормалното функциониране на пазарите на ценни книжа.

Публичното предлагане на ценни книжа заема съществено място в уредбата на правото на ценните книжа. Чрез неговото регламентиране се гарантира защитата на инвеститорите при придобиването от страна на последните на предлагани първоначално от емитентите ценни книжа. Необходимостта от създаването и съществуването на правна уредба в тази област се налага от обстоятелството, че първичният пазар сам по себе си не създава достатъчна защита на инвеститорите4 и особено на непрофесионалните. Изискването за прозрачност при публичното предлагане на ценни книжа е от полза и за самия пазар, доколкото същото е призвано да предотврати информационните изкривявания на същия5.

 

2. Основни цели и особености на уредбата на публичното предлагане на ценни книжа.

Регламент (EС) 2017/1129 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно проспекта, който трябва да се публикува при публично предлагане или допускане на ценни книжа до търговия на регулиран пазар, и за отмяна на Директива 2003/71/ЕО („Регламент 2017/1129“) и Законът за публичното предлагане на ценни книжа уреждат публичното предлагане на ценни книжа като смесен фактически състав, при осъществяването на който се предоставя информация на сто и петдесет или повече лица или до неопределен кръг лица за предлагане на ценни книжа6. Тази информация следва да бъде достатъчна, за да може инвеститорът да реши дали да закупи или запише7 предлаганите ценни книжа. Емитентът предоставя възможност директно на инвеститорите да придобият така предлаганите от него ценни книжа с оглед на финансирането на дейността му. Тази възможност, от своя страна, бива предоставяна, като инвеститорите биват информирани, че могат да придобият ценни книжа от дадения емитент. За целта им се предоставя информация за същия този емитент и за предлаганите от него ценни книжа, обективирана в нарочно създаден документ, наречен проспект. Икономическата логика и правното основание на продажбата на публично предлаганите ценни книжа е именно придобиването на последните от страна на инвеститорите (т.е. придобиването на права с определено съдържание) и свързаното с него финансиране на емитента (т.е. придобиването на финансови средства).

Законодателството обаче поставя ударение върху самото предоставяне на информация, както и върху детайлното разписване на изискванията за изготвяне на проспект, за неговото потвърждение от Комисията за финансов надзор и за публикуването му. Това не е случайно. Целта на нормативната уредба е да защити инвеститорите. Задача на посочената дефиниция на публичното предлагане е не толкова да изведе всички съществени елементи на понятието за публично предлагане на ценни книжа и да го дефинира максимално точно, а по-скоро да обхване всяко такова предоставяне на информация под регулаторната рамка на закона. Иначе казано, идеята на легалната дефиниция е да предотврати рекламирането на ценни книжа (и по този начин – предлагането им на трети лица) без спазването на по-тежкия режим на изготвянето на проспект по определените в закона начин и съдържание, потвърждаването му от Комисията за финансов надзор и накрая – публикуването му в случай на положително решение на Комисията.

Инвестирането в ценни книжа носи значителен риск. Тъкмо поради това се явява необходимостта от детайлизиране и разписване на редица изисквания, които следва да бъдат спазени в рамките на този процес. Законодателството е призвано не толкова да уреди частноправната същност на сделките, съпътстващи публичното предлагане, колкото да закрепи публичноправни норми в защита на инвеститорите.

Именно с оглед на факта, че законът акцентира върху предоставянето на информация, като ядро на публичното предлагане на ценни книжа, в следващите редове ще бъде аргументирана ролята на разкриването на информация по отношение на първичния пазар на ценни книжа, сърцевина на който е публичното предлагане на ценни книжа.

Глобалната финансова криза поставя на вниманието на европейския законодател въпроса за ефективността на правната уредба и за ролята на пазарите на ценни книжа. Правната уредба е призвана да намери баланса между ефективност на самия пазар, от една страна, и правна сигурност, изразяваща се в защита на инвеститорите, от друга. Макар обаче пазарите да отчитат значителни загуби след развилата се от 2008 г. насетне глобална финансова криза, впоследствие вредоносните резултати в световен мащаб са бързо ограничени и преодолени от икономическа гледна точка8. Това обаче не се отнася толкова до българския първичен пазар на ценни книжа, който остава стагниран и недостатъчно добре функциониращ. Липсата на динамика в обществените отношения, свързани с публичните предлагания на ценни книжа, е не само икономически въпрос, но и такъв с правно-политически измерения. Това е така, защото ролята на нормативната уредба не е да препятства, а обратно – да насърчава инвеститорите да придобиват ценни книжа, а емитентите – да търсят финансиране, прибягвайки до публично предлагане на емитирани от тях ценни книжа.

Налице са някои негативни последици от световната финансова криза, като липсата на доверие от страна на инвеститорите в придобиването на публично предлагани ценни книжа, което от своя страна налага необходимостта законодателството да се стреми да им осигури необходимата защита. Същевременно публичното предлагане на ценни книжа е процес, който е свързан с големи разходи за емитентите, като е съпътстван с необходимостта от изготвяне на голяма по обем документация. Поради тази причина законодателят е нужно да постигне необходимото за намаляване на тези разходи, доколкото е възможно, без да бъдат накърнени интересите на инвеститорите. Наложително е въвеждането на диференциация на изискванията към емитентите в зависимост от размера на емисията предлагани публично ценни книжа така, че разходите да бъдат пропорционални на размера на очакваното финансиране.

Правната уредба на публичното предлагане на ценни книжа както на национално, така и на наднационално равнище, поставя съвкупност от изисквания за разкриване на информация, които са свързани с изготвянето и публикуването на проспект по начин и със съдържание, установени в нормативната уредба. Потвърждаването на проспекта от Комисията за финансов надзор има вторичен, гарантиращ ефект по отношение на самото изготвяне на този документ съобразно нормативните изисквания. С други думи, проверката от страна на Комисията за финансов надзор е форма за контрол тъкмо на това дали проспектът е изготвен по начина и със съдържанието, установени в нормативната уредба.

Именно предоставянето на възможност за инвеститорите да направят информиран избор, когато записват ценни книжа, е една от основните цели на законодателството. По този начин се намаляват рисковете както за самите инвеститори, така и за финансовата система като цяло. Разкриването на истината за емитента и неговото финансово състояние е от значение за елиминирането от пазара на зле представящите се финансово емитенти9. Това е процес, който започва при първичното публично предлагане и продължава на периодична база, за да бъдат спазени изискванията за последващо и инцидентно разкриване на информация от страна на емитентите. По този начин инвеститорите имат постоянен достъп до финансовото състояние на дружествата, в които са инвестирали средства, както и до колебанията при тяхното възходящо и/или низходящо развитие и перспективите, които стоят пред тях10. Необходимо е по отношение на регулирания пазар да съществуват подходящи процедури за контрол върху изпълнението на задължението за разкриване на информация11.

Проблематичен е въпросът до каква степен следва законодателят да се намесва в регулирането на тази сфера на обществени отношения. Неясно остава какво е влиянието на нормативната регулация на материята върху добре функциониращите капиталови пазари12. Както вече беше отбелязано, от една страна, наличието на минимално необходим обем от правила за разкриване на информация е насъщно необходимо, за да функционира нормално първичният пазар на ценни книжа. От друга страна, свръхрегулацията може да има обратен ефект. Прекалено големите разходи за провеждане на публично предлагане на ценни книжа може да разколебаят потенциалните емитенти от предприемането на тази стъпка13. Все пак обаче преобладаващо се приема, че наличието на нормативна регулаторна рамка на задължителното разкриване на информация е неизменно необходимо, макар и да съществуват спорове докъде следва да се разпростира тя.

Чрез задължителното разкриване на информация се преодолява асиметрията, която съществува между емитента (и лицата, които го консултират) и самите инвеститори14 (особено непрофесионалните). Последните, като външни лица, няма как да са наясно с финансовото състояние и перспективите, които стоят пред емитента, ако не им се предостави детайлна, достъпна и разбираема информация за това. Съществува асиметрия и що се отнася до различната информация, с която разполагат отделните инвеститори15. В случай че инвеститорите придобиваха публично предлагани ценни книжа, без да разполагат с право на информация, щеше да има значителен риск ценните книжа да са надценени в резултат на спекулативни и дори измамливи действия на емитента. Това е така, тъй като за разлика от вторичните пазари, където цената на финансовите инструменти се формира от търсенето и предлагането, при първичното публично предлагане това не е така ясно изразено, тъй като стойността, на която се предлагат ценните книжа, се определя от емитента и поемателя (който ги предлага от името на емитента)16. Разбира се, и в този случай търсенето оказва ефект върху цените на предлаганите ценни книжа, но той не е така ясно изразен с оглед на информационното изкривяване, което се наблюдава на първичния пазар на ценни книжа.

Разкриването на информация невинаги може да даде реална представа за това дали инвестирането в предлаганите ценни книжа ще доведе до печалба или не. Това е така, тъй като стойността на самите ценни книжа зависи и от бъдещото представяне на емитента и перспективите за развитието на дейността му. А последните няма как да бъдат предвидени в пълна степен, доколкото зависят от множество различни непредвидими фактори. В този смисъл последиците от направените инвестиции до голяма степен стават ясни впоследствие (ex post)17. Това е едно от проявленията на рисковия характер на финансовото инвестиране.

Обичайно публичното предлагане на ценни книжа се съчетава с допускането им до търговия на регулиран пазар с оглед на улесняване на последващото търгуване с тях и увеличаване на ликвидността им18. Именно повишаването на ликвидността е една от основните икономически функции на пазарите на ценни книжа19. Поради тази причина при допускането на ценните книжа до търговия на регулиран пазар разкриването на информация цели и да се създаде увереност, че предлаганите книжа са достатъчно ликвидни.

Защитата на инвеститорите е крайъгълен камък в действащото законодателство в материята на публичното предлагане на ценни книжа. За постигането на тази цел обаче е необходимо да бъдат отчетени различните категории инвеститори и тяхното равнище на знания и умения, а оттук – да бъдат направени изводи и за различните изисквания за тяхната защита. Когато ценните книжа са предназначени за ограничен кръг квалифицирани инвеститори, оповестяването, предоставено чрез проспекта, не би било толкова необходимо. Обратно, всякакво предлагане на ценни книжа на широката публика изисква публикуването на проспект, съдържащ не само пълна и вярна, но и достатъчно разбираема информация за емитента и за ценните книжа.

Квалифицирани инвеститори са на първо място тези лица, за които се изисква издаването на лиценз за извършването на дейност на финансовите пазари или чиято дейност на тези пазари е регулирана по друг начин от националното законодателство на държава членка, независимо от това дали е съобразено с директива на Европейския съюз, както и лица, получили разрешение за извършване на тези дейности или по друг начин регулирани от законодателството на трета държава. Такива могат да бъдат кредитни институции, инвестиционни посредници и други финансови институции, които подлежат на лицензиране или се регулират по друг начин. В тази група попадат също застрахователните дружества, предприятията за колективно инвестиране и техните управляващи дружества, пенсионните фондове и пенсионноосигурителните дружества, лицата, които търгуват по занятие за собствена сметка със стоки или деривативни финансови инструменти20 върху стоки, местни дружества, както и други институционални инвеститори21.

Квалифицирани инвеститори са и по-големи дружества, които имат финансови показатели над определен от закона праг. Вземат се предвид чистият оборот, собствените средства и балансовото число22.

На следващо място, като квалифицирани инвеститори биват определяни национални и регионални органи на държавната власт, държавни органи, които участват в управлението на държавния дълг, централни банки, международни и наднационални институции като Световната банка, Международният валутен фонд, Европейската централна банка, Европейската инвестиционна банка и други подобни международни организации. Квалифицирани са и други институционални инвеститори, чиято основна дейност е инвестиране във финансови инструменти, включително лица, които извършват секюритизация на активи или други финансови транзакции.

Освен посочените, определени лица могат да бъдат смятани по тяхно искане за професионални клиенти. Такива са лицата по раздел II от Приложението към § 1, т. 10 от допълнителните разпоредби на Закона за пазарите на финансови инструменти23, както и лицата по раздел II от същото приложение, които при поискване се третират като професионални клиенти или които се смятат за приемлива насрещна страна по смисъла на чл. 89, ал. 2 от Закона за пазарите на финансови инструменти24, освен в случаите, когато те са поискали да бъдат третирани като непрофесионални клиенти. Инвестиционните посредници, съответно банките съобщават при поискване на емитента критериите, по които са определили клиентите като квалифицирани инвеститори, без да нарушават разпоредбите на Закона за защита на личните данни и разпоредбите за търговска тайна. Инвестиционните посредници имат право да третират като квалифицирани инвеститори свои клиенти, класифицирани като професионални.


3. Основни белези на публичното предлагане на ценни книжа. Правни последици.

Публичното предлагане на ценни книжа представлява смесен фактически състав, чието ядро и differentia specifica, съгласно чл. 2, б. „г“ от Регламент 2017/1129 и чл. 4 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа, е предоставянето на информация за предлагане на ценни книжа, която е адресирана до поне сто и петдесет лица или до неопределен кръг от лица, което може да е в каквато и да е форма и чрез каквито и да е средства. За да е налице публично предлагане обаче е необходимо така предоставяната информация да съдържа достатъчно данни за условията на предлагането и предлаганите ценни книжа, така че да могат инвеститорите да вземат решение за записване или закупуване на тези ценни книжа25. Законът посочва, че предлагането на ценни книжа чрез инвестиционен посредник също се смята за публично предлагане, ако отговаря тези условия.

Законът за публичното предлагане на ценни книжа разписва също, че публично предлагане е налице и ако в предлагането на ценните книжа вземе участие лице, което не е инвестиционен посредник или притежател на ценните книжа.

Изключени от понятието за публично предлагане са случаите, в които ценните книжа се предлагат в хипотезите на ликвидация26, изпълнително производство или производство по несъстоятелност27 по ред, определен в специалните закони, регулиращи тези производства, а именно Търговския закон, Гражданския процесуален кодекс, Закона за банковата несъстоятелност28 и др. Специалният подход на законодателя се обуславя от обстоятелството, че в тези случаи интересът на инвеститорите не е застрашен, поради специфичното производство, в което се намира емитентът, както и поради факта, че цената на предлаганите ценни книжа е по-ниска от обичайната29.

Текстовете на чл. 2, б. „г“ от Регламент 2017/1129 и чл. 4 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа не представят съвършена дефиниция на понятието, доколкото в разпоредбите не са включени отделните елементи от фактическия състав на публичното предлагане на ценни книжа. Видно от нормативната уредба, за да е налице разрешено от закона публично предлагане на ценни книжа е нужно да бъде изготвен проспект, който да бъде потвърден от Комисията за финансов надзор, а впоследствие публикуван, заедно със съобщение, съдържащо информация за публичното предлагане, началния и крайния срок на подписката, съответно началния и крайния срок на продажбата, регистрационния номер на издаденото от Комисията за финансов надзор потвърждение, мястото, времето и начина за запознаване с проспекта, както и други данни. Тези елементи не са намерили място в легалните дефиниции, а вместо това за публично предлагане на ценни книжа е прието всяко предоставяне на информация за предлагане на ценни книжа, в каквато и да е форма и чрез каквито и да е средства, съдържаща достатъчно данни за условията на предлагането и предлаганите ценни книжа, така че да могат инвеститорите да вземат решение за записване или закупуване на тези ценни книжа.

Всъщност целта на максимално широкия обхват на определенията не е толкова да дефинира понятието, колкото да предотврати случаите на рекламиране на ценни книжа и привличане на имущество, от страна на дружествата, при които се заобикаля режимът на изготвяне на проспект, неговото одобрение от Комисията за финансов надзор и публикуването му. В този си смисъл, посочените текстове следва да бъдат тълкувани систематично с предвидената в закона административно-наказателна отговорност. В частност, в текста на чл. 221, ал. 4 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа са предвидени наказания за всеки, който привлича или допуска привличането на парични средства и/или други имуществени права, освен при условия и по ред, определени в друг закон, чрез покани (изявления), отправени до повече от 150 лица или до неопределен кръг лица, включително и чрез средствата за масово осведомяване, без да е спазил изискванията на този закон и актовете, издадени за неговото прилагане.

Първичното публично предлагане е обособено в закона като специална хипотеза на публично предлагане, при която важат общите изисквания, но в допълнение е предвидено, че (1) ценните книжа се предлагат за записване от техния емитент или от упълномощен от него инвестиционен посредник (подписка), или (2) ценните книжа се предлагат за първоначална продажба от инвестиционен посредник съгласно сключен с техния емитент договор за поемане.

От закрепените в чл. 2, б. „г“ от Регламент 2017/1129 и чл. 4 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа легални дефиниции на публично предлагане на ценни книжа могат да бъдат извлечени следните характеристики на понятието. На първо място, публичното предлагане се изразява във всяко предоставяне на информация30 за предлагането и за ценните книжа. То включва съобщаването на данни за ценните книжа и за условията на предлагането, така че съобщението да може да бъде възприето от трети лица (инвеститорите) и последните да са в състояние да си направят извод, че (i) емитентът има намерение да предлага ценни книжа за придобиване от публиката, както и (ii) за самите ценни книжа (акции, облигации), техния вид и параметри (стойност, брой, лихва, лихвени плащания и др.). Същественото е информацията да дава възможност на инвеститорите да решат дали да придобият или запишат така предлаганите ценни книжа.

Не може да бъде подкрепен законодателният подход, съгласно който в чл. 4 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа е посочено, че информацията следва да се отнася „за предлагане на ценни книжа“. Нужно е разпоредбата да бъде тълкувана корективно, тъй като информацията за ценните книжа следва да се отнася както до самото предлагане (и преди всичко всички или част от неговите условия), така и за самите ценни книжа, които се предлагат публично. Консистентен на това разбиране е и подходът, който възприема Регламент 2017/112931.

На следващо място, законът не поставя изисквания за формата и средствата, чрез които се предоставя информацията за предлаганите ценни книжа. Това означава, че всяко адресиране на информация до минимално изискуемия по закон брой лица (150 или повече), която е достатъчно подробна, представлява публично предлагане. Не е необходимо публичното предлагане да бъде под формата на предложение за възмездно прехвърляне на ценни книжа или покана за насрещно предложение за възмездно придобиване на ценни книжа32, както беше при предишна редакция на закона (преди изменението, направено с ДВ, бр. 86 от 2006 г., в сила от 01.01.2007 г.). Разбира се, няма пречка предоставянето на информация за предлаганите ценни книжа да е под формата на покана или предложение. С други думи, рекламирането на предлагани ценни книжа е възможно да бъде публично предлагане, щом като информацията за тях е достатъчно конкретна и отговаря на останалите условия на легалните дефиниции. Предоставянето на информация за ценните книжа може да бъде в устна или писмена форма, чрез поставяне на обявлението на общодостъпно място, чрез средствата за масово осведомяване или по друг начин, който е съвместим с условията, закрепени нормативно в чл. 2, б. „г“ от Регламент 2017/1129 и чл. 4 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа33.

На следващо място, нужно е информацията да бъде адресирана до 150 и повече лица или до неопределен кръг лица. Законодателят е използвал количествен критерий, който по същността си е условен34. Идеята, залегнала в този законодателен подход, е характеристиката „публичност“ да се прилага само в случаи на участие на значителен брой инвеститори, когато е необходимо да бъдат приложени специални правила за защита на техните интереси35. В същото време, соченето на конкретен брой инвеститори винаги би било условно и е проява на конкретен законодателен подход и законодателна политика.

Съгласно чл. 4, ал. 2 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа, публично предлагане може да бъде налице и ако в предлагането на ценните книжа вземе участие лице, което не е инвестиционен посредник или притежател на ценните книжа. Законът има предвид отклонение от общата хипотеза, в която ценните книжа се предлагат от емитента или инвестиционния посредник (упълномощен от емитента да предлага ценните книжа на инвеститорите или поемател на емисията36). Такъв е например случаят, в който ценните книжа се предлагат от лице, което контролира емитента37.

Безспорно, централният елемент в разглежданата дефиниция е именно предоставянето на информация за предлаганите ценни книги38.

На следващо място, информацията, която визират легалните дефиниции, може да се отнася както до предложение за записване, така и до предложение за продажба на ценни книжа. При предложението за записване ценните книжа се предлагат на инвеститорите, преди още да бъдат издадени. То може да бъде съчетано с предложение за продажба на ценните книжа. При последното, на публиката се предлагат ценни книжа, които вече са издадени, за да бъдат купени39. Това важи и в случая, в който ценните книжа са продадени на инвестиционен посредник, въз основа на договор за същинско или несъщинско поемане, който от своя страна предлага отново придобитите от него ценните книжа на широката публика.

Именно придобиването на възможността да бъдат записани или закупени ценни книжа при успешно публично предлагане в определени от закона и проспекта срокове се явява цел и последица от публичното предлагане на ценни книжа. Самото записване или придобиване на ценни книжа обаче не е част от фактическия състав на публичното предлагане. В крайна сметка може и да не се стигне до записване или продажба, в случай, че предлагането се окаже неуспешно, но това не означава, че не е имало публично предлагане на ценни книжа.

Във връзка с горното, публичното предлагане на ценни книжа не може да бъде определено като договор. Както изявлението на емитента, обективирано в публикувания проспект, така и изявленията на инвеститорите, обективирани в заявки (предложения) за записване, респ. придобиване на ценни книжа представляват едностранни волеизявления, насочени към пораждането на определени правни последици. Като правомерен юридически факт, публичното предлагане на ценни книжа представлява особен вид сделка, като за да настъпят целените с нея правни последици е необходимо да бъде издаден административен акт, имащ значението на условие на правото (conditio iuris) – решение на Комисията за финансов надзор за потвърждаване на проспекта. Волеизявлението на инвеститор за записване на ценни книжа също представлява едностранна правна сделка, докато подаването на заявка за купуване представлява оферта от адресата на предлагането за придобиване на предлаганите ценни книжа. В случай, че даден инвеститор запише или закупи предлагани публично ценни книжа, а емитентът откаже впоследствие да му ги прехвърли, последният носи извъндоговорна отговорност на основание чл. 12 от Закона за задълженията и договорите.

Значение за това дали предлагането ще бъде успешно или не има обстоятелството дали ще бъдат изпълнени условията на проспекта (да бъдат записани или изплатени определен брой ценни книжа). Възможно е и Комисията за финансов надзор да забрани извършването на публично предлагане (например на основание чл. 92з, ал. 1, т. 6 ЗППЦК).

Ако подписката приключи неуспешно, без да бъдат изпълнени предвидените в проспекта условия, в срок до един месец от съобщението, набраните суми се връщат на лицата, записали ценни книжа, заедно с начислените от банката лихви, а емисията ценни книжа, се отписва от регистъра по инициатива на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор. В този случай обезпеченията при обезпечена емисия облигации се заличават.

От своя страна, в хипотезата на допускане на ценни книжа до търговия на регулиран пазар, последицата е, че след потвърждението на проспекта от страна на Комисията за финансов надзор и при спазване на законовите изисквания, ценните книжа могат да бъдат допуснати до търговия на регулиран пазар. В частност, емитентът следва да подаде заявление до Българска фондова борса за допускане на акциите или облигациите до търговия на борсата. Нужно е да бъдат спазени правилата за допускане до търговия, разписани в Правилника за дейността на Българската фондова борса. След допускането на емисията ценни книжа до търговия на регулирания пазар, организиран от Българската фондова борса, по отношение на търговията с ценните книжа ще бъдат приложими изискванията на Закона за пазарите на финансови инструменти и актовете по неговото прилагане.

При старата редакция на Закона за публичното предлагане на ценни книжа вторичното публично предлагане се отнасяше до случаите, при които т.нар. предложения и покани се правеха от притежател на книжата, който е различен от емитента или поемателя. Понастоящем вторичната търговия с ценни книжа е извън регламентацията на Закона за публичното предлагане на ценни книжа, а по-нататък изложението ще бъде концентрирано върху първичното публично предлагане на ценни книжа.


4. Понятие и същност на първичното публично предлагане на ценни книжа.

Законът съдържа уредба на първичното публично предлагане на ценни книжа. По-конкретно, от текста на чл. 5 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа може да бъде направено заключението, че първичното публично предлагане е разновидност на публичното предлагане на ценни книжа, при която са налице общите изисквания за предоставяне на информация за предлагане на ценни книжа, адресирана до сто и петдесет и повече лица или до неопределен кръг лица в каквато и да е форма и чрез каквито и да е средства, съдържаща достатъчно данни за условията на предлагането и предлаганите ценни книжа, така че да могат инвеститорите да вземат решение за записване или закупуване на тези ценни книжа.

В допълнение на общите изисквания, при първичното публично предлагане ценните книжа биват предлагани или от техния емитент или от упълномощен от него инвестиционен посредник. Във втория случай инвестиционният посредник може да бъде упълномощен от емитента и да действа от името на последния или да действа от свое име, въз основа на преди това сключен с емитента договор за поемане. И в двата случая обаче инвестиционният посредник действа за сметка на емитента40.

В хипотезите, в които емитентът предлага сам емитираните от него ценни книжа, той логично поема и риска, в случай на неуспех. Публичното предлагане на ценни книжа е процедура, чиято подготовка коства значителни финансови ресурси и време. Обръщането към инвестиционен посредник елиминира част от този риск, доколкото редица правни и фактически действия се възлагат на самия инвестиционен посредник, срещу получаване на възнаграждение.

В случая на упълномощаване на инвестиционния посредник да действа от името на емитента обаче рискът от неуспешно приключване на предлагането отново остава за дружеството-емитент41. Хипотезата, в която се възлага на инвестиционен посредник да извършва редица правни и фактически действия по подготовка на публичното предлагане невинаги е много различна от случая, в който емитентът сам извършва предлагането. В последния случай той отново често използва услугите на външни консултанти, на които е възложена подготовката на проспекта за публично предлагане42, срещу което те получават възнаграждение. Разбира се, инвестиционният посредник предоставя и някои допълнителни услуги (като например предоставяне на „гишета“, на които да бъде извършена продажбата на ценните книжа43), но те са с допълващ характер.

Следва да бъдат диференцирани случаите, в които при публичното предлагане на ценни книжа участва фигурата на инвестиционния посредник. Първата хипотеза включва случая, в който инвестиционният посредник е упълномощен да предлага ценните книжа от името на емитента. Във втората специфичното е, че ценните книжа биват предлагани за първоначална продажба от инвестиционен посредник, съгласно сключен между него и дружеството-емитент договор за поемане. В този случай инвестиционният посредник действа като поемател (на англ. underwriter). Характерно за това е, че първоначално той придобива ценните книжа и впоследствие от свое име ги предлага на инвеститорите. От една страна, може да бъде поета само част от емисията или цялата емисия, а от друга, в ролята на поемател могат да бъдат няколко инвестиционни посредника, като по този начин бива диверсифициран рискът.

При упълномощаването на инвестиционния посредник да продава предлаганите ценни книжа от името и за сметка на емитента, съществуват различни възможности за уговаряне на възнаграждението на инвестиционния посредник. На първо място, то може да е уговорено като фиксирана такса. На второ място, същото може да се уговори и като процент от броя записани или закупени ценни книжа. Обичайно в договора, сключен между емитента и инвестиционния посредник, се съдържа уговорка за полагане на най-добри усилия от страна на посредника. В случай на пълно неизпълнение или лошо изпълнение, при преценка за носената от инвестиционния посредник отговорност, следва да бъде използван критерият за грижата на добрия търговец. Критерият следва да бъде преценяван и като се има предвид дали инвестиционният посредник се е придържал към изискванията, закрепени в Закона за пазарите на финансови инструменти и Наредба № 38 от 25.07.2007 г. за изискванията към дейността на инвестиционните посредници, респ. дали е извършвал административни нарушения при сключването и/или изпълнението на договора. Инвестиционният посредник е професионалист, същият разполага със специални знания и умения в съответната област, и изискванията към него следва да бъдат по-високи, в сравнение с грижата на добрия стопанин. Критерий за това следва да бъде обичайната грижа, полагана от инвестиционните посредници на съответния пазар44.

Легална дефиниция на понятието „поемане“ се съдържа в § 1, т. 12 от Допълнителните разпоредби на Закона за публичното предлагане на ценни книжа. Съгласно същата „поемане“ е налице, когато съгласно договор с емитента инвестиционен посредник записва или се задължава да запише за своя сметка част или цялата емисия от ценни книжа и да я предложи за първоначална публична продажба. От самата дефиниция се вижда, че „поемането“ има само обслужваща цел и само по себе си не представлява публично предлагане. Първоначалната продажба е не сключеният между емитента и инвестиционния посредник договор, а последващите сделки между посредника и инвеститорите.

В литературата договорът за поемане бива определян като договор, сключен между едно лице (емитент на ценни книги), от една страна, и един или повече инвестиционни посредници (поемател или поематели), от друга страна, по силата на който поемателят се задължава да предложи за продажба на първичния капиталов пазар емисия или част от емисия ценни книжа, съгласно уговореното в договора и срещу определено възнаграждение, било за сметка на емитента, било за своя собствена сметка45.

Посоченото определение се нуждае от известно усъвършенстване. На първо място, нужно е да се наблегне на придобиването на ценните книжа от страна на поемателя, а не на задължението на последния да ги предложи за продажба на първичния капиталов пазар. Така например, при същинското поемане инвестиционният посредник, който е поемател, придобива емитираните ценни книжа от дружеството-емитент, като заплаща срещу това уговорената сума. В този случай интересът на емитента е удовлетворен и последващото предлагане на ценните книжа на инвеститорите е извън договора за поемане. На следващо място, в посочената дефиниция изобщо не е споменато записването или задължението за записване на ценните книжа от инвестиционния посредник – елемент, който е конститутивна част от легалната дефиниция.

В резултат на гореизложеното, може да бъде дадено следното определение на договора за поемане – поемането е договор, по силата на който един или повече инвестиционни посредници, наречени поематели, записват или се задължават да запишат новоемитирани ценни книжа от едно акционерно дружество, наричано емитент на ценни книжа, които впоследствие предлагат за първоначална публична продажба от свое име.

Могат да бъдат разграничени т.нар. „същинско“ и „несъщинско“ поемане, чиято същност, основни белези и специфики са предмет на изясняване по-нататък в следващите редове.

В случая, в който емитентът сключва с инвестиционен посредник договор за поемане, последният предлага ценните книжа на публиката за сметка на емитента, но от свое име. От дефиницията, залегнала в § 1, т. 12 от Допълнителните разпоредби на Закона за публичното предлагане на ценни книжа, могат да се изведат два основни вида поемане. На първо място, при т.нар. „същинско поемане“ инвестиционният посредник записва или се задължава да запише цялата емисия от ценни книжа.

Доколкото същинското поемане е свързано със значителен финансов ресурс и риск, на практика то често се реализира чрез консорциум от поематели46. Чрез обединяването на усилията на няколко инвестиционни посредника – поематели, същите разпределят помежду си разходите за първоначално придобиване на емисията ценни книжа, като отговарят солидарно пред емитента. Обикновено един от инвестиционните посредници е водещ поемател, който отговаря за консултирането на емисията и подготвя необходимите документи, а останалите участват в разпределянето на риска и разходите по поемането47.

При поемането, инвестиционният посредник извършва три основни групи от дейности:

Ø  консултира емитента относно условията и сроковете на предлагането;

Ø  придобива издаваните от емитента ценни книжа чрез сключването на договор за поемане, и

Ø  предлага така придобитите ценни книжа на публиката48.

При упълномощаването на инвестиционния посредник, за което стана дума по-горе, за разлика от поемането, инвестиционният посредник не придобива предлаганите от емитента ценни книжа. Той единствено консултира емитента относно извършването на публичното предлагане и съдейства за самото предлагане на издаваните ценни книжа на инвеститорите. Съдействието може да се изразява в предлагането на ценните книжа от името на дружеството емитент. В този случай инвестиционният посредник действа като представител на емитента.

При втория вид поемане – т.нар. „несъщинско поемане“ 49, инвестиционният посредник – поемател, записва или се задължава да запише само част от емисията публично предлагани ценни книжа. На практика емитентът сключва договор за несъщинско поемане само за нереализираната част от предлаганата от него емисия ценни книжа. В този случай се елиминира рискът на емитента от неуспех, тъй като поемателят залага своята ликвидност за непласираната от емитента част, придобивайки непродадените ценни книжа в собствения си портфейл50.

При поемането на емисията, поемателят придобива ценните книжа на цена, по-ниска от тази, на която те ще бъдат предложени впоследствие на инвеститорите. В този смисъл, възнаграждението на инвестиционния посредник се равнява на разликата между двете стойности. Конкретният размер на тази разлика, който ще бъде договорен между емитента и поемателя, зависи от редица фактори, сред които са размерът на емисията, видът на предлаганите ценни книжа и др.

Във всички случаи, от гледна точка на емитента, основната причина за сключването на договор за поемане с инвестиционен посредник, е спестяването на разходи. В случаите в които нуждата от финансиране би довела до несъразмерен размер на разходите при публично предлагане, емитентът би прибягнал до услугите на инвестиционен посредник, на когото да предложи емисията (или част от нея, каквато е най-често срещаната хипотеза)51. От друга страна, всички разходи за консултирането на емисията, вкл. възнаграждението за инвестиционния посредник, обичайно са в немалък размер.

По същността си, публичното предлагане на ценни книжа представлява смесен фактически състав, който се състои от следните елементи, които могат да бъдат извлечени от текстовете на чл. 78 и чл. 92а, ал. 1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа: (i) изготвяне на проспект от емитента или предложителя по начин и със съдържание, установени в действащата нормативна уредба; (ii) издаване на писмено потвърждение на проспекта от страна на Комисията за финансов надзор; (iii) публикуване на така изготвения и потвърден от Комисията за финансов надзор съгласно точки (i) и (ii) проспект; и (iv) публикуване на съобщение от страна на емитента или предложителя за публичното предлагане, началния и крайния срок на подписката, съответно началния и крайния срок на продажбата, регистрационния номер на издаденото от Комисията за финансов надзор потвърждение, мястото, времето и начина за запознаване с проспекта, както и други данни52.

Посочените елементи от фактическия състав са насочени към записване или продажба на предлаганите публично ценни книжа, които обаче не са елемент от фактическия състав, а крайната цел на публичното предлагане. Както вече беше посочено по-горе, може и да не се стигне до записване или продажба, в случай, че предлагането се окаже неуспешно.

Елементите от фактическия състав на публичното предлагане на ценни книжа са изброени в този порядък в Закона за публичното предлагане на ценни книжа. Считам, че някои от разписаните в закона елементи могат да бъдат обединени и разглеждани като самостоятелен елемент от фактическия състав, а други – специфицирани допълнително. В този смисъл, публичното предлагане на ценни книжа, като фактически състав, включва следните три основни елемента:

1) изготвяне на проспект от емитента или предложителя по начин и със съдържание, установени в действащата нормативна уредба;

2) подаване на проспекта за одобрение от Комисията за финансов надзор и издаване на писмено потвърждение на същия от страна на Комисията;

3) публикуване на така изготвения и потвърден от Комисията за финансов надзор проспект, заедно със съобщение от страна на емитента или предложителя, съдържащо данни за публичното предлагане.

Въз основа на всичко изложено дотук, може да бъде дадена следната дефиниция на първичното публично предлагане на ценни книжа.

Първичното публично предлагане на ценни книжа е смесен фактически състав, при осъществяването на който емитентът самостоятелно или чрез един или повече инвестиционни посредници (действащи въз основа на упълномощаване или договор за поемане) предоставя информация за предлагането и за ценните книжа, която е адресирана до сто и петдесет и повече лица или до неопределен кръг лица, съдържаща достатъчно данни за условията на предлагането и предлаганите ценни книжа, така че да могат инвеститорите да вземат решение за записване или закупуване на тези ценни книжа, чрез изготвянето на проспект по начин и със съдържание, установени в действащата нормативна уредба, който следва да бъде потвърден от Комисията за финансов надзор и впоследствие публикуван, заедно със съобщение за публичното предлагане, с изключение на случаите, в които ценните книжа се предлагат в рамките на ликвидация, изпълнително производство или производство по несъстоятелност по ред, определен в закон.

Разграничаваме два основни вида първичното публично предлагане, а именно на акции, която е основна и най-детайлно разгърната, както и публично предлагане на облигации, за което има нормативна регламентация на особеностите, а общите правила се прилагат субсидиарно. Практическото значение на това деление е диференциацията в правната уредба, макар че в някои случаи режимът е почти идентичен53. Във връзка с горното е и разграничението на дялови и дългови ценни книжа, направено в чл. 2 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа.


5. Разграничение от сходни правни фигури.

А. Рекламиране на ценни книжа.

Публичното предлагане на ценни книжа следва да се разграничава от случаите, в които се предоставя обща информация за предлаганите ценни книжа, но не са налице предпоставките, залегнали в легалните дефиниции. Всяко дружеството може да рекламира своята дейност, като предоставя обща информация за намерението си да предлага ценни книжа. В същото време е нужно рекламата да не съдържа детайлни данни за съществените параметри на ценните книжа – стойност, дивидент, лихва, периоди на плащания, тъй като в последния случай това може да бъде възприето за публично предлагане на ценни книжа. Целта на рекламата е единствено да привлече вниманието на потенциалните инвеститори, но информацията в нея да не е достатъчна за взимане на окончателно решение от последните. В последния случай, когато са ясни параметрите на предлаганите ценни книжа, ще е налице хипотезата на публичното им предлагане по смисъла на чл. 2, б. „г“ от Регламент 2017/1129 и чл. 4 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа.

Дали рекламирането на ценни книжа от страна на едно дружество ще бъде възприето за публично предлагане, по смисъла на от Закона за публичното предлагане на ценни книжа, зависи доколко е подробна информацията за ценните книжа, която ще се представя на вниманието на неограничен кръг адресати (например на интернет страницата на дружеството, в медии, социални мрежи и др.).

С други думи, всяко предоставяне на информация за ценните книжа може да бъде разглеждано като публично предлагане, включително чрез рекламирането им на интернет страницата на дружеството, в медии или социални мрежи (законът казва „в каквато и да е форма и чрез каквито и да е средства“).

Но за да бъде квалифицирано рекламирането на ценните книжа, като публично предлагане, информацията следва да е достатъчна, за да могат инвеститорите да вземат решение за закупуване на облигациите. Законът не изяснява напълно какво означава информацията да бъде достатъчна, но от нормативната уредба може да се направи изводът, че тя би била такава, ако сама по себе си би позволила на инвеститорите да вземат инвестиционно решение да купят ценните книжа, които дружеството ще предлага. Във всеки случай, подходът при преценката за това дали информацията е достатъчна или не, е конкретен и в случай, че прецени, че законът е нарушен, националният контролен орган – Комисията за финансов надзор, може да упражни своите санкционни правомощия.

В случай, че едно дружество желае да рекламира ценни книжа, без да попада в усложнения и по-скъп режим на публичното предлагане, е нужно предоставяната информация да бъде максимално обща, като не бъдат детайлизирани съществените параметри на ценните книжа, които дружеството възнамерява да предлага – брой, вид, номинална и емисионна стойност, лихва и др. Това се налага, когато едно дружество иска да емитира ценни книжа по общия ред на Търговския закон, но в същото време иска да „опипа почвата“ и да потърси инвеститори, които проявяват интерес към евентуално бъдещо инвестиране в дружеството.

Няма пречка едно дружество да рекламира своята дейност и намерението си да предлага ценни книжа по най-общ начин, като предостави форма за контакт с инвеститори, които впоследствие да могат да получат по-детайлни данни за конкретните параметри на ценните книжа, които дружеството възнамерява да предлага.

Б. Краудфъндинг (Crowdfunding).

Краудфъндингът отново е средство за финансиране, чрез привличане на широк кръг инвеститори, обикновено чрез използването на онлайн платформа – уебсайт или социални мрежи54. При краудфъндинга обаче най-често лицата, направили инвестиция, не очакват дивидент или лихва. Обичайно те получават някаква награда или самия продукт, за чието създаване са инвестирали средства. Възможно е средствата, набрани чрез краудфъндинг да бъдат под формата на дарения. Обичайно организаторът поставя като цел минимално необходимата сума, която е нужно да бъде набрана. В случай, че целта не бъде изпълнена, средствата се връщат обратно на лицата, които са направили плащанията.


6. Заключение.

Развилата се след 2008 г. световна финансова криза поставя въпроса за ефективността на правната уредба на публичното предлагане на ценни книжа. Считам, че недостатъчната ефективност на регулаторната рамка понастоящем, не следва да води да отричане на досегашния модел. Тя може да бъде повод за надграждане и доразвиване на постигнатото дотук, но не и на отричането на правилата за задължително разкриване на информация. Напротив, тъкмо последните допринасят за стабилността на пазара, като защитават инвеститорите и намаляват рисковете, които стоят пред тях. В този смисъл, развилата се глобална финансова криза подчертава в още по-голяма степен важността на настоящия регулаторен подход, що се отнася до информирането на инвеститорите.

В същото време подходът за усъвършенстване на законодателството следва да бъде в насока опростяване и оптимизация на изискванията за проспекта, който се публикува, когато се предлагат ценни книжа на регулираните пазари. Нужно е да се подобри положението на емитентите, като се намали административната тежест при извършване на публично предлагане на ценни книжа, тъй като по този начин ще се повиши конкурентоспособността и ще се стимулира развитието на първичния пазар на ценни книжа55. Това би се постигнало чрез намаляване на документацията, която е необходимо да бъде подготвяна при реализирането на всяко едно публично предлагане на ценни книжа, като бъдат оптимизирани правилата за разкриване на информация.

Същевременно, следва да бъде насърчено оптимизирането на някои елементи от административно естество, като например въвеждането на изискване всички потвърдени проспекти за публично предлагане на ценни книжа на територията на Европейския съюз да бъдат въвеждани в единна база данни, с оглед улесняването на достъпа на инвеститорите до тази информация, независимо от националните граници.

Стъпка в насока подобряване на нормативната уредба е приемането на Регламент (EС) 2017/1129 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно проспекта, който трябва да се публикува при публично предлагане или допускане на ценни книжа до търговия на регулиран пазар, и за отмяна на Директива 2003/71/ЕО56.

* * * * *

Студията е публикувана за пръв път в сп. „Общество и право“, брой № 6 и 7/2019 г. Тя съставлява част от докторската дисертация на автора на тема „Публичното предлагане на ценни книжа“.

Обратно изкупуване на акции и интересите на акционерите

гл. ас. д-р Александър Александров

Юридически факултет, Пловдивски университет „Паисий Хилендарски“

Линк към pdf копие: тук.

Обратното изкупуване на акции по своята правна същност представлява сделка, при която акционерното дружество придобива собствеността върху акции, които самото то е издало. На пръв поглед изглежда нелогично да се допусне акционерното дружество да придобие собствени акции и да стане акционер в самото себе си. Въпреки това действащата правна уредба у нас, както и законодателствата на европейските държави и на държавите от англосаксонската група, позволяват на акционерните дружества да изкупуват обратно собствени акции.

Историческото развитие на този правен институт показва, че обратното изкупуване на акции е възможност, която законодателствата са допуснали главно с оглед интересите на самите дружества. Обратното изкупуване може да благоприятства дружествата, но същевременно може да засегне интересите на различни групи лица – акционери, кредитори и потенциални инвеститори. Предмет на разглеждане в настоящата работа ще бъде въпросът как обратното изкупуване на акции може да засегне интересите на акционерите и мерките за тяхната защита.

Всеки акционер, инвестирал в акции, очаква инвестицията да му донесе печалба. В този смисъл всеки акционер има интерес дружеството да развие успешна стопанска дейност и да реализира добри печалби. Обратното изкупуване на собствени акции от дружеството може да е насочено към постигане на тези цели, но същевременно може да е свързано и с настъпване на други нежелани от акционерите резултати. Това би могло да се случи по различен начин както при възмездно, така и при безвъзмездно придобиване на собствени акции, поради което изясняването на проблема за защитата на акционерите изисква да разгледаме различни хипотези, в които те могат да бъдат засегнати.

1. На първо място, при обратно изкупуване на акции акционерите, които запазват членството си в дружеството, могат да бъдат засегнати негативно в резултат на несправедливо определяне на цената, по която ще се изкупят обратно акциите. Това е много вероятно да се случи при обратно изкупуване извън капиталовите пазари, когато се изкупуват акции на определени акционери, без да се даде възможност за равно участие на останалите акционери в обратното изкупуване. Съгласно чл. 187б, ал. 1 общото събрание на дружеството взема решение за реда и условията, при които ще се извърши обратното изкупуване, като определя минимален и максимален размер на цената на акциите, при която те ще се изкупуват обратно. Съгласно чл. 187б, ал. 4 управителният орган на дружеството сключва сделката при условията, определени от общото събрание, като законодателят е възложил на управителния орган правото да вземе решение за конкретната цена, по която ще се изкупят акциите, в границите, определени от общото събрание. Ако акционерите, чиито акции ще са предмет на обратно изкупуване, имат решаващо влияние при вземане на решенията, свързани с изкупуването, ще се окаже, че de facto тези акционери са определили реда, условията и цената, при която ще се изкупят обратно собствените им акции. Това ще е особено осезаемо, когато акционерите, чиито акции ще се изкупуват обратно, формират мажоритарен дял от представения на общото събрание капитал или мнозинство в управителния орган. В такъв случай могат да възникнат съмнения за конфликт на интереси и по-конкретно дали обратното изкупуване ще се осъществи повече в интерес на дружеството или повече в интерес на акционерите, които ще прехвърлят акциите си. За да се избегнат тези съмнения у непрехвърлящите акциите си акционери, те трябва да бъдат убедени, че решенията на общото събрание и управителния орган са взети обективно, както и че сделката ще бъде в интерес не само на прехвърлящите акциите си акционери, но и на дружество. Основното съмнение в този случай е за конфликт на интереси у акционерите, които, от една страна, участват при вземането на решенията за условията на обратното изкупуване и, от друга страна, са собственици на акциите, които ще се изкупуват. Това създава съмнения не само относно целесъобразността на решението за обратното изкупуване, но и относно правилното и безпристрастно определяне на покупната цена на акциите. Тогава се поставя въпросът финансовите интереси на кого ще бъдат защитавани от взетите от общото събрание и управителния орган решения за цената на акциите – интересите на дружеството или на акционерите. Акционерите ще имат интерес акциите да бъдат изкупени обратно от дружеството на максимално висока цена. В същото време интересът на дружеството е точно противоположен – да се заплати за акциите колкото може по-ниска цена. Интересът на акционерите, които не участват в обратното изкупуване на акции, ще бъде повлиян неблагоприятно, ако обратното изкупуване се извърши на цена, която е по-висока от реалната пазарна стойност на акциите. В този случай дружеството ще се лиши от повече средства, отколкото ако плати по-ниската реална цена, а това от своя страна ще доведе до по-голямо намаляване на реалното дружествено имущество1 и нетната стойност2 на една акция. Този ефект се получава като резултат от неоправданото лишаване на акционерното дружество от средства. По този начин всеки един акционер, който има право на част от печалбата и ликвидационен дял при прекратяване на дружеството, ще получи по-малко срещу своите акции.

Както вече посочих, този резултат може да се очаква най-вече при участие на акционерите, чиито акции ще се изкупуват обратно, в определянето на цената на акциите от общото събрание и управителния орган. Решенията, които ще вземат общото събрание и управителния орган, е много вероятно да бъдат повлияни от личните интереси на тези акционери, които ще целят акциите им да бъдат изкупени на възможно по-висока цена. В този случай изкупуването може да се осъществи по цена, която би могла и да надвишава реалната пазарна стойност на акциите. За това допринася и сега действащата правна уредба, която дава възможност обратното изкупуване на акции да се осъществява извън регулираните капиталови пазари. При първоначалното регламентиране на института на придобиването на собствени акции в Търговския закон3 законодателят е предвидил разпоредбата на чл. 187а, ал. 3 (отм.) от ТЗ4, по силата на която обратното изкупуване на акции се е извършвало само по реда на публичното предлагане на ценни книжа. С влизането в сила обаче на Закона за публичното предлагане на ценни книжа тази разпоредба е отменена, тъй като е затруднявала значително процедурата по обратното изкупуване и на практика се е превръщала в пречка за прилагането на този правен институт. Положителната страна обаче на обратното изкупуване на акции на капиталовите пазари е във формирането на справедлива и реална пазарна цена, по която дружеството може да изкупи обратно своите акции, което минимизира рисковете за останалите акционери5. Затова е необходимо да се помисли за регламентиране на методи за определяне на цената за обратно изкупуване, когато то се осъществява извън капиталовите пазари.

Търговският закон все пак е регламентирал някои защитни мерки във връзка с разглеждания проблем. На първо място, чл. 237, ал. 2 задължава членовете на управителния орган да изпълняват функциите си с грижа на добър търговец и в интерес на дружеството и всички акционери6. При виновно неизпълнение на тези им задължения или при сключване на договори за обратно изкупуване извън параметрите, определени от общото събрание, те ще носят имуществена отговорност за причинените на дружеството вреди на основание чл. 240, ал. 2 ТЗ.

На второ място, чл. 238, ал. 4 вменява в задължение на всеки член на управителния орган да уведоми председателя му, ако той или свързано с него лице е заинтересувано от поставения за разглеждане въпрос и да не участва при вземане на решение по него. Чрез тази норма се гарантира безпристрастно и обективно вземане на решение от управителния орган, но не и от общото събрание, защото нормата не намира приложение при гласуване в общото събрание. Предлагам de lege ferenda чл. 229 да бъде допълнен с текст в смисъла на чл. 238, ал. 4.

На трето място, съгласно чл. 240б член на управителния орган е длъжен да уведоми органа, когато той или свързано с него лице сключва с дружеството договор, който излиза извън обичайната му дейност или се отклонява съществено от пазарните условия7. Договорът за обратно изкупуване е именно такъв договор, който излиза извън обичайната дейност на дружеството. В този случай законът изисква предварително решение на управителния орган за сключване на договора. Считам обаче, че в контекста на обратното изкупуване на акции тази норма не следва да намери приложение, защото общото събрание е взело решение за обратно изкупуване и като върховен орган на дружеството то е дало своето съгласие за сключване на договорите за обратно изкупуване с всеки един от акционерите. От тази гледна точка нормата на чл. 240б не дава допълнителна защита на интересите на дружеството.

От цитираните разпоредби става видно, че законодателят е предвидил някои защитни мерки срещу недобросъвестното поведение на членове на управителния орган, но те представляват една последваща санкция, която ще се прояви след осъществяване на обратното изкупуване. Затова предлагам в случаите, когато предложението за обратно изкупуване се осъществява извън капиталовите пазари и не е отправено към всички акционери за равно пропорционално участие8, като превантивна защитна мярка срещу обратното изкупуване на акции при неблагоприятни за акционерите и дружеството условия de lege ferenda да се възприеме подхода на английския Дружествен закон (Companies act). Съгласно чл. 694 от него обратното изкупуване на акции извън капиталовите пазари се осъществява, само ако общото събрание предварително одобри договора за обратното изкупуване, включително всички негови конкретни условия, в това число и конкретна цена на акциите. Това означава, че решението на общото събрание се превръща в одобрение на един проектодоговор и всички условия по него. За да се постигне безпристрастно и правилно решение, съгласно чл. 695 (2) от английския закон правото на глас на акционера, чиито акции ще се изкупуват обратно, се изключва при гласуването в общото събрание. Ако предстои да се изкупуват обратно акции на повече от един акционер, общото събрание гласува отделно решение за всеки проектодоговор, като от гласуването се изключва акционерът, чиито акции ще се изкупуват обратно. Правилата, наложени от Английската служба за издаване на разрешения за функциониране на капиталовите пазари9, дори отиват още по-далеч, като отнемат правото на глас не само на акционерите, чиито акции ще се изкупуват, но и на определен кръг други свързани с тях лица. На практика тези правила прибавят допълнителни изисквания към изискванията, посочени в Дружествения закон, и дават още по-голяма гаранция за справедливо определяне на покупната цена на акциите.

Друг възможен подход de lege ferenda е да се регламентира в закона начин за обективно и справедливо определяне на цената, по която ще се изкупуват обратно акциите, и да не се предоставя решаването на този въпрос на органите на дружеството.

Аналогична е позицията и на австралийския Дружествен закон10, който също изисква предварително одобрение от общото събрание на всички условия на договора за обратно изкупуване, когато се изкупуват акции на определен акционер извън капиталовите пазари, без да се дава възможност за равно участие на всички акционери в обратното изкупуване. В този случай акционерите, чиито акции ще се изкупуват обратно, не участват в гласуването на това решение.

2. От гледна точка на оставащите в дружеството акционери обратното изкупуване е свързано с намаляване на дружествените активи. Срещу придобитите собствени акции дружеството се задължава да извърши насрещна престация към прехвърлящия акциите си акционер, като заплати тяхната цена. Съгласно чл. 187б, ал. 3 и чл. 247а за обратното изкупуване дружеството може да използва само парични средства от натрупаната печалба и средства, след като задължителните фондове съгласно закона и устава са попълнени. От гледна точка на акционерите, които запазват членството си в дружеството, това означава, че обратното изкупуване на акции води до намаляване на свободните парични средства, което от своя страна може да се превърне в пречка за разпределяне на дивиденти. Същевременно средствата от натрупаната печалба, които се използват за обратно изкупуване на акции, са част от средствата, които се използват за реинвестиране от дружеството и за финансиране на бъдещи проекти, от които биха спечелили всички акционери. При обратното изкупуване намаляват свободните парични средства на дружеството, които биха могли да донесат допълнителен приход и следователно по-голям дивидент за тях. Дори обратното изкупуване на акциите да се осъществи по справедлива пазарна цена, то във всеки един случай води до намаляване на средствата за „работен капитал“, а за някои от акционерите това може да е било една от причините за инвестиране точно в това дружество.

3. На следващо място, обратното изкупуване на акции може да се приеме за форма на дискриминация на някои акционери спрямо други11. Причината за това е, че при обратното изкупуване се прехвърлят парични средства от натрупаната печалба на дружеството (чл. 247а) към акционерите, чиито акции се изкупуват. Това от своя страна наподобява изплащане на дивиденти. За разлика от изплащането на дивиденти при обратното изкупуване на акции акционерът губи това си качество и членственото правоотношение се прекратява. Тогава се поставя въпросът защо някои акционери ще получат възвръщаемост на инвестициите си под формата на обратно изкупуване, а други – не, и не се ли превръща това в една неоправдана привилегия на едни акционери спрямо други. Във връзка с това трябва да отбележа и принципа, залегнал в чл. 181, ал. 3, за равно третиране на всички акционери, притежаващи акции от един и същ клас12. Някои автори считат, че този принцип трябва да намери приложение при обратното изкупуване на акции и трябва да се даде равна възможност на всеки един акционер да направи своя избор дали да участва в обратното изкупуване и да продаде акциите си обратно на дружеството при определените с решението на общото събрание условия13. Считам, че такова тълкуване на чл. 181, ал. 3 е твърде разширително. Обратното изкупуване на акции е договор и резултат от постигнатото съгласие между дружеството и определен акционер. Не споделям мнението, че обратното изкупуване на акции на един акционер може да се схваща като ограничаване на правата на друг по смисъла на чл. 181, ал. 3. Още повече че разпоредбата на чл. 181, ал. 3 следва да се разглежда в контекста на правата, инкорпорирани в акциите, т.е. да се третират еднакво акционерите, притежаващи еднакви права, т.е. притежаващи акции от един и същ клас. Прехвърлянето на акции обратно на дружеството е резултат изцяло от сделка, а не от упражняване на права, инкорпорирани в акциите (освен в хипотезите на обратно изкупуване на привилегировани акции по смисъла на чл. 187в, което е различен случай14). Причината да се изкупят обратно акциите на един акционер, а на друг – не, не е в ограничаване на правото на втория, а в липсата на постигнато съгласие между този акционер и дружеството и по-конкретно в липсата на съгласие от страна на дружеството. Не трябва да изключваме правото на дружеството да изкупи обратно акциите на точно определен акционер, когато двете страни са постигнали съгласие за това. Това би противоречало на принципа за автономия на волята. Считам, че правото на дружеството да изкупи обратно акциите на определен акционер не трябва да се обвързва със задължително предоставяне на възможност за участие в обратното изкупуване на всички останали акционери. Няма пречка дружеството да предложи на всички акционери такава възможност, но без това да се счита за негово задължение15.

В сравнителен план ще посоча, че в австралийския Дружествен закон изрично са регламентирани два вида обратно изкупуване извън капиталовите пазари. Дружеството може да реши дали да изкупува обратно акции на определени акционери (selective buy – back) или да направи предложение за обратно изкупуване, в което да участват всички акционери пропорционално на участието си в капитала, но изискванията на закона към двата вида обратно изкупуване са различни. Ако дружеството иска да предприеме обратно изкупуване на акции на определени акционери, всички конкретни условия по договора трябва да бъдат одобрени от общото събрание преди сключване на договора. В случай че предложението за обратно изкупуване е насочено към всички акционери, законът не изисква решение на общото събрание за това, а управителният орган може да вземе самостоятелно всички необходими решения и да определи параметрите (цената и условията), при които ще се извърши обратното изкупуване, като отправи еднаква оферта до всички акционери.

Търговският закон не регламентира поотделно тези възможности, но и не считам, че принципът на чл. 181, ал. 3 за равнопоставеност на акционерите трябва да се схваща като задължение за дружеството да предоставя право на участие на всички акционери в обратното изкупуване. Няма пречка обаче в устава да се предвиди такова право. Още повече че чл. 187б, ал. 2 от ТЗ дава изрично възможност обратното изкупуване на акции да бъде предвидено в устава. Така би могло да се предвиди участие в обратното изкупуване, което да бъде пропорционално на участието в капитала, както и начин на уведомяване на всеки един акционер. Уведомяването на акционерите може да стане и с предвиденото в чл. 187б, ал. 2 публикуване на решението на общото събрание в търговския регистър. Така например за по-голяма яснота в устава може да се предвиди, че количеството акции, които дружеството ще изкупи обратно, ще бъдат разпределени пропорционално между акционерите според тяхното участие в капитала. Трябва да се предвиди и хипотезата, в която акционер не желае да продава акциите си обратно на дружеството. В този случай например би могло припадащото му се количество акции да бъде разпределено между акционерите, които са съгласни да си продадат обратно акциите, спрямо тяхното участие в дружествения капитал. Ако в устава обаче не е предвидено участие на всички акционери в обратното изкупуване, общото събрание е свободно да реши по какъв ред ще се извърши обратното изкупуване (чл. 187б, ал. 1), включително и да изкупи обратно акциите на определени акционери. Ако общото събрание не е взело решение за това да се отправи предложение до всички акционери да продадат обратно на дружеството акциите си, това ще означава, че управителният орган е свободен да реши от кои акционери да изкупи обратно акции и в какъв обем от всеки един, разбира се при параметрите, определени в решението на общото събрание16.

4. Интересът на определени акционери може да бъде засегнат и от разлика в условията, при които се изкупуват акциите на различните акционери, които са решили да продадат обратно акциите си на дружеството. Конфликтът може да се породи най-вече при обратно изкупуване на акции на определени акционери извън капиталовите пазари и при разлика в цената на акциите, която се предлага от управителния орган на различни акционери, макар и в границите, посочени от решението на общото събрание. Възможно е управителният орган да реши да изкупи акциите на някои акционери на по-високи цени спрямо акциите на други акционери. Считам, че в този случай ще бъде нарушен принципът на чл. 181, ал. 3 за равнопоставеното третиране на акционерите. Въпреки че обратното изкупуване по правната си същност е договор и в основата му стои постигнатото съгласие и автономията на волята, неоправданата разлика в цената, по която се изкупуват акциите на различни акционери, ще съставлява недопустима от закона дискриминация.

5. Дискриминацията на акционерите може да се прояви и в друг аспект. Ако се изчисли ликвидационният дял на всеки един акционер към момента на обратното изкупуване спрямо участието му в капитала, може да се окаже, че стойността на дела на акционера, който си прехвърля акциите обратно на дружеството, е значително по-малък от цената, която му се изплаща при обратното изкупуване. По този начин се увреждат всички останали акционери, чиито ликвидационни дялове ще намалеят поради общо намаляване на реалното дружествено имущество. Причината за това е, че обратното изкупуване не съставлява механизъм за справедливо разпределяне на печалба или ликвидационен дял между акционерите, нито съществуват ясни критерии за съобразяване с някакви бъдещи прогнози и очаквания за приходи, които да доведат до справедливо определяне на цената, която следва да се изплати за акциите17.

Обратното изкупуване на собствени акции като правна сделка не се различава много от сделките, които дружеството сключва в рамките на дейността си с останалите правни субекти. Обаче това, което е особено при този вид сделки, е фактът, че се изкупуват акции, издадени от същото дружество, и от лице, което има качеството на акционер в него18. Именно поради тази причина и поради факта, че акционерът е лице, направило преди това вноски в капитала на дружеството, можем да сравним обратното изкупуване на акциите му със скрито разпределяне на ликвидационен дял19 и връщане на направената вноска в капитала, ако не се спазят финансовите условия на чл. 247а.

По отношение на оставащите в дружеството акционери обратното изкупуване има и друг ефект. С прехвърлянето на акциите си обратно на дружеството акционерите в дружеството стават с един по-малко и това дава по-голям относителен дял от печалбата и по-голям относителен ликвидационен дял от имуществото при ликвидация на останалите в дружеството акционери. Правата по обратно изкупените акции се суспендират и те не се вземат предвид при разпределяне на дивидент или ликвидационен дял, т.е. дружеството не получава дивидент или ликвидационен дял срещу обратно изкупените акции. В този смисъл непродаващите акциите си акционери ще са облагодетелствани от обратното изкупуване, ако дружеството развие успешна стопанска дейност и натрупа нови печалби.

6. На следващо място, акционерите, които не прехвърлят своите акции обратно на дружеството, могат да бъдат повлияни чрез промяна на относителната тежест на техните гласове в общото събрание. Съгласно чл. 187а, ал. 3 от ТЗ с придобиване на акциите от дружеството се прекратява упражняването на правата, инкорпорирани в тях, в това число и на правото на глас в общото събрание. С това ще се промени и относителното влияние на всеки един от останалите акционери при гласуване в общото събрание. Така например при обратно изкупуване на 10% от акциите на дружеството акционер, притежаващ 46% от капитала, ще се превърне в мажоритарен. Акционерите, участващи в управителния орган, могат да използват тази промяна за запазване на управленските си позиции при поява на опозиционни настроения в дружеството, когато управлението не дава добри резултати. По този начин може да се окаже, че обратното изкупуване на акции има негативен резултат върху акционерите20 и дружеството. Поради тази причина американската съдебна практика21 приема за недопустимо обратното изкупуване на акции, извършено с цел запазване на управленския контрол. Въпреки това подобни ситуации не са изключени, дори често целта да се запази управленският контрол е съчетана с друга привидна цел, която е изцяло в полза на дружеството22.

Основната причина, поради която законодателят е регламентирал забрана за упражняване на правата по придобитите собствени акции (чл. 187а, ал. 3), е да се избегне положение, в което управителният орган на дружеството ще може да използва гласовете, които дават обратно изкупените акции, в общото събрание и да влияе на решенията му. Това на практика може да доведе до невъзможност на общото събрание да контролира управителния орган, а управителният орган да формира волята на общото събрание23. Чрез суспендирането на правата по обратно придобитите акции се елиминира тази опасност, но това не дава защита срещу промяната в съотношението на гласовете в общото събрание в резултат на обратното изкупуване, от което могат да бъдат засегнати всички акционери. Защита в тази насока дава разпоредбата на чл. 187а, ал. 4, която ограничава обемът от собствени акции, които дружеството може да придобие обратно. Нормата забранява на дружеството да придобива собствени акции, чиято обща номинална стойност превишава прага от 10 на сто от стойността на капитала. По този начин се предотвратява опасността да настъпят твърде големи и застрашаващи акционерите и дружеството промени в съотношението на гласовете в общото събрание.

7. Акционерите в дружеството биха могли да бъдат застрашени и по друг начин. Управителният орган на дружеството може да прехвърли придобитите собствени акции на подставени лица, които при гласуване в общото събрание ще следват волята на акционерите, които участват в състава на управителния орган. Нашата правна уредба не поставя каквито и да било ограничения за това на кого могат да се прехвърлят придобитите собствени акции, нито изисква предварително решение за това от общото събрание. Това дава и голяма свобода на действие на управителния орган. Акционерите в дружеството не притежават каквито и да било преимуществени права при тази последваща продажба на придобитите собствени акции. Предлагам de lege ferenda да се предвиди преимуществено право24 на акционерите при последваща продажба на придобити собствени акции, аналогично на това, което нашият законодател е предвидил в чл. 194, ал. 1 от ТЗ. Тази норма регламентира преимуществени права на акционерите само при увеличаване на капитала чрез емитиране на нови акции, поради което не може да се прилага при прехвърляне от страна на дружеството на придобити вече собствени акции. Регламентирането на такова право ще даде възможност на акционерите да запазят относителното си влияние в общото събрание и да се избегнат рисковете от намесата на външен инвеститор, изборът на който на практика е предоставен на управителния орган на дружеството. Такова решение е възприето в английския Дружествен закон, който с чл. 560 (3) е регламентирал преимуществено право на акционерите да закупят придобитите вече от дружеството акции преди други лица. С разпоредбата на чл. 573 английският законодател е дал възможност това право да бъде изключено с устава на дружеството или с изрично решение на общото събрание за това. Считам обаче, че ако се изключи това преимуществено право, се създава опасност управителният орган да прехвърли акциите на удобно за него подставено лице и по този начин да се прокарват решения в общото събрание, които не са в интерес на дружеството или акционерите, а на членовете на управителния орган. Това би се усетило особено осезаемо, ако например управителният орган прехвърли придобитите собствени акции на миноритарен акционер, с което той да се превърне в мажоритарен, и чрез неговите гласове в общото събрание се прокарват определени решения. Като се има предвид, че дружеството има интерес да запази и реинвестира натрупаната печалба, а интересът на акционерите е противоположен – да получат дивиденти, напълно възможно е чрез този акционер управителният орган да блокира вземането на решение за изплащане на дивиденти. Затова предлагам de lege ferenda в нашия Търговски закон подобно на английския закон да се предвиди преимуществено право за акционерите да купуват придобити от дружеството собствени акции преди други лица и пропорционално на участието им в капитала, както и възможност общото събрание да изключи това право чрез устава на дружеството, ако дружеството реши да поеме рисковете, свързани с това.

В щатските законодателства на САЩ не се предвижда такова преимуществено право. Този факт се счита от някои автори за предимство от гледна точка на възможността за по-гъвкаво управление на дружеството, но не и от гледна точка на интересите на акционерите, които могат да бъдат застрашени от тази оперативна свобода, която законът дава на управителния орган25.

Заключение

От казаното дотук можем да направим извода, че придобиването на собствени акции може да създаде сериозни опасности за интересите на акционерите. Срещу някои от тях законодателят е предвидил защитни мерки. Като цяло обаче правната ни уредба се нуждае от по-детайлна законова регламентация на придобиването на собствени акции с цел да се елиминират максимално опасностите, които могат да се създадат. За тази цел правя и следните предложения de lege ferenda.

На първо място, de lege ferenda предлагам обратното изкупуване на акции на определен от дружеството акционер извън капиталовите пазари да се осъществява след решение на общото събрание, което да одобрява всички конкретни условия на договора за обратно изкупуване, като при гласуването се изключи участието на акционера, чиито акции са предмет на изкупуване. По този начин ще се гарантира в значително по-голяма степен, че договорът няма да бъде сключен във вреда на дружеството или акционерите.

На второ място, предлагам de lege ferenda да се регламентира в закона начин за справедливо определяне на покупната цена на акциите при обратно изкупуване и да не се оставя този въпрос на решенията на дружеството.

На трето място, предлагам de lege ferenda чл. 229 да бъде допълнен с текст в смисъла на чл. 238, ал. 4.

На следващо място, de lege ferenda предлагам да се предвиди преимуществено право на акционерите да закупят преди други лица придобити от дружеството собствени акции при тяхното последващо прехвърляне. Предлагам да се регламентира правото на всеки акционер да придобие част от тези акции пропорционално на участието му в капитала. Така ще се даде възможност на акционерите да запазят съотношението на гласовете си и влиянието си в общото събрание на дружеството.

* * * * *

Материалът е публикуван за пръв път в сп. Търговско и конкурентно право. ИК Труд и право. София. кн. 3, 2012 г. с. 5 – 16, ISSN 1312 – 9511, като настоящата публикация съдържа малки изменения и допълнения. Темата е предмет на по-широко изследване в монографията Александров, Ал. Придобиване на собствени акции от акционерно дружество по Търговския закон. Издателство Апис. София. 2015 г. ISBN 978-954-8330-12-1.

Относно някои проблеми в правния режим на изключването на акционери

доц. д-р Вълчин Даскалов
Юридически факултет, Университет за национално и световно стопанство

Линк към pdf копие: тук.

1. Въведение

Търговският закон1 изрично урежда най-важното законово задължение на акционера – задължението за вноски2 (чл. 188, ал. 1 ТЗ). Всеки акционер трябва да направи своята вноска за записаните акции. Нарушаването на това задължение води до много сериозни неблагоприятни последици за неизправния акционер. От една страна, той носи имуществена юридическа отговорност по отношение на дружеството, а, от друга, може да бъде изключен от дружеството и да загуби качеството си на акционер.

Чл. 189, ал. 1 ТЗ предвижда изрично лихви за забава3, ако вноските не бъдат направени в определения срок. ТЗ допуска за тези случаи в устава да се уговорят и неустойки. Ако дължимата вноска е непарична, неизправният акционер дължи обезщетение за възникналите вреди. Освен това акционерът би могъл да бъде изключен, с което той губи членството си в АД и направените до момента вноски.

Внимателният прочит на законовия текст показва, че това относително просто производство за извънсъдебно упражняване на едно потестативно право на дружеството води до лесното и бързо настъпване на много тежки правни последици. Логичният въпрос е дали отговорността е прекалено тежка или пътят, който води до нея, е прекалено кратък и лесен. Отговорът е еднозначен. Отговорността не е прекалено тежка. Следва да се има предвид, че акционерното дружество е класическият представител на дружествата на капитала, при които съдружниците не отговарят за задълженията на дружеството. То само́ носи такава отговорност с имуществото си, което пък от своя страна се набира първоначално от вноските на акционерите. Ето защо внасянето на тези вноски се превръща в основна гаранция за третите лица, потенциални кредитори на дружеството. По тази причина законодателят отдава голямо значение на дружествения капитал и предвижда редица мерки, които да гарантират неговото набиране и запазване. Една от тези мерки е и изключването на акционери поради невнасяне на дължими вноски. Отделен въпрос е, че изключването става прекалено лесно и е уредено по начин, който не дава никакви сериозни гаранции нито на засегнатите акционери, нито на заинтересуваните трети лица.

Целта на настоящата работа е, разглеждайки фактическия състав на кадуцирането4 и правните последици от него, да обърне внимание на най-важните въпроси, възникващи в тази връзка.

2. Субекти на изключване

Само акционер може да бъде изключен. Това означава, че лицето не е просто собственик на акция, а са възникнали и членствените отношения между него и дружеството5. Членството в акционерното дружество е свързано неразделно с акциите. Когато дадено лице придобие акции, автоматично придобива и членство. Българското акционерно право не познава изключения от това правило. Не съществува правна възможност за отделяне на членствените права от собствеността върху акцията.

При първично придобиване на акции, при учредяване на дружеството, същото следва да е вписано в търговския регистър. Едва с това вписване се завършва фактическият състав на учредяването на дружеството и лицето, записало акции, придобива качеството акционер6 и може да бъде изключено. Същият принцип следва да се приложи и в случаите на първично придобиване на акции при увеличение на капитала. Лицата, записали акции от новата емисия, стават акционери едва след вписването на увеличението на капитала в търговския регистър. В случаите на вторично придобиване на акции меродавен е моментът на вписване на придобиването в книгата на акционерите7. Едва от този момент приобретателят на акции се превръща в акционер и това има действие по отношение на дружеството (арг. чл. 185, ал. 2 ТЗ).

Кадуцирането може да засегне само поименни акции или приравнени им акции на приносител. За акции на приносител, които не са изплатени напълно, не се издава ценна книга, а само временни удостоверения (чл. 178, ал. 3 ТЗ). Те са приравнени на поименните акции. Ако даден акционер освен поименни притежава и напълно изплатени акции на приносител, евентуално производство за кадуциране няма да засегне акциите му на приносител и на това основание той ще запази членството си в АД.

У нас повечето акционерни дружества не издават ценни книги, материализиращи акциите. Вместо акции в продължение на години използват временните удостоверения. Липсата на акции не опорочава членствените отношения – макар да не притежава акции като вещи, техният собственик е дружествен член8. Няма пречка да се изключват акционери, които все още вместо акции притежават временни удостоверения9. Това е и преобладаващият случай в практиката.

На кадуциране подлежат и акционери, които притежават и безналични акции. Законът за публично предлагане на ценни книжа10 не урежда различен правен режим за изключване на акционери от публични дружества, а те могат да притежават само безналични акции11.

3. Фактически състав на кадуцирането

Производството по кадуциране е уредено в чл. 189, ал. 2 ТЗ. Фактическият състав на изключването се състои от следните елементи12:

  • нарушаване на задължението за вноски;
  • предизвестие за изключване с допълнителен срок за изпълнение;
  • безрезултатно изтичане на допълнителния срок;
  • вписване на кадуцирането в книгата на акционерите.

Кумулативното наличие на четирите елемента води да прекратяване на членствените отношения на акционера.

3.1. Нарушаване на задължението за вноски

С решението на общото събрание на акционерите, което открива възможността за записване на нови акции (решение за учредяване или увеличаване на капитала), се определят начинът, по който вноските трябва да бъдат направени, евентуалното разсрочване на вноските, срокът и т.н. Всяко отклонение от условията за внасяне по това решение като закъсняло или частично плащане има значението на нарушение, което би могло да ангажира започването на производство по кадуциране. Дори акционерът да не е направил малка част от вноската си13, това несъществено нарушение би могло да бъде използвано като основание за изключване.

ТЗ не регламентира предварителна покана за плащане, каквато е обичайна в германското и австрийското акционерно право14. Изрична предварителна покана за плащане на вноската би била необходима само ако в решението на общото събрание не е определен срок за внасяне15. Само в този случай поканата за плащане също би представлявала елемент на фактическия състав на кадуцирането.

3.1.1. Парични вноски

Акционерът не е изплатил вноските за записаните от него акции – в повечето случаи срещу записаните акции се дължат пари. ТЗ не прави разлика между вноските за акции, записани първоначално при учредяването или по-късно (напр. в процеса на увеличаване на капитала). Това означава, че даден акционер би могъл да бъде изключен винаги, когато е записал акции и не е направил вноските, за чието престиране се е задължил със записването. Ирелевантно е дали записването на акциите е свързано с учредяването на дружеството или с по-нататъшна реализация на предимствените права на акционера по чл. 194, ал. 1 ТЗ при увеличаване на капитала.

Задължението за вноски обхваща емисионната стойност на записаните акции – т.е. номиналната стойност и евентуално определеното от общото събрание ажио. Неизпълнението на странични и акцесорни задължения не може да бъде основание за изключване. Така например, ако съобразно чл. 189, ал. 1 ТЗ след падежа на задължението за заплащане на дяловата вноска са се натрупали лихви или съответно неустойка за забава съобразно устава, неплащането им не може да бъде основание за изключване. Следва все пак да се има предвид, че при недостатъчно по размер плащане (напр. акционерът е изплатил точно останалата част от дължимата емисионна стойност на акциите, но не е съобразил, че върху тази сума междувременно са се натрупали и мораторни лихви) ще се приложи чл. 76, ал. 2 ЗЗД и изпълнението ще бъде прихванато най-напред към натрупаните лихви, а част от главницата, която е именно дяловата вноска, може да остане неплатена. Това правило не може да се приложи, когато вместо лихви е договорена неустойка.

3.1.2. Непарични вноски

Под вноски следва да се разбират парични вноски, но използваното от закона широко родово понятие „вноски“ включва също и непаричните вноски. В българското акционерно право липсва разпоредба, която да може да обоснове ограничаване на кадуцирането само до неизпълнение на задължение за парични вноски. ТЗ говори общо за „… не направят уговорените вноски …“ и така в рода на вноските попадат и непаричните вноски. Производството по кадуциране обаче може да предизвика множество проблеми по отношение на задължението за внасяне на непарични вноски, особено с оглед на внасянето на вещни права върху движими или недвижими вещи. Непаричната вноска трябва да бъде описана в устава на дружеството изрично (чл. 72, ал. 1 ТЗ). Когато предмет на вноската е вещно право върху недвижим имот, към устава следва да се приложи и нотариално удостоверено съгласие на вносителя (чл. 73, ал. 1 ТЗ). Автоматично с вписването на новото АД, основано с непарични вноски, съотв. с вписването на увеличаване на капитала с непарични вноски, вещните права върху тях преминават върху дружеството (чл. 73, ал. 4 ТЗ). Ако предмет на непаричната вноска е недвижим имот, след вписването в търговския регистър следва да се предприеме и вписване в имотния регистър (чл. 73, ал. 5 ТЗ). Молител е АД, без да е необходимо допълнително потвърждение или съгласие на вносителя – достатъчно е да се представи нотариално завереното съгласие на вносителя, което той е предоставил още при записване на акциите. Поради това волеизявлението за внасянето на вещно право върху движима или недвижима вещ става почти едновременно със записването на акциите, но във всички случаи преди вписването на дружеството, съотв. на увеличението на капитала, в търговския регистър. Така задължението за внасяне на непарична вноска няма как да не е изпълнено16, а доколкото е налице някакво неизпълнение, в повечето случаи то ще се отнася до предаването на владението. Аналогичен е и случаят с внасяне на вземане – вземането се внася с описването му в устава, като още към този момент вносителят следва да представи доказателства, че е уведомил длъжника по вземането за извършеното прехвърляне. Други задължения, свързани с прехвърлянето на вземането върху дружеството, не възникват за вносителя – т.е. той още със записването на акциите и изпълнението на формалните изисквания по чл. 73, ал. 3 ТЗ е изпълнил всичко, необходимо за внасяне на вноската. В тези случаи би било логично да се предприеме просто принудително изпълнение. С оглед избягването на всички тези трудности и поради обстоятелството, че внасянето на непарични вноски е свързано с достатъчно сериозни предварителни усилия (напр. извършване на оценки от независими вещи лица, представяне на нот. заверени съгласия за внасяне, представяне на доказателства за уведомяване на длъжника и др.), които убедително доказват сериозността на вносителя, някои законодателства са ограничили възможностите за кадуциране само до неизпълнението на задължения за парични вноски17.

3.1.3. Вина

Спорно е доколко неизпълнението на задължението за вноска трябва да е виновно18, за да бъде основание за изключване. С оглед изтъкнатото в началото значение на вноските в капитала, най-вече с оглед закрила интересите на потенциалните кредитори на дружеството, кадуцирането не следва да се приема като класическо проявление на юридическата отговорност, която предполага наличието на вина. Основна цел на този правен институт е бързото и ефикасно събиране на записания капитал. В полза на това виждане говори и общият принцип на безвиновната отговорност19, залегнал в чл. 81, ал. 2 ЗЗД – липсата на пари не освобождава длъжника от отговорност. Кадуцирането има значението на средство, което да гарантира попълването на дружественото имущество. Ето защо наличието на вина е ирелевантно по отношение на изключването на акционери. Следва да се има предвид, че ТЗ урежда възможността за изключване на акционери само и единствено във връзка с неизпълнението на задължението за вноска по записани акции. Акционерите имат и множество други задължения, включително и задължение за лоялност към дружеството20. Нарушението на тези други задължения не е основание за изключване21, както това изрично е уредено при дружеството с ограничена отговорност, където визираните нарушения безспорно имат виновен характер (вж. чл. 126, ал. 3 ТЗ).

3.2. Предизвестие с допълнителен срок за изпълнение

Акционерът, който е нарушил задължението си за вноски, трябва да бъде изрично предупреден от АД, че ако не изпълни задължението за вноска, ще се счита за изключен. В предизвестието трябва да бъде определен еднократен едномесечен допълнителен срок за изпълнение. Предизвестието се обявява в търговския регистър.

3.2.1. Компетентен орган

Изключването не е задължителна мярка и зависи от преценката на управителните органи на АД. ТЗ не урежда кой е органът, компетентен за издаването на това предизвестие. Тъй като законът не е поставил това действие в изричната компетентност на определен орган на АД, би трябвало то да спада към компетентността на оперативния управителен орган – на съвета на директорите, съотв. на управителния съвет при двустепенната система за управление22. Уставът на АД може да съдържа определени разпоредби относно производството по кадуциране, доколкото те не противоречат на императивните разпоредби на ТЗ. Така би могло, примерно, да се обвърже действителността на решението под условие на предварителното съгласие на надзорния съвет, съотв. единодушното решение на съвета на директорите. Съмнително е дали изпълнителният директор или друго лице, което е самостоятелно овластено да представлява дружеството, може само да вземе такова решение. По наше мнение това решение изисква произнасяне на колективния управителен орган на АД23. Това важи и когато съответният съвет изрично упълномощи един или няколко от своите членове за ежедневното управление и представителство на АД съобразно чл. 235, ал. 2, съотв. 244, ал. 4 ТЗ.

Следва да се отбележи, че независимо от това кой точно е органът, който решава въпросът за изключването на акционери в забава, той следва да се ръководи от принципа на еднакво третиране на акционерите24. Това означава, че не е възможно по отношение на едни неизправни акционери да се започне производство по кадуциране, а по отношение на други, които отговарят на същите условия, да не се предприемат никакви действия25. Подобен подход би опорочил решението и може да бъде основание за неговата отмяна26.

3.2.2. Съдържание на предизвестието

Предизвестието е най-важният елемент на фактическия състав на изключването. Всъщност то съдържа необходимото волеизявление от страна на АД за изключване на акционера. ТЗ не урежда съдържанието на предизвестието27. То трябва да съдържа допълнителен срок за изпълнение, а също би трябвало да бъде насочено съвсем ясно към конкретни акционери. Няма пречка с едно предизвестие да се изключат под условие повече от един акционери – важно е всеки един от тях, както и дължимото от него, да бъдат легитимирани конкретно. Легитимирането на адресатите може да бъде извършено по името и/или с посочване на засегнатите акции (напр. серия, номер на купюрите и други идентификационни белези), както и да бъде посочен размерът на дължимата сума от всеки от тях. Така практически в едно обявено предизвестие технически се инкорпорират множество отделни волеизявления за кадуциране на акциите на повече акционери.

След като предизвестието вече е отправено, няма нужда АД да взема други решения и, ако са изпълнени и другите предпоставки, акционерът се счита за автоматично изключен28. Това разрешение на законодателя определено е неудачно. Действително, от една страна, чрез подобен подход се пести време и усилия за повторно решение по същия казус. Правно-технически изключването използва същия метод както развалянето на двустранни договори по реда на чл. 87, ал. 1 ЗЗД – волеизявлението за изключване е обвързано от изтичането на допълнителен отлагателен срок, съчетан с бездействието на длъжника. Така по един сравнително лесен начин и с минимални усилия от страна на кредитора настъпват много тежки правни последици за длъжника. От друга страна, чрез условното волеизявление за изключване остава съществен елемент на неопределеност в най-важните както за акционера, така и за дружеството, отношения – членствените отношения. Така фактът на изключването ще зависи само и единствено от плащането от страна на предизвестения акционер на дължимата сума в определения допълнителен срок. Това създава сериозна несигурност. При плащане по банков път самият акционер не може да знае с абсолютна сигурност дали все още е акционер или не. С оглед прилагането на чл. 75, ал. 3 ЗЗД (съотв. чл. 305 ТЗ, ако сделката е търговска) акционерът няма как да знае дали нареденото от него плащане е пристигнало навреме, в рамките на дадения му допълнителен срок, по сметката на кредитора. Наред с това, още една допълнителна преценка от страна на дружеството също би била полезна. Действително би било неоправдано изключване при минимално закъснение на плащането (напр. с един ден).

3.2.3. Срок

Срокът трябва да има характера на допълнителен срок – т.е. първоначално определеният от общото събрание срок за внасяне на дължимите вноски по записаните акции следва да е изтекъл. В случай, че не е изтекъл, допълнителният срок е неоснователен, с него не може да се съкращава първоначалният срок29. Законът определя размера на допълнителния срок за изпълнение на един месец. Тъй като срокът е за защита на интересите на акционера, определянето на по-дълъг срок би било допустимо30. С оглед спазването на принципа на еднаквото третиране и равнопоставеност на всички акционери, в случай че уставът предопределя или компетентният орган самостоятелно реши да даде по-дълъг допълнителен срок, то този срок трябва да бъде еднакъв за всички акционери, по отношение на които се започва производство по кадуциране. Срокът започва да тече в деня, следващ деня на обявяването на предизвестието в търговския регистър. Отчитането на срока става съгласно чл. 72 ЗЗД.

Следва да се отбележи, че определеният от ТЗ срок от един месец, дори от чисто техническа гледна точка, е твърде кратък31. Това улеснява още повече изключването на акционери. Едва ли основната цел на което и да е акционерно дружество е лесно да се освобождава от своите акционери, още повече, че изключването създава и на самото дружество допълнителни проблеми (вж. по-долу).

3.2.4. Обявяване в търговския регистър

ТЗ не предвижда изрично задължение на дружеството да връчи предизвестието за изключване лично на акционера. Вместо това се изисква обявяване в търговския регистър. Нормата е императивна. Предизвестието се обявява в търговския регистър само веднъж. ТЗ не предвижда повече напомняния. В германското и австрийското законодателства предупреждението за кадуциране подлежи на трикратно обявяване в електронния регистър, като първото обявяване се прави най-малко три месеца преди датата на изтичане на срока, а последното обявяване най-малко един месец преди датата на изтичане на срока32. Целта е по време на срока акционерът три пъти, равномерно разпределени във времето, да има възможност да разбере за отправеното му предупреждение.

В случай че производството по кадуциране е открито по отношение на притежател на винкулирани акции, не е необходимо обявяване в търговския регистър (чл. 189, ал. 2 in fine ТЗ). Достатъчно е предизвестието в обикновена писмена форма да бъде връчено по подходящ начин на акционера, това би било достатъчно. Трябва обаче да се има предвид, че и при винкулираните акции предизвестието е най-важният елемент от фактическия състав на изключването. Затова връчването на документа, съдържащ волеизявлението трябва да бъде извършено така, че по-късно, при евентуално производство по обжалване, да бъде безспорно доказуемо.

ТЗ не предвижда последващо изрично обявяване на факта на изключването в търговския регистър. Този законодателен пропуск създава потенциална опасност за правната сигурност при прехвърлянето на акции33. От една страна, третите лица, купуващи акции, нямат информация относно това дали техният праводател все още е акционер. Това би позволило на лица, които повече не са акционери, да продават акции, които вече са обезсилени или подлежат на обезсилване. От друга страна, липсата на информация може в същата ситуация да накърни и интересите на акционера. В търговския регистър вече се е появило обявление за отправено предизвестие за изключване, а липсва информация от страна на дружеството, която да даде сигурност на потенциалния купувач относно благоприятното приключване на производството в полза на акционер – продавач. В подобна ситуация на несигурност грижливият купувач не би сключил сделката.

3.3. Безрезултатно изтичане на допълнителния срок

По време на срока акционерът – длъжник бездейства. Когато допълнителният срок за изпълнение е изтекъл и акционерът в това време въпреки предизвестието не е изпълнил своето задължение, той се изключва автоматично. Ако е престирал дори само един ден след изтичането на срока, той пак се счита за изключен. Тази хипотеза е от значение по отношение на парични вноски, когато плащането се извършва чрез банков превод. Проблемът е особено актуален при международни разплащания, където бързината на превода често зависи от пряката кореспонденция между банката на наредителя и банката на бенефициера. Поради това е възможно въпреки своевременното нареждане на акционера на съответстващия банков превод от своята сметка сумата да се е нуждаела от по-дълго от обичайните два банкови дена, за да достигне до сметката на АД. Междувременно допълнителният срок за изпълнение, даден с предупреждението, е изтекъл. Формално – юридически срокът не е спазен, акционерът е в забава по отношение на допълнителния срок за изпълнение и се счита за изключен.

3.4. Вписване на кадуцирането в книгата на акционерите

Съгласно чл. 189, ал. 2 ТЗ акционерът автоматично се счита за изключен след изтичането на допълнителния срок за изпълнение, ако и в този срок не е направил вноската34. Както вече беше споменато, за изключването не е изискуемо допълнително волеизявление от страна на АД. Реално обаче е необходимо още едно действие. Изгубването на членствените права трябва да бъде отбелязано в книгата на акционерите. Това действие не е уредено изрично в ТЗ, но следва по аналогия от чл. 185, ал. 2, където е указано, че прехвърлянето на акцията става действително спрямо дружеството едва след вписване в книгата на акционерите. ТЗ не предвижда публично оповестяване на кадуцирането. Затова вписването в книгата на акционерите е особено важно – то не е публично, но поне прави изключването сигурно по отношение на дружеството, а при необходимост – и пред третите лица35. Спорно е дали това вписване може да се разглежда като конститутивен елемент на фактическия състав на кадуцирането. Освен това в книгата на акционерите трябва да бъде отбелязано и обезсилването на кадуцираните акции. Тъй като акциите са ценни книжа, това вписване е от особено значение. Би могло да се приеме, че изключването на акционера настъпва автоматично с изтичане на допълнителния срок за изпълнение. Не е приемливо обаче по същия автоматичен начин да бъдат обезсилвани засегнатите акции. Доколкото ценната книга акция съществува непроменена, тя все още материализира съответните членствени права. Тъй като акциите като ценни книги са във фактическо владение на акционера и за тяхното материално унищожаване е необходимо неговото съдействие, което не винаги може да се очаква, единствената възможност, която остава, е акциите да бъдат обезсилвани едва след вписване на изключването в книгата на акционерите. Значението на това вписване се усилва допълнително от факта, че, както се отбеляза по-горе, в практиката най-често липсват издадени акции, а вместо това с години се използват издадените още при учредяването на дружеството временни удостоверения. Вписването би могло значително да ограничи злоупотребата с обезсилените акции. Ето защо следва да се приеме, че едва с вписването на кадуцирането в книгата на акционерите приключва производството по кадуциране и членството на съответния акционер се загубва.

Вписването в книгата на акционерите се извършва по ред, който всяко отделно АД е въвело за целта. При публичните дружества вписването трябва да се предприеме от Централния депозитар36. Централният депозитар не извършва вписвания служебно. За започване на производството по вписване е необходимо искане на управителния орган на АД.

4. Правно действие на кадуцирането

4.1. Действие по отношение на акционера

4.1.1. Прекратяване на членственото правоотношение

Със завършването на фактическия състав на кадуцирането акционерът загубва своето членство в дружеството. Всичките му членствени права се погасяват, той губи качеството си на акционер. Такива са последиците и когато предпоставка за кадуцирането е неизпълнението на задължението за вноски във връзка с по-късно записани акции. Това означава, че дори акционер, който вече е записал множество акции от различни емисии и изцяло ги е изплатил, може да загуби своето членство изцяло чрез кадуциране заради няколко неизплатени акции от последното увеличение на капитала. Дословният текст на ТЗ обаче е толкова широкообхватен, че не съществуват правни основания чрез телеологично тълкуване на закона кадуцирането да бъде ограничено по отношение на конкретна емисия37.

ТЗ не урежда към кой момент акционерът загубва членството си. Възможни са два варианта: или автоматично с безрезултатното изтичане на допълнителния срок за изпълнение, или с вписването на изключването в книгата на акционерите. Като се изходи от наведените по-горе разсъждения, трябва да се предпочете вторият вариант. Едва с вписването на кадуцирането в книгата на акционерите акционерът губи своето членство в АД. От този момент той не е повече акционер и не може да упражнява правата на акционер.

4.1.2. Изгубване на направените вноски

Съгласно чл. 189, ал. 3, изр. 1 ТЗ акционерът губи и направените вноски. Изказът на закона е подвеждащ. Акционерът не може да загуби вече направените вноски – собствеността върху тях е преминала върху дружеството още с внасянето им. Той може да загуби единствено претенцията си за ликвидационен дял. Идеята на законодателя е била да подчертае, че изключването няма обратна сила. Първоначално акционерът е внесъл част от дължимата вноска в изпълнение на своето главно задължение към дружеството. Прекратяването на членството не създава задължение за дружеството за връщане на вече полученото. При това съотношението между направени и ненаправени престации е без значение. Това е своеобразен вид имуществена санкция за неизправния акционер. Вече внесените суми остават безвъзмездно в полза на дружеството (чл. 189, ал. 3 ТЗ). Тези суми се осчетоводяват като авоари във фонд „Резервен“.

Интересен е въпросът дали това правило ще се приложи и по отношение на вноска (по-правилно доплащане), което акционерът е направил в изпълнение на дадения му допълнителен срок с цел да изпълни задължението си и да предотврати изключването си, но заплатената сума е пристигнала у дружеството със закъснение – т.е. след изтичане на допълнителния срок, и по тази причина акционерът е изключен. С оглед буквата на закона и основния за правото принцип на справедливостта следва да се приеме, че такава вноска подлежи на връщане. По силата на закона в полза на дружеството остават само вноските, направени преди изключването. Такава вноска е постъпила в имуществото на дружеството след изключването на акционера, след като неговото членствено отношение вече е било прекратено – т.е. той е извършил плащане на вече отпаднало основание.

4.2. Действие по отношение на дружеството

4.2.1. Обезсилване на акциите

С кадуцирането акциите, които се притежават от изключения акционер, не се обезсилват автоматично. В изпълнение на чл. 189, ал. 3, изр. 2 ТЗ в тежест на дружеството възниква едно допълнително задължение – да обезсили и унищожи тези акции. Това е от особено значение с оглед статута на акциите на ценни книги. Едва когато бъдат обезсилени засегнатите от кадуцирането акции, ще се прекратят всички членствени права, които са били материализирани от ценните книги. Когато акционерът откаже съдействие и не предаде купюрите, освен решение на управителния орган38 за обезсилване (аргумент от чл. 183, ал. 1, т. 8 ТЗ) достатъчно ще бъде и само вписването на обезсилването в книгата на акционерите.

4.2.2. Попълване на капитала или преструктуриране

С обезсилването на акциите в капитала на дружеството се отваря празнина. Част от предвидените при учредяването, съотв. при увеличението на капитала, акции юридически вече не съществуват. Налага се тази празнина да бъде запълнена. Възможни са три варианта:

  • На мястото на обезсилените акции АД трябва да издаде нови и да ги предложи за закупуване. В този случай намират приложение общите разпоредби на закона, съотв. на устава, за предлагането на нови емисии от акции (като напр. правото на предпочтително придобиване съгл. чл. 194, ал. 1 ТЗ);
  • В случай, че продажбата на нови акции се окаже невъзможна, дружеството ще трябва да намали вписания си капитал до размера на сумата от номиналната стойност на реално останалите след обезсилването акции. Намаляването следва да бъде извършено при осъществяването на общото производство за намаляване на капитала по раздел VІ от глава 14 (чл. 199 – 203) ТЗ. Коректив на това намаляване ще бъде определеният от закона минимално допустим размер на капитала от 50 000 лв. (чл. 161, ал. 2 ТЗ);
  • Дружеството може да бъде преобразувано в друг вид дружество, при което липсва изискване за толкова висок задължителен минимален размер на капитала;
  • Окажат ли се предходните варианти невъзможни, единствената оставаща възможност е дружеството да бъде прекратено на основание чл. 252, ал. 1, т. 1 или 5 ТЗ и да се открие производство по ликвидация.

От изложените по-горе алтернативни възможности е видно, че последиците, които настъпват за акционерното дружество, могат да имат много сериозен характер и да създадат множество проблеми. Ето защо още веднъж следва да се подчертае, че бързото и лесно изключване на акционери не винаги е предимство дори за дружеството.

4.2.3. Отговорност за вреди

Както беше отбелязано в началото, акционерът дължи лихви, съотв. неустойка, ако е уговорена изрично в устава, или обезщетение за вреди при невнасяне на непарични вноски. Имуществената отговорност обаче не е алтернатива на изключването, а е съвместима с него39. Прекратяването на членственото отношение не заличава с обратна сила последиците от възникналата договорна отговорност40. Натрупаните лихви, съотв. неустойки, продължават да се дължат от изключения акционер.

Задължението на изключения акционер за внасяне на дължимата дялова вноска, заради чието неизпълнение е бил изключен, обаче не съществува вече. Прекратяването на членственото отношение и съответно обезсилването на акциите води до неговото погасяване. ТЗ не урежда изрична отговорност на отпадналите съдружници за невнесен дял41, както и отговорност на техните праводателите в случай на изключване42. Спорно е дали общата солидарна отговорност на праводателите при прехвърляне на неизцяло заплатени акции по чл. 186 ТЗ ще бъде приложима и по отношение на вторичната отговорност, която съпътства изключването на акционера – приобретател.

5. Възможности за защита на изключения акционер

Изключеният акционер разполага само с общия иск за защита. Съгл. чл. 71 ТЗ всеки акционер може да защити чрез иск членствените си права, когато те са накърнени от орган на дружеството43. Компетентен е окръжният съд по седалището на дружеството. В зависимост от основанията за оспорване биха могли да се оспорват различни действия на управителните органи. Ако предупреждението има недостатъци, би се оспорвало решението, с което предупреждението е издадено. Ако акционерът е направил своите вноски по време на допълнителния срок за изпълнение, но акциите му въпреки това са отбелязани като кадуцирани в книгата на акционерите, би следвало да се оспорва отбелязването и да се иска за обявяването му за недействително.

На общо основание акционерът има възможност и правен интерес да предяви отрицателен установителен иск срещу дружеството и да поиска от съда да установи, че членственото му правоотношение не е прекратено поради липса на някой от елементите от фактическия състав на изключването или опорочаването на производството.

В случай че вследствие на незаконосъобразно, съотв. противоречащо на устава, кадуциране засегнатият акционер е претърпял вреди, по силата на общата частноправна уредба той има право на иск за обезщетение.

6. Заключение

Сравнително опростената уредба на производството по кадуциране поставя множество въпроси. Особено проблематична е липсата на изрично обявяване на изгубването на статуса „акционер“. Чрез обявяването на предизвестието в търговския регистър неизправният акционер бива предупреден, а същевременно и широката общественост бива информирана, че е започнато производство по кадуциране. Резултатът от това производство обаче остава неизвестен. Тъй като книгата на акционерите не е публична, за обществеността не е възможно да установи изходът от производството по кадуциране. Това обуславя възможността изключеният акционер да продава своите вече кадуцирани акции на следващо трето лице – същото би разбрало, че е закупило обезсилени акции, едва след като поиска прехвърлянето да бъде вписано в книгата на акционерите. От друга страна, биха могли да бъдат застрашени интересите на акционера, срещу когото е открито производство по кадуциране. Плати ли той по време на допълнителния срок за изпълнение, трябва след това да доказва, че въпреки вече публикуваното предизвестие не е изключен. Доказването на негативни факти би могло да предизвика множество формални трудности и би могло, като краен ефект, да възпрепятства едно по-късно прехвърляне на въпросните акции.

Липсата на изрично решение за изключване предизвиква също множество въпроси по отношение на възможностите за оспорване от страна на изключения акционер.

Както беше изтъкнато, главният проблем на действащия правен режим на изключването е нарушеното равновесие между тежестта на възникващите правни последици и сравнително облекчения фактически състав, който води към тях. С оглед важността на гаранционната функция, която изпълнява този правен институт по отношение на набирането на капитала, е препоръчително настъпващите за неизправния акционер неблагоприятни правни последици да не бъдат смекчавани. Макар едно ограничаване на ефекта на кадуцирането само по отношение на определена емисия акции да изглежда справедливо, все пак следва да се предпочете закрилата на приоритета на обществения интерес пред този на отделния акционер – т.е. независимо от това дали неизпълнението на задължението за вноски по записани акции засяга само една последваща емисия и/или като съотношение към изпълнената част от вноските е напълно незначително, то прекратителният ефект на кадуцирането по отношение на членственото отношение като цяло следва да бъде запазен. Наред с това предпоставките за изключване и особено формалният ред за това следва да бъдат приведени в по-добра хармония. Те, от една страна, трябва да дават повече възможности на засегнатия акционер да участва пълноценно в започнатото производство и да може да изпълни задължението си, а, от друга страна, те трябва да дават възможности на дружеството гъвкаво да реагира съобразно конкретната ситуация и своите интереси.

Предвид изложените по-горе съображения могат да се направят следните предложения за усъвършенстване на законодателството:

1. Основанието за изключване да бъде ограничено само до неплащането на парични вноски;

2. Задължителният допълнителен срок за изпълнение да бъде изрично определен като минимален срок и да бъде удължен на минимум два месеца;

3. Да бъде изоставена концепцията на автоматичното изключване. Кадуцирането да става въз основа на изрично второ волеизявление за изключване, което да може да бъде направено само след изтичане на допълнителния срок за изпълнение, даден на акционера;

4. Волеизявлението за изключване също да подлежи на обявяване в търговския регистър и да влиза в сила едва от този момент.

Работата е публикувана за пръв път в сп. „Търговско право“, брой № 2/2012 г.

Вписването в книгата на акционерите и упражняването на акционерните права

доц. д-р Николай Колев
Ръководител на Секцията по гражданскоправни науки и Председател на Научния съвет, Институт за държавата и правото при БАН

Линк към pdf копие: тук.

1. Съобразно нормата на чл. 179 ТЗ, указваща изчерпателно съдържанието и изискванията за водене на книгата на акционерите, по своята правна същност тя представлява частен документ от категорията на т.нар. свидетелстващи документи и като такъв тя се ползва само с формална доказателствена сила, т.е. до доказване на противното книгата на акционерите установява единствено, че са вписани конкретни обстоятелства и че вписването е извършено от посоченото лице, но не и че същото е вярно1. Вписването в книгата на акционерите не е неоспоримо. Предмет на спор може да бъде както качеството на определено лице като акционер, така и обемът на притежаваните от него права, т.е. броят на притежаваните акции, като в зависимост от органа на дружеството, оспорващ претендираните от акционера права, спорът трябва да бъде решен в производството по чл. 71 ТЗ /когато оспорването е от орган на дружеството, различен от общото събрание/ или в производството по чл. 74 ТЗ /когато оспорващият орган е общото събрание/. Чрез тези искове се реализира защитата на правата на акционера по отношение на самото дружество2.

2. За да се извърши вписване в книгата на поименните акционери, приобретателят на акцията трябва да поиска това от изпълнителния орган на АД и да установи прехвърлянето, което се установява чрез представяне на джиросаната акция. АД прави само формална проверка за редовността на прехвърлянето – дали приносителят на акцията е легитимирано лице и дали от външна страна има редовно джиро3.

Приобретателят на акциите може да си осигури защита в договора за продажба между джиранта и джиратаря, например да се предвиди, че цената на акциите ще бъде заплатена след вписване на приобретателя в книгата на акционерите; прехвърлителят да поеме задължение по чл. 23 ЗЗД да осигури вписването на приобретателя в книгата на акционерите и при невписването му да дължи неустойка; невписването в книгата на акционерите да води до автоматично прекратяване на договора или да предоставя на приобретателя право за едностранното му прекратяване (с или без предизвестие), като и при двата случая (при автоматично прекратяване и при прекратяване от приобретателя) прехвърлителят да дължи неустойка; възможно е и привличане на лицето, представляващо дружеството, като страна по договора за продажба и поемане от него на лично задължение за вписване на приобретателя в книгата на акционерите, чието неизпълнение да бъде санкционирано с неустойка, дължима на приобретателя от прехвърлителя или солидарно от прехвърлителя и лицето, представляващо дружеството.

3. В практиката на ВКС са изразени две различни становища по въпроса дали приобретателят на акциите може да упражнява акционерните си права преди вписването му в книгата на акционерите.

Първо становище.

Прехвърлителната сделка сама по себе си е действителна и джирото поражда действие и при липса на вписване в книгата на акционерите. Вписването в книгата на акционерите по смисъла на чл. 185, ал. 2 ТЗ не е елемент от фактическия състав на джирото и то има само декларативно действие по отношение на дружеството4. Уведомлението на последното от приобретателя на поименни акции посредством джиро прави противопоставими на дружеството правата на приобретателя на джиросани акции като акционер на дружеството5. Единствено джирото е достатъчно не само за придобиване на собствеността върху поименната налична акция, но законът въобще не поставя като изискване вписването на джирото в книгата на акционерите, за да може новият приобретател на акцията да противопостави на дружеството и да упражни всички свои имуществени и неимуществени членствени права, инкорпорирани в нея6, включително да упражни правото на участие в общото събрание7 и правото на глас8, да предяви иска по чл. 74 ТЗ9 (включително и срещу решение на общото събрание на акционерите, с което се отказва вписването му в книгата на акционерите10). Акцията е легитимационно – разпоредителна ценна книга и правата (лични и имуществени), които тя инкорпорира, възникват за титуляря независимо от последващото вписване в книгата на акционерите11 и от датата на извършване на джирото12. Ако акциите са джиросани преди датата на общото събрание на акционерите, то прехвърлителят няма право да участва на заседанието му независимо от това, че прехвърлянето не е вписано в книгата на акционерите13. Ако към датата на общото събранието акционерът не е бил вписан в книгата на акционерите и не се е легитимирал с джирото пред общото събрание, той не би могъл да се позовава на незаконосъобразност на атакуваните с иска по чл. 74 ТЗ решения поради недопускането му до участие и незачитане на правото му на глас14.

Второ становище.

Макар че вписването не е елемент от фактическия състав на джирото, извършването му е необходимо, за да има действие джирото по отношение на акционерното дружество. Съгласно разпоредбите на чл. 187 ТЗ във вр. с чл. 185, ал. 2 ТЗ това се отнася както за поименните акции, така и за временните удостоверения. Вписването има значение за противопоставимостта на правата на титуляря спрямо дружеството. До момента на вписването на новия приобретател на акциите за титуляр ще се смята този, който е вписан в книгата на акционерите. Поначало вписването не влияе на действителността на сделката и последващите приобретатели на прехвърлените акции са носители на правата, инкорпорирани в тях, с това изключение, че те не могат да ги упражнят единствено по отношение на дружеството. Едва след като акционерът, придобил акциите, бъде вписан в книгата на акционерите, той може да упражнява правата си, включително и правото на глас в общото събрание на акционерното дружество15. АД е обвързано от вписването в книгата на акционерите и е длъжно да счита за притежатели на акции лицата, вписани в книгата на акционерите, като обвързващото действие се отнася и за броя на притежаваните от тези лица акции16. Обвързващото действие на вписването в книгата на акционерите при провеждане на общото събрание на акционерите се изразява в това, че до участие в събранието могат да бъдат допуснати само лицата, вписани в нея като акционери17. Приобретателят на временното удостоверение, който не е вписан в книгата на акционерите, не е активно процесуално легитимиран да води иска по чл. 74 ТЗ за отмяна на решения на общото събрание на акционерите, ако към момента на вземане на посочените решения той не е бил вписан в книгата на акционерите на дружеството18.

Установеното в чл. 185, ал. 2, първо изр. ТЗ задължение за вписване в книгата на акционерите на извършеното чрез джиро прехвърляне на поименните акции, респ. на удостоверяващото ги временно удостоверение (предвид изричното препращане в чл. 187, ал. 2 и 3 ТЗ), цели създаване на яснота по отношение на това кои са акционерите в дружеството и какъв е притежаваният от всеки от тях обем права. Поставя се въпросът необходимо ли е вписване на прехвърлянето в книгата на акционерите, за да може приобретателят на акциите да упражни акционерните си права? Заслужава подкрепа тълкуването, според което de lege lata приобретателят може да упражни правата си по придобитите акции спрямо дружеството от момента на вписването му в книгата на акционерите или от момента на узнаване на дружеството за станалото прехвърляне, ако моментът на узнаване е настъпил преди момента на вписване. Аргументите за тази позиция са следните.

На първо място, при злоупотреба от страна на управителния орган на дружеството (за което вероятно е подтикнат от мажоритарния акционер или акционера, контролиращ дружеството) това законово разрешение има потенциала да блокира упражняването на правата от приобретателя на акциите. Прехвърлителният ефект се поражда от джирото, а вписването в книгата на акционерите е само форма за противопоставимост на прехвърлителния ефект спрямо дружеството (чл. 185, ал. 2, първо изр. ТЗ). Трябва да се изхожда от целта на законодателя – да се осигури яснота относно това кое лице е акционер и колко и какви акции притежава и да се гарантира упражняване на акционерните права в съответствие с притежаваните акции (на тази цел служат например задължението по чл. 185, ал. 4 ТЗ за заявяване на прехвърлянето за вписване и задължението по чл. 179, ал. 2 ТЗ на лицата, представляващи дружеството, за извършване на вписването). Ако тази цел може да бъде постигната чрез друг способ, т.е. ако за дружеството е ясно кое лице е акционер и колко и какви акции притежава, макар и вписването в книгата на акционерите да не е извършено, противоречи на intentio legis да игнорираме транслативния ефект на джирото и да дадем приоритет на липсващото вписване в книгата на акционерите, като по този начин не позволим на джиратаря да упражни акционерните си права. Ако прехвърлителят или приобретателят уведоми дружеството за прехвърлянето преди датата на общото събрание или ако приобретателят се яви на заседанието на общото събрание и представи оригинала на джиросаните му акции, няма разумно основание да не бъде допуснат до участие в заседанието. Знанието на дружеството за прехвърлянето трябва да поражда противопоставимост спрямо дружеството на прехвърлянето на акциите и по този начин да позволява на приобретателя да упражни акционерните си права преди и независимо от вписването в книгата на акционерите. Знанието на дружеството може да бъде резултат от уведомяването му от прехвърлителя или приобретателя, но може да бъде резултат и от друг факт, например членът на съвета на директорите или управителния съвет, овластен да представлява самостоятелно дружеството по чл. 235, ал. 2 ТЗ, е бил пълномощник на прехвърлителя и от негово име е подписал джирото. Това тълкуване отстранява опасността от злоупотребително забавяне на вписването в книгата на акционерите, провокирано от мажоритарния акционер или акционера, упражняващ контрол върху дружеството, с цел препятстване на упражняването на акционерните права от приобретателя на акциите, защото обезсмисля такова забавяне. Тълкуването, че противопоставимостта се поражда от вписването в акционерната книга, е в състояние да обслужи такова злоупотребително поведение, което не съответства на целта на закона да осигури яснота относно акционерната структура (кой е акционер и колко и какви акции притежава) и да гарантира упражняване на акционерните права в съответствие с притежаваните акции.

На второ място, поддържаното тук тълкуване освобождава приобретателя от тежестта да води срещу дружеството иск по чл. 71 ТЗ за осъждането му да извърши вписването.

На трето място, възприемането на това тълкуване не засяга интересите на дружеството, защото акционерите нямат задължения за лична незаместима престация, а по отношение на задължението за вноска е предвидена солидарна отговорност на прехвърлителя и приобретателя (чл. 186 ТЗ). Затова за дружеството няма значение кое лице е акционер и от кой момент.

На следващо място, предлаганото тълкуване мотивира приобретателя на акциите своевременно да уведоми дружеството за прехвърлянето, което съответства на целта на закона да осигури яснота за дружеството относно акционерната структура. От друга страна, то демотивира управителния орган да забави вписването в акционерната книга, защото противопоставимостта на прехвърлянето спрямо дружеството ще е настъпила по силата на по-рано настъпилото уведомяване на дружеството за прехвърлянето.

Познати са редица хипотези, при които противопоставимостта на определен юридически факт спрямо даден субект се поражда от узнаването му за този факт, например при прехвърляне на вземане (чл. 99, ал. 4 ЗЗД), залог на вземане по ЗЗД (чл. 162, предл. второ ЗЗД) и особен залог на вземане по чл. 17, ал. 1 ЗОЗ. Съответства на принципа на добросъвестността да изискваме от правните субекти съобразяване на поведението им с определен факт, ако те са узнали за него и за последиците му.

Съобразно предложеното тълкуване, ако датата на джирото предшества датата на връчване на поканата за заседанието на общото събрание и тя е връчена на джиранта (защото дружеството не е знаело за прехвърлянето) или датата на джирото следва датата на връчване на поканата на джиранта, но предшества датата на заседанието, то джиратарят има право да участва на заседанието след уведомяване на дружеството за прехвърлянето. Ако в тази хипотеза дружеството не бъде уведомено за прехвърлянето и на заседанието се яви и участва джирантът, приетите на това заседание решения няма да страдат от процесуална незаконосъобразност и нито джирантът, нито джиратарят има право на иск по чл. 74 ТЗ за отмяната им.

Участието на приобретателя на акциите в общото събрание след уведомяване на дружеството за прехвърлянето, но при липсващо вписване в книгата на акционерите, задължава председателя на конкретното заседание да провери формално (т.е. от външна страна) редовността на джирото и поредността на джирата и на тази основа да направи извод за материалноправната легитимация на приобретателя, но без да бъде длъжен да преценява действителността на джирото като сделка и настъпването на прехвърлителния му ефект. Тази проверка не е чужда, а е свойствена и присъща на функцията на председателя на заседанието, който е длъжен да установи дали предпоставките за провеждане на заседанието са изпълнени. Тя няма да затрудни или забави провеждането на заседанието, защото има формален характер и не се отличава със сложност, а се свежда до запознаване от външна страна със съдържанието на ценната книга и джирото като писмени документи и техния формален анализ.