Архив на категория: Искове

Предложение за допълване на предмета на тълкувателно дело № 1/2020 г., ОСТК, ВКС

доц. д-р Николай Колев

 

Линк към pdf копие: тук.

 

На 24.09.2020 г. електронно издание „Юридически сайт за дружествено право“, чрез своя Главен Редактор доц. д-р Николай Колев, отправи до ВКС предложение за допълване на допълване на предмета на тълкувателно дело № 1/2020 г., ОСТК, по редица въпроси, по които е налице противоречива практика на ВКС. Първата алтернативна предпоставка в разпоредбата на чл. 124, ал. 1 от Закона за съдебната власт за приемане на тълкувателно решение е именно съществуване на противоречива практика. Списъкът с въпроси касае различни институти от уредбата на търговските дружества и предвид нуждата от тяхното правилно и еднозначно разрешаване и от постигане на предвидимост в правоприлагането би било подходящо тези въпроси да станат част от предмета на тълкувателно дело № 1 от 2020 г. на ОСТК на ВКС.

По-долу е представен списъкът с въпроси, както и обосновката за наличие на противоречива практика по всеки един от тях.

 

Въпрос № 1: Наличието на правен интерес (т.е. засягане на правата на ищеца от атакуваното решение на общото събрание) съставлява ли предпоставка за допустимост на иска по чл. 74 ТЗ?

Съгласно принципната позиция на ВКС, целената правна последица от успешното провеждане на иска по чл. 74 ТЗ е защита на членствени права и/или контрол за законосъобразност на решенията на дружеството, свързани с дейността му, която е насочена към постигане на обща цел1.

В този дух ВКС приема, че потестативното право за отмяна на незаконосъобразни или противоуставни, респ. противоречащи на дружествения договор, решения на общото събрание е предоставено в полза на лице, притежаващо визираното в закона качество, за защита на неговите лични – имуществени или неимуществени, членствени права, но и с оглед на интересите на останалите съдружници и акционери, на дружеството и на обществения интерес. Разпоредбата охранява спазването на закона, правилата на добросъвестността и на доброволността при сдружаването. Правният интерес от този иск произтича от принципи от по-висш ранг в сравнение с частния интерес на всяко лице, разполагащо с правото да потърси правна защита и съдействие пред съда2. Доколкото законът не е обвързал правото на акционера или съдружника да атакува решенията на общото събрание с естеството, респ. съдържанието на тези решения, то липсва основание същото да се приеме за обуславящо по отношение на допустимостта на иска по чл. 74 ТЗ. За реализирането на това право е напълно ирелевантно дали от взетите от общото събрание решения настъпват реални последици, засягащи дружеството и акционерите, респ. съдружниците, и дали отмяната им обслужва реален правен интерес на ищеца, а така също и дали касаят обстоятелства, подлежащи на вписване в търговския регистър3. Правото на иск принадлежи и на съдружник, който е гласувал за приемане на решението, атакувано с иска по чл. 74 ТЗ4.

Изразено е, обаче, и друго разбиране.

Правото на иск по чл. 74, ал. 1 ТЗ принадлежи на всеки съдружник, а правен интерес от неговото упражняване съществува тогава, когато поради противоречие със закона или с дружествения договор конкретно решение на общото събрание засяга правото на членство или отделни членствени права на съдружника. Предвид правилото на чл. 26, ал. 2 ГПК, че освен в предвидените от закон случаи никой не може да предявява от свое име чужди права пред съд, съдружникът е легитимиран да предяви иск по чл. 74, ал. 1 ТЗ за защита на собствените си членствени права, но не и за защита на правата на други съдружници, дори те да са засегнати от същите порочни решения на общото събрание5.

Това разбиране е застъпено в редица казуални решения на ВКС.

Никой не може да предявява иск за защита на чужди членствени права (арг. от чл. 74, ал. 1, изр. 1 ТЗ) 6, например не може съдружник в ООД да атакува с този иск изключването на друг съдружник7.

При изключване от ООД на двама съдружника с едно и също решение на общото събрание, единият изключен не може да предяви иск за отмяна на решението за изключване по отношение и на двамата съдружници. Преценката дали да бъде упражнено правото на защита при прекратяване на членство в дружеството чрез изключване принадлежи на изключения съдружник. Правото на членство в дружеството е лично право и може да бъде упражнено само по волята на засегнатото лице. Интерес от защита на членствените права има лицето, което ги притежава8.

ВКС е разгледал следната хипотеза. С решение на общото събрание са изключени четирима съдружници и един от тях е предявил иск по чл. 74 ТЗ за отмяна на решението за изключване на четиримата съдружници. ВКС посочва, че правният интерес от търсената с иска защита е положителна процесуална предпоставка от категорията на абсолютните за всички видове искове. Чрез правото на отмяна всеки съдружник или акционер може да защити своите права, ако те по някакъв начин са засегнати или съществува опасност да бъдат засегнати от незаконосъобразно или противоуставно решение на общото събрание. Ищецът не е посочил съображения за съществуването на правен интерес от отмяната на изключването на останалите трима съдружници, чиито потестативни права в защита на правото им на членство не е легитимиран да упражнява. Същите не са встъпили в производството по делото съобразно предвидената в чл. 74, ал. 3 ТЗ възможност за всеки заинтересован съдружник да поддържа иска. Само изключеният съдружник има право да иска отмяна на решението на общото събрание за изключването му, прекратяващо принудително членството му. Останалите решения на общото събрание са свързани с последици от прекратяването на членствени правоотношения, изменения на дружествения договор, рефинансиране и обезпечаване на ипотечни кредити на дружеството, поради което несъмнено биха могли да засегнат по един или друг начин правната сфера на ищеца, който поради нередовна процедура по свикване на процесното общо събрание не е поканен и не е взел участие в приемането на решенията, с първото от които е изключен9.

ВКС е разгледал следната хипотеза. Общото събрание на ООД е приело решения за: 1/ приемане на информация за отговорност на съдружника Г. А. Д. във връзка с неоказване на съдействие за осъществяване на дейността на дружеството и предприемане на действия против неговите интереси; 2/ приемане на предложение за отправяне на предупреждение на съдружника Г. А. Д. да оказва съдействие за осъществяване на дейността на дружеството и да преустанови действията против интересите на дружеството, като в противен случай ще бъде изключен като съдружник; 3/ промяна на дружествения договор във връзка с прехвърлянето на дружествени дялове между съдружници. Г. А. Д. е предявил иск по чл. 74 ТЗ срещу трите решения, а производството по така предявения иск е било прекратено от първата инстанция като недопустимо (определението за прекратяване е потвърдено от въззивната инстанция). ВКС приема, че съгласно задължителните разрешения в т. 3 от Тълкувателно решение № 1 от 06.12.2002 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2002 г., ОСГК, не всички решения на общото събрание подлежат на вписване в търговския регистър, но всички решения могат да бъдат атакувани по реда и в сроковете по чл. 74 от ТЗ. Съдружникът може да се защити срещу всяко решение, което счита за незаконосъобразно, независимо дали са опорочени процедурата по свикване на общото събрание, реда и кворума за приемане на решения (процесуална незаконосъобразност) или решението противоречи на императивни разпоредби на учредителния акт и закона. Без значение за правото на защита е дали решението поражда такива правни последици, които незабавно и пряко водят до промяна в членственото правоотношение на съдружника като пораждат за него нови задължения, респективно лишават го от права. Съдружникът има право на защита и срещу решенията, които макар и да не пораждат незабавно неблагоприятни правни последици за него, съставляват елемент от фактически състав, който при осъществяването си би породил неблагоприятни последици, като например процедурата по изключване Затова производството по предявения конститутивен иск по чл. 74 от ТЗ е неправилно прекратено от първоинстанционния съд. В настоящата хипотеза първото и второто решения са свързани, защото въз основа на предоставената информация относно поведението на съдружника Г. А. Д., във връзка с неоказването на съдействие и бездействието му по отношение на задълженията му като съдружник в ООД, е прието решение от дневния ред за предупреждаване на съдружника да оказва съдействие за осъществяване на дейността на дружеството, като в противен случай ще бъде изключен. Действително предупреждението за изключване на съдружника, инкорпорирано в протокола от проведеното общо събрание, не води до прекратяване на неговото членствено правоотношение. Съдружникът – ищец обаче е бил представляван на проведеното общо събрание. Съответно налице е предупреждение за изключване, възпроизведено в протокол на общото събрание, на което съдружникът е присъствал, в който случай изискването за писмена форма се счита за спазено и съответно съдружникът се счита уведомен. Не може да се приеме, че това предупреждение няма правни последици, тъй като с него на съдружника се предоставя възможност да преустанови поведението, което представлява нарушение на задълженията му, и му се предоставя възможност да се подготви за общото събрание, на което ще се разглежда въпросът за изключването му. Наред с тези благоприятни за съдружника последици, предупреждението представлява задължителна предпоставка за валидното му изключване с последващо решение на общото събрание, съответно отмяната на решението за отправяне на предупреждение, би препятствала възможността същият да бъде изключен и би наложила отправянето на ново предупреждение от страна на дружеството. Това обуславя правния интерес на съдружника, до когото е отправено предупреждението за изключване, да иска отмяна на решението на общото събрание, в което предупреждението е инкорпорирано. Правни последици поражда и решението за промяна на дружествения договор независимо, че е задължителна последица от извършено прехвърляне на дружествени дялове между съдружници10.

Искът по чл. 74 ТЗ не става недопустим поради липса на правен интерес, ако по време на делото е било проведено ново общо събрание на акционерите, което е взело решения съобразно исканията на ищеца11.

Ищецът по иска по чл. 74 ТЗ не може да се позовава на евентуалната неавтентичност на подписите на получателите на поканите за общото събрание на акционерите, различни от него, тъй като от това не се засягат неговите права12. Не може акционер в производство по иск по чл. 74 ТЗ да оспорва подписите на акционерите в списъка на акционерите с довода, че подписите, положени в списъка на акционерите, не са на лицата, за които се твърди, че са ги положили13. Само акционерът може да оспори валидността на гласуването му или представителството му в общото събрание на акционерите14.

ВКС е разгледал следната хипотеза. Съдружник в ООД е бил изключен, търговският регистър е отказал да впише това обстоятелство, общото събрание на ООД е отменило решението си за изключване, след което изключеният съдружник e предявил иск по чл. 74 ТЗ за отмяна от съда на решението за изключването му. Според ВКС когато целената с предявения иск по чл. 74 ТЗ промяна вече е настъпила по силата на други факти, липсва интерес от предявяване на конститутивния иск. В случая целта му – възстановяване на членствените правоотношения – е настъпила преди завеждане на делото по силата на следващо изключването на ищеца решение за отмяната му, прието от общото събрание на съдружниците. Правният интерес от търсената с иска защита е положителна процесуална предпоставка от категорията на абсолютните за всички видове искове. Действието на конститутивното съдебно решение и неговата специфика позволяват да се приеме, че когато целеното изменение в съществуващо правно положение не би могло да настъпи като последица от уважаване на иска по чл. 74 ТЗ, за страната не съществува интерес от търсената с този иск правна защита – в случая на членствените правоотношения. Независимо, че законодателят е предоставил на съдружника в ООД възможност да упражни потестативното си право да иска отмяна на решенията на общото събрание чрез иска по чл. 74 ТЗ, невъзможността да се създаде ново правно положение спрямо съществуващото при успешното му провеждане изключва допустимостта на конститутивния иск поради отсъствие на интерес от търсената с него защита. В случая защитата на членствените правоотношения се явява безпредметна поради отмяна на решението за изключване на ищеца с решение на общото събрание, предхождащо предявяването на иска по чл. 74 ТЗ. Неоснователен е доводът за невалидност на взетото решение на общото събрание за отмяна на изключването. Според мотивите към точка 8 на Тълкувателно решение № 1 от 06.12.2002 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2002 г., ОСГК, в правомощията на oбщото събрание е да отменя решенията си независимо дали се отнасят до обстоятелства, подлежащи на вписване, или не. Решението на общото събрание за отмяна на изключването е произвело действие, интересът от провеждането на иска с правно основание чл. 74 ТЗ се изчерпва с отмяната на решението за изключване, а тя е настъпила по силата на последващото решение на общото събрание. Искът по чл. 74 ТЗ е недопустим поради липса на правен интерес15.

 

Въпрос № 2: При смърт на ищеца – физическо лице по време на висящността на производството по чл. 74 ТЗ налице ли е процесуално правоприемство и могат ли наследниците да встъпят в процеса на основание на чл. 227 ГПК?

ВКС приема, че членственото правоотношение в ООД не е наследимо. Затова наследниците на починалия в хода на процеса ищец по предявен иск по чл. 74 ТЗ не трябва да бъдат конституирани на мястото на починалия си наследодател по реда на чл. 120 ГПК (отм.) 16.

В следващо решение ВКС приема, че е допустимо наследниците на починал в хода на съдебния процес ищец по иск с правно основание чл. 74 ТЗ за отмяна на решенията на общото събрание на съдружниците в ООД да бъдат конституирани като ищци на мястото на починалия в хода на процеса наследодател, ако с този иск се защитава нарушено право на починалия съдружник – наследодател, което е наследимо, например право по чл. 125, ал. 3 ТЗ, право на дивидент, право на връщане на допълнителна парична вноска, право на лихва при направени допълнителни парични вноски17.

 

Въпрос № 3: Към кой момент е необходимо ищецът по иска по чл. 74 ТЗ да притежава качеството на съдружник или акционер като предпоставка за допустимост на иска?

В практиката на ВКС са изразени няколко разбирания.

Активно легитимирано е само лице, което е имало качеството на съдружник18 или акционер19 към момента на вземане на решенията, чиято отмяна се иска.

Законът изисква наличие на активна легитимация за ищеца към момента на предявяване на иска; отпадането на качеството на акционер на ищеца след завеждане на иска, поради прехвърляне на притежаваните от него акции по реда на чл. 185, ал. 2 ТЗ, не води до недопустимост на предявения иск20.

Активно легитимирано по иска с правно основание чл. 74 от ТЗ е единствено лицето, имащо качеството на съдружник, респ. акционер, в дружеството ответник и то както към момента на вземане на съответното решение, така и към момента на предявяване на иска21.

 

Въпрос № 4: Невъзможността на позитивното съдебно решение по чл. 74 ТЗ да породи правните си последици поради обстоятелства, настъпили преди постановяването му, води ли до недопустимост на иска по чл. 74 ТЗ?

Акционерът има правен интерес да атакува решение на общото събрание за избор на съвет на директорите, дори и ако след това решение е прието ново решение на общото събрание за избор на нов съвет на директорите и това обстоятелство е вписано в търговския регистър22.

В няколко решения ВКС се е произнесъл по следната хипотеза. Съдружник е бил назначен за управител, от която позиция е освободен с решение на общото събрание. Той атакува решението с иск по чл. 74 ТЗ, но в хода на процеса влиза в сила присъда, с която е лишен от правото да заема поста управител на ООД. Според ВКС той не губи активната си легитимация по иска по чл. 74 ТЗ и правния си интерес от иска23. В същата хипотеза в следващи решения ВКС приема, че ищецът губи правния си интерес от иска24.

ВКС е разгледал следната хипотеза. Съдружник в ООД е бил изключен, търговският регистър е отказал да впише това обстоятелство, общото събрание на ООД е отменило решението си за изключване, след което изключеният съдружник e предявил иск по чл. 74 ТЗ за отмяна от съда на решението за изключването му. Според ВКС когато целената с предявения иск по чл. 74 ТЗ промяна вече е настъпила по силата на други факти, липсва интерес от предявяване на конститутивния иск. В случая целта му – възстановяване на членствените правоотношения – е настъпила преди завеждане на делото по силата на следващо изключването на ищеца решение за отмяната му, прието от общото събрание на съдружниците. Правният интерес от търсената с иска защита е положителна процесуална предпоставка от категорията на абсолютните за всички видове искове. Действието на конститутивното съдебно решение и неговата специфика позволяват да се приеме, че когато целеното изменение в съществуващо правно положение не би могло да настъпи като последица от уважаване на иска по чл. 74 ТЗ, за страната не съществува интерес от търсената с този иск правна защита – в случая на членствените правоотношения. Независимо, че законодателят е предоставил на съдружника в ООД възможност да упражни потестативното си право да иска отмяна на решенията на общото събрание чрез иска по чл. 74 ТЗ, невъзможността да се създаде ново правно положение спрямо съществуващото при успешното му провеждане изключва допустимостта на конститутивния иск поради отсъствие на интерес от търсената с него защита. В случая защитата на членствените правоотношения се явява безпредметна поради отмяна на решението за изключване на ищеца с решение на общото събрание, предхождащо предявяването на иска по чл. 74 ТЗ. Неоснователен е доводът за невалидност на взетото решение на общото събрание за отмяна на изключването. Според мотивите към точка 8 на Тълкувателно решение № 1 от 06.12.2002 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2002 г., ОСГК, в правомощията на oбщото събрание е да отменя решенията си независимо дали се отнасят до обстоятелства, подлежащи на вписване, или не. Решението на общото събрание за отмяна на изключването е произвело действие, интересът от провеждането на иска с правно основание чл. 74 ТЗ се изчерпва с отмяната на решението за изключване, а тя е настъпила по силата на последващото решение на общото събрание. Искът по чл. 74 ТЗ е недопустим поради липса на правен интерес25.

 

Въпрос № 5: Към кой момент се преценява незаконосъобразността на атакуваното с иска по чл. 74 ТЗ решение на общото събрание и трябва ли да се вземат предвид обстоятелства, настъпили след приемане на атакуваното решение на общото събрание?

 

От една страна, ВКС приема, че преценката за материалната и процесуалната законосъобразност на решенията на общото събрание се прави към момента на вземането им26. В производството по чл. 74 ТЗ предмет на делото е проверката на правопораждащите юридическите факти така, както са се осъществили до момента на приемане на решенията на общото събрание, чиято законосъобразност е предмет на делото. Новите факти и обстоятелства, настъпили след този момент, са ирелевантни за спора по чл. 74 ТЗ, поради което в това производство е недопустимо дори и прилагането на нормата на чл. 188, ал. 3 ГПК (отм.)27.

ВКС, обаче, е разгледал и се е произнесъл и в следната хипотеза. Общото събрание на съдружниците е приело решение за увеличаване на капитала. Съдружник не е изпълнил задължението си за вноска и е бил изключен на основание на чл. 126, ал. 1 ТЗ. Той е атакувал решението за изключване с иск по чл. 74 ТЗ и докато това производство е било висящо, решението на общото събрание за увеличаване на капитала е било отменено с влязло в сила решение по чл. 74 ТЗ. ВКС приема, че при постановяване на решението съдът е длъжен да вземе предвид и настъпилите след предявяването на иска факти, които са от значение за спорното право. След отмяна на решението на общото събрание на съдружниците за увеличаване на капитала вече е отпаднало задължението на съдружника за вноска, което означава, че е отпаднало и основанието за изключването му28.

 

Въпрос № 6: Компетентен ли е съдът, сезиран с иск по чл. 71 ТЗ, иск по чл. 74 ТЗ или иск за установяване на нищожност на решение на общото събрание да преценява нищожността на прехвърлително джиро, ако този въпрос е от значение за допустимостта и/или основателността на предявения иск?

В практиката си ВКС е изразил две различни становища.

Според първото становище съдът не разполага с такава компетентност.

Нищожността на джирата не може да бъде разкрита инцидентно по повод на направено възражение в производство по чл. 71 ТЗ без участие на другите страни-джиратари, чийто права също биха били засегнати, а трябва да бъде предмет на отделно исково производство с участие на другите страни-джиратари29.

Отричането от ответника на правата на ищеца по иска по чл. 71 ТЗ като акционер в ответника извънсъдебно или в съдебния процес представлява абсолютна процесуална предпоставка за предявяване на иска на посоченото правно основание, който е допустимо да бъде съединен с обуславящия го иск по чл. 26, ал. 2, пр. 1 ЗЗД за установяване на нищожност на джиро върху временно удостоверение, с което временното удостоверение е прехвърлено от ищеца, предвид връзката между тях и установителния характер на иска по чл. 26, ал. 2, пр. 1 ЗЗД (в този случай като ответници участват и джиратарите)30.

Ако прехвърлянето на акциите страда от порок, който води до недействителността му, и формално приобретателят се легитимира като акционер, респ. органите на АД оспорват правата на прехвърлителя като акционер, защитата на последния може да се осъществи с установителен иск по чл. 71 ТЗ срещу АД, в рамките на който ще се провери и валидността на прехвърлянето. Исковата молба би била нередовна, ако искът е насочен само срещу лицето, което формално се легитимира като акционер, защото решението ще има действие между страните по спора и не ще обвърже АД31.

Допустими са предявени при условията на субективно съединяване положителни установителни искове по чл. 71 ТЗ срещу АД и по чл. 124 ГПК срещу акционери за установяване на акционерното качество на ищеца, които се основават на твърдения, че са извършени разпоредителни сделки с акции на ищеца, на които същият отрича настъпването на транслативния им ефект поради недействителност на джирата в полза на физическите лица, записани като акционери в дружеството. При наличието на спор за собствеността върху част от акциите от капитала на АД той трябва да бъде разрешен именно с участието на търговското дружество и лицето, чийто членствени права се отричат поради твърдението, че не е придобило валидно акциите на ищеца и последният продължава да бъде техен собственик. По същество този спор е за установяване коя е насрещната страна по членственото правоотношение с акционерното дружество, предпоставено от собствеността върху акциите, който трябва да се разреши с участието на всички спорещи страни – лицата, които претендират собственост върху едни и същи акции, и самото търговско дружество. При предявени положителни установителни искове по чл. 124 ГПК за установяване на собствеността на акциите спрямо лицето, вписано като акционер за същите, с позоваване на нищожност на прехвърлителните сделки, с които са придобити акциите, не е необходимо да бъдат водени отделни искове по чл. 26 ЗЗД за нищожност на сделките. Неправилно е разбирането, че трябва по исков ред да бъде прогласена недействителността на конкретните джира с участието само на страните по джирото. Субективните предели на силата на пресъдено нещо на решението няма да обхванат акционерното дружество (насрещна страна по членственото правоотношение, произтичащо от акциите), поради което решението по чл. 26 ЗЗД не би му било противопоставимо. Правният интерес на ищеца се извежда от сключването на конкретни сделки за определен брой акции от капитала на дружеството, поради което по всеки от субективно съединените искове по чл. 124 ГПК срещу всяко едно от физическите лица той е обусловен от факта, че лицето е страна по джирата с предмет конкретни акции32.

За сравнение, този подход се наблюдава и по отношения на преценката на нищожността на договор за прехвърляне на дружествен дял в ООД. ВКС е разгледал следната хипотеза. Покана за общо събрание на ООД е връчена на съдружниците, като е взето предвид и вписано прехвърляне на дружествени дялове по силата на договор. Съдружник е предявил иск по чл. 74 ТЗ, като релевираното основание за отмяна е било, че приобретателят не е трябвало да бъде поканен за общото събрание. ВКС приема, че по иск по чл. 74 ТЗ срещу решение на общото събрание на ООД не може да се прогласи недействителността на договор за прехвърляне на дялове, което прехвърляне е вписано в търговския регистър33.

Според второто становище съдът разполага с такава компетентност.

При предявен иск по чл. 71 ТЗ с предмет да бъде установено, че ищецът е акционер в ответното дружество с притежание на всички акции в него, както и за задължаване на ответното дружество да издаде на ищеца временно удостоверение и да го впише в книгата на акционерите, ако ищецът се позовава на нищожност на прехвърлително джиро върху временни удостоверения в полза на трето лице, което не е конституирано като ответник по делото, този въпрос се явява преюдициален и по него съдът е длъжен да се произнесе, независимо от липсата на предявен установителен иск, основан на чл. 26 ЗЗД, за нищожност на джирото. Неучастието в процеса на страна по конкретната сделка, чиято нищожност е инцидентно въведена в процеса, няма отношение нито към произнасянето на съда по така повдигнатия преюдициален спор, нито към правния интерес на ищеца да установи по реда на чл. 71 ТЗ конкретното оспорвано му въз основа на действието на същата сделка членствено правоотношение. Отделно от това, мотивите на съдебния акт не пораждат сила на пресъдено нещо34.

ВКС е разгледал следната хипотеза. Предявен е иск по чл. 74 ТЗ и активната легитимация на ищеца е оспорена с факта, че в книгата на акционерите като притежател на временното удостоверение, с което той се легитимира като акционер, е вписано друго лице. Ищецът е оспорил това твърдение с възражение за нищожност на джирото, с което вписаният в книгата на акционерите се легитимира като титуляр на временното удостоверение. ВКС приема, че това възражение за нищожност е допустимо. Допустимостта на посоченото възражение произтича от това, че същото касае обстоятелства, които са от решаващо значение за изхода на спора. Ако бъде отречена възможността да релевира възраженията си за нищожност на джирото при предявен иск по чл. 74 ТЗ, ищецът не би могъл да докаже активната си легитимация и това ще има за последица недопустимост на иска в хипотезата, когато джирото има за предмет всички притежавани от него акции, респ. ще бъде от значение за основателността на иска в хипотезата, когато с оспореното джиро са прехвърлени само част от притежаваните от ищеца акции /например когато ищецът твърди, че приобретателите на акциите по силата на нищожно джиро са участвали в общото събрание/. При това положение, когато с атакуваното решение на общото събрание ищецът е изключен като акционер, след влизане в сила на съдебното решение, с което производството по иска с правно основание чл. 74 ТЗ е прекратено или същият е отхвърлен, ищецът не би имал друг ред за защита на членственото си акционерно право – резултат, който е несъвместим с правния принцип, че за всяко субективно право трябва да бъде осигурена възможност за защитата му. Предявяването на иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, заведен от ищеца срещу дружеството и легитимиращите се по книгата на акционерите приобретатели на акциите /джиратарите/, би било недопустимо срещу дружеството предвид наличието на предвиден в закона специален иск – искът по чл. 71 ТЗ, чрез който акционерът може да защити членственото си право, като докаже качеството си на акционер, респ. притежавания брой акции от капитала на дружеството. Безспорно, иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК за установяване на нищожност на джирото на акции, страни по който са джирантът и джиратарят, е процесуално допустим, доколкото именно това е редът за прогласяване на недействителността на джирото като сделка по начин, обвързващ прехвърлителя и приобретателя на акциите. Решението по този иск, обаче, не би имало сила на пресъдено нещо по отношение на АД и поради това образуваното въз основа на него дело няма преюдициално значение за изхода на делото по предявения иск с правно основание чл. 74 ТЗ и не би било основание за спиране на производството по същото по реда на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК. Следователно в разглежданата хипотеза освен в производството по иска по чл. 74 ТЗ за ищеца по този иск не съществува друга процесуална възможност да установи качеството си на акционер, респ. твърдения от него обем акционерни права, което би осуетило защитата му срещу атакуваните решения на общото събрание35. Така даденият отговор е приложим и при предявен иск за нищожност на решения на общото събрание на акционерите36.

Защитата на правата на съдружника и акционера, чиито членствени права се оспорват, може да се осъществи в производството по чл. 71 от ТЗ и чл. 74 от ТЗ, без да бъде необходимо първо да бъде проведено отделно исково производство, в което да бъде разрешен спорът относно принадлежността на дружествените дялове или акциите между съдружника/акционера и третото лице, което претендира самостоятелни права върху дяловете или акциите. Именно в производството по чл. 71 от ТЗ и чл. 74 от ТЗ ищецът трябва да установи легитимацията си като съдружник, респ. акционер, която е обуславяща за допустимостта на предявения иск37.

Активната легитимация на ищеца може да бъде оспорена в процеса по чл. 74 ТЗ чрез правоизключващи възражения от страна на ответното дружество, насочени към отричане на валидното ѝ възникване /напр. нищожност на джирото, въз основа на което ищецът е придобил акциите в ответното дружество/ или погасяването ѝ в даден момент преди общото събрание, чието решение се атакува. Доказването на тези възражения има за последица отхвърляне на иска поради недоказана активна материална легитимация. При липса на оспорване от страна на ответното дружество или при недоказването му съдът трябва да зачете транслативния ефект на джирото, ако то е извършено преди датата на събранието, и да приеме иска за допустим, като го разгледа по същество38.

 

Въпрос № 7: Фактическият състав на нищожността по чл. 75, ал. 2 от Търговския закон включва ли предпоставката съдебното решение да бъде влязло в сила към момента на приемане на нищожното решение или извършване на нищожното действие от органите на дружеството?

Застъпени са две различни становища.

От една страна, ВКС е разгледал следния казус. На 26.03.1994 г. и на 16.06.1994 г. е освободен един и същ управител на ООД с решение на общото събрание. Решението от 26.03.1994 г. е отменено по иск по чл. 74 ТЗ със съдебно решение, влязло в сила на 15.06.1995 г. ВКС приема, че решението от 16.06.1994 г. е нищожно, защото противоречи на съдебното решение за отмяна на решението на общото събрание от 26.03.1994 г., влязло в сила на 15.06.1995 г. Законът поставя изискване за съобразяване на решението на общото събрание с последващи ползващи се със сила на пресъдено нещо съдебни решения, третиращи еднакъв или с преюдициално значение спор. Законът не изисква съдебното решение, с което е разрешен еднаквият спор, да е било вече в сила, когато се постановява решението на органа на дружеството. Противоречие с едно последващо по време съдебно решение не може да се отрече като основание да се иска прогласяване на нищожност на решение на общото събрание на дружеството именно поради окончателното правоустановяващо действие на съдебното решение и задължителността му за страните по чл. 220, ал. 1 ГПК (отм.) 39.

От друга страна, ВКС приема, че според критерия на чл. 75, ал. 2 ТЗ нищожно решение на общото събрание може да бъде само това, което е прието след влизането в сила на съдебното решение и е в предметните предели на основанията по ал. 1 – указанията на съда по тълкуването на закона, фактите и пр. Ако потвърждаващото решение на общото събрание е прието преди влизането в сила на съдебното решение, по отношение на него критерият по чл. 75, ал. 2 ТЗ не се простира и проверката за неговата порочност трябва да се основава на други критерии. Тези критерии са в зависимост от естеството на решението и последиците от него. Ако потвърденото решение е от подлежащите на вписване и е вписано, потвърждаващото решение може да е без правно значение, ако не внася промяна нито по отношение на дружеството, нито по отношение на съдружниците, в който случай не би подлежало и на самостоятелно вписване. Например потвърждаване на решение на общото събрание за промяна на седалището на дружеството, която промяна е вече вписана. Не е така при решенията, при които се внася промяна по отношение на дружеството или съдружниците, макар и при същия вписан краен резултат, но при други обстоятелства. В този случай те биха подлежали на отмяна по реда на чл. 74, ал. 1 ТЗ, както е посочено и в т. 8 на Тълкувателно решение № 1 от 06.12.2002 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2002 г., ОСГК40. Това разбиране е възприето от ВКС в следната хипотеза. ООД е имало двама управители – И. Г. З. и Я. И. З. На 12.07.2017 г. общото събрание на съдружниците е взело решение за освобождаването на Я. З. като управител. Това решение е атакувано с иск по чл. 74 ТЗ от Я. З. ООД е било едноличен собственик на капитала на ЕООД, което е имало двама управители – И. З. и Я. З. На 05.10.2017 г. е взето решение на ООД като едноличен собственик на капитала на ЕООД чрез управителя Я. З., с което е освободен другият управител на ЕООД – И. З.; това решение не е вписано в търговския регистър. На 07.03.2018 г. е взето повторно решение от ООД чрез Я. З. като едноличен собственик на капитала на ЕООД в същия смисъл (за освобождаване на И. З. като управител на ЕООД). ООД чрез И. З. е предявило иск по чл. 74 ТЗ срещу ЕООД за отмяна на решенията на ООД от 07.03.2018 г. ВКС приема следното. Ако потвърденото решение е от подлежащите на вписване и е вписано, потвърждаващото решение може да е без правно значение, ако не внася промяна нито по отношение на дружеството, нито по отношение на съдружниците, в който случай не би подлежало и на самостоятелно вписване, като например потвърждаване на решение на общото събрание за промяна на седалището на дружеството, която промяна е вече вписана; решенията, при които се внася промяна по отношение на дружеството или съдружниците, макар и при същия вписан краен резултат, но при други обстоятелства, биха подлежали на отмяна по реда на чл. 74, ал. 1 ТЗ, но не са нищожни. На второ място, доводът, че Я. З. няма качеството на управител на ООД към момента на вземане на решението от 07.03.2018 г. от името на ООД, не може да бъде въвеждан като основание на иска по чл. 74 ТЗ, тъй като разрешаването на този въпрос е предмет на висящото дело по иска по чл. 74 ТЗ, предявен от Я. З. срещу ООД за отмяна на решението от 12.07.2017 г. за освобождаването му като управител на ООД41.

 

Въпрос № 8: От кой момент приобретателят на налични акции може да упражнява членствените си права – след извършване на прехвърлителното джиро и получаване на ценната книга или след вписването му като акционер в книгата на акционерите?

В практиката на ВКС са изразени две различни становища по въпроса дали приобретателят на акциите може да упражнява акционерните си права преди вписването му в книгата на акционерите.

Първо становище.

Прехвърлителната сделка сама по себе си е действителна и джирото поражда действие и при липса на вписване в книгата на акционерите. Вписването в книгата на акционерите по смисъла на чл. 185, ал. 2 ТЗ не е елемент от фактическия състав на джирото и то има само декларативно действие по отношение на дружеството42. Уведомлението на последното от приобретателя на поименни акции посредством джиро прави противопоставими на дружеството правата на приобретателя на джиросани акции като акционер на дружеството43. Единствено джирото е достатъчно не само за придобиване на собствеността върху поименната налична акция, но законът въобще не поставя като изискване вписването на джирото в книгата на акционерите, за да може новият приобретател на акцията да противопостави на дружеството и да упражни всички свои имуществени и неимуществени членствени права, инкорпорирани в нея44, включително да упражни правото на участие в общото събрание45 и правото на глас46, да предяви иска по чл. 74 ТЗ47 (включително и срещу решение на общото събрание на акционерите, с което се отказва вписването му в книгата на акционерите) 48. Акцията е легитимационно – разпоредителна ценна книга и правата (лични и имуществени), които тя инкорпорира, възникват за титуляря независимо от последващото вписване в книгата на акционерите49 и от датата на извършване на джирото50. Ако акциите са джиросани преди датата на общото събрание на акционерите, то прехвърлителят няма право да участва на заседанието му независимо от това, че прехвърлянето не е вписано в книгата на акционерите51. Ако към датата на общото събранието акционерът не е бил вписан в книгата на акционерите и не се е легитимирал с джирото пред общото събрание, той не би могъл да се позовава на незаконосъобразност на атакуваните с иска по чл. 74 ТЗ решения поради недопускането му до участие и незачитане на правото му на глас52.

Второ становище.

Макар че вписването не е елемент от фактическия състав на джирото, извършването му е необходимо, за да има действие джирото по отношение на акционерното дружество. Съгласно разпоредбите на чл. 187 ТЗ във вр. с чл. 185, ал. 2 ТЗ това се отнася както за поименните акции, така и за временните удостоверения. Вписването има значение за противопоставимостта на правата на титуляря спрямо дружеството. До момента на вписването на новия приобретател на акциите за титуляр ще се смята този, който е вписан в книгата на акционерите. Поначало вписването не влияе на действителността на сделката и последващите приобретатели на прехвърлените акции са носители на правата, инкорпорирани в тях, с това изключение, че те не могат да ги упражнят единствено по отношение на дружеството. Едва след като акционерът, придобил акциите, бъде вписан в книгата на акционерите, той може да упражнява правата си, включително и правото на глас в общото събрание на акционерното дружество53. АД е обвързано от вписването в книгата на акционерите и е длъжно да счита за притежатели на акции лицата, вписани в книгата на акционерите, като обвързващото действие се отнася и за броя на притежаваните от тези лица акции54. Обвързващото действие на вписването в книгата на акционерите при провеждане на общото събрание на акционерите се изразява в това, че до участие в събранието могат да бъдат допуснати само лицата, вписани в нея като акционери55. Приобретателят на временното удостоверение, който не е вписан в книгата на акционерите, не е активно процесуално легитимиран да води иска по чл. 74 ТЗ за отмяна на решения на общото събрание на акционерите, ако към момента на вземане на посочените решения той не е бил вписан в книгата на акционерите на дружеството56.

 

Въпрос № 9: Задължително ли е паричната вноска при увеличаване на капитала на АД да бъде внесена по набирателна сметка?

ВКС застъпва две различни становища.

Съобразно препратката на чл. 192, ал. 7 ТЗ за увеличаване на капитала се прилагат съответно правилата на глава четиринадесета, раздел II на ТЗ за учредяване на акционерното дружество. Следователно за удостоверяване на реалното набиране на средства за ефективното увеличаване на капитала законодателят изисква банкова институция да удостовери внасянето на паричните вноски и в този случай. При това те трябва да се извършват по набирателна сметка (чл. 166, ал. 1 ТЗ), което изискване законодателят е постановил с оглед на целевото ѝ предназначение. Внасянето на вноските за увеличаване на капитала по набирателна сметка гарантира разходването им от дружеството именно за увеличаване на капитала, който пък служи за обезпечаване на правата на кредиторите. От разплащателната сметка банката плаща на всяко трето лице, което титулярят на сметката ѝ посочи, поради което по нея не може да се провери реалното набиране на капитала. Това, че в чл. 14, т. 5 от Наредба № 3 от 17.06.2002 г. за безналичните плащания и националната платежна система – отм., който текст е възпроизведен и в Наредба № 3 от 29.09.2005 г. за паричните преводи и платежните системи (отм.), е посочено, че набирателната сметка се открива за съхраняване на парични средства за учредяване на юридическо лице, не означава, че такава не може да бъде открита и за паричните вноски за увеличаване на капитала. След като вноските не са направени изцяло по банков път и то по набирателна сметка, не е изпълнено императивното задължение за внасяне напълно на капитала. Решението на общото събрание за увеличаване на капитала е взето в нарушение на императивната норма на чл. 192, ал. 5, във вр. с чл. 166, ал. 1 ТЗ. Тези разпоредби гарантират обезпечителната функция на капитала, поради което нарушаването им води до незаконосъобразност на взетото решение на общото събрание57.

В последващо решение ВКС посочва, че като незаконосъобразен не може да бъде споделен решаващият извод в Решение № 1 от 22.02.2007 г. на ВКС по т. д. № 471/2006 г., ТК, I т. о., според който внасянето на вноските за увеличаване на капитала по набирателна сметка гарантирало разходването им от дружеството именно за увеличение на капитала, който пък служи за обезпечаване на правата на кредиторите. Както при действието на тогавашната Наредба № 3/29.09.2005 г. (отм.) на БНБ за паричните преводи и платежните системи, в която с разпоредбата на чл. 2, ал. 3, т. 5 е било ясно дефинирано, че набирателните сметки са предназначени за съхранение на пари, предоставени за разпореждане от клиента на негово поделение, необособено като самостоятелно лице /юридическо лице – бел. на състава на ВКС/, или за учредяване на юридическо лице, така и в Наредба № 3/16.07.2009 г. на БНБ за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти (обн. ДВ, бр. № 62 от 4.08.2009 г. – в сила от 1.11.2009 г.) изрично се посочва същото предназначение на набирателната сметка, но по отношение на всички от възможните общо 9 вида банкови сметки се допуска договаряне с титуляря им на „изискване за поддържане на минимална наличност“ /чл. 6, ал. 1, изр. 2-ро/. Що се отнася до препращането на чл. 192, ал. 7 ТЗ при увеличаването на капитала на АД към разпоредбите на Гл. ХIV, Раздел II от същия закон, меродавно е изискването на законодателя прилагането на последните да става „съответно“, а не буквално. Следователно императивното правило на чл. 166, ал. 1 ТЗ за парични вноски трябва да се тълкува винаги стриктно и в неразривната му връзка с алинея 3 на същия законов текст, т.е. че задължението за внасянето им специално по набирателна банкова сметка следва единствено от етапа на учредяване на конкретното АД и точно поради това, ако в тримесечен срок от откриването на такава платежна сметка неговият управителен съвет, респ. съветът на директорите му, „не удостоверят пред банката, че дружеството е заявено за вписване“, вносителите могат да изтеглят обратно направените вноски, като членовете на управителния съвет или на съвета на директорите отговарят солидарно за изплащането им – към учредителите /по чл. 160 ТЗ/. С оглед на изложеното и по аргумент за противното това правило /на чл. 166, ал. 1 ТЗ/ в частта му за платежна сметка, която да бъде от вида „набирателна“, не е приложимо в хипотезата на увеличаване на капитала на съществуващо акционерно дружество. В заключение, внасянето по разплащателна сметка с титуляр АД на 25% от номиналната стойност на новите акции, поемани от досегашните акционери в АД, вместо по набирателна такава, е валидно и законосъобразно и извършено в съответствие с разпоредбата на чл. 192а, ал. 1, т. т. 1 и 2 ТЗ58.

 

Въпрос № 10: Прилага ли се основанието за нищожност по чл. 40 ЗЗД към сделките, сключени от органния представител на търговското дружество?

В практиката на ВКС са застъпени две различни становища.

Разпоредбата на чл. 40 ЗЗД не се прилага в случаите, когато представителят е управител на търговско дружество, който изпълнява правомощия на орган на дружеството и изразява общата воля на съдружниците. Във взаимоотношенията между търговското дружество и трети лица е приложимо правилото на чл. 141, ал. 2, пр. 3 ТЗ, че ограниченията на представителната власт на управителя нямат действие по отношение на третите лица, от което следва, че разпоредбата на чл. 40 ЗЗД не се прилага при органното представителство на търговските дружества59.

ВКС е разгледал следния казус. На 15.05.2008 г. общото събрание на съдружниците, притежаващи 100% от капитала на дружеството, единодушно е приело решение да бъде продаден от управителя недвижим имот, собственост на дружеството, за сума не по – малка от 20 000 лева при условия, на когото и с когото се договори за това. В изпълнение на взетото решение управителят П. К. Р. продава имота на съпруга си Н. Р. Р. за сумата от 21 000 лева. С решение на общото събрание на съдружниците, вписано в търговския регистър по заявление от 22.07.2008 г., П. К. Р. е била освободена като управител и от отговорност за управлението на дружеството. Видно от присъда, влязла в сила на 27.11.2014 г., П. К. Р. е призната за невиновна, че като длъжностно лице – управител, съзнателно е сключила неизгодна сделка за покупко – продажба на недвижим имот и с това е причинила значителна вреда на ООД. Според мотивите на присъдата деянието не е съставомерно, доколкото обективно са настъпили вреди от продажбата на недвижимия имот на занижена цена, но от субективна страна липсва умисъл за сключване на неизгодна сделка, след като управителят е изпълнил решението на общото събрание. ООД е предявило иск за обявяване на сделката за нищожна на основание на чл. 40 ЗЗД. ВКС приема, че съгласно чл. 300 ГПК присъдата е задължителна за гражданския съд относно това дали е извършено деянието, неговата противоправност и виновността на дееца, с оглед на което независимо от взетото решение за продажба на имота по чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ от обективна страна е налице увреждане на търговското дружество. Не е приложимо обаче общото правило на чл. 40 ЗЗД за преценката дали и доколко управителят на ООД е положил грижа на добър търговец при покупко – продажбата на недвижим имот, въз основа на която дружеството е оспорило действията на управителя при договарянето с трето лице. Разпоредбата на чл. 40 ЗЗД не се прилага, когато представителят е управител на търговско дружество, който изпълнява правомощията си на орган на дружеството, и има решение на общото събрание на съдружниците за освобождаването от отговорност на управителя, с което се признава, че действията по управление са били осъществени при полагане на дължимата грижа. Затова предявеният иск по чл. 40 ЗЗД е неоснователен. Като управител на ООД П. К. Р. е изпълнила взетото решение на общото събрание на дружеството от 15.05.2008 г., поради което имуществената ѝ отговорност за причинените на дружеството вреди може да се реализира само по реда на чл. 145 ТЗ, а не по общите правила, когато представлявайки дружеството е изразила общата воля на съдружниците. Във взаимоотношенията между търговското дружество и трети лица е приложимо правилото на чл. 141, ал. 2, пр. 3 ТЗ, че ограниченията на представителната власт на управителя нямат действие по отношение на третите лица, от което следва, че разпоредбата на чл. 40 ЗЗД не се прилага при органното представителство на търговските дружества, а оспорваната сделка не е недействителна поради нарушение на чл. 40 ЗЗД60.

Второто становище отговаря положително на поставения въпрос.

Дали управителят е действал във вреда на ООД по смисъла на чл. 40 ЗЗД е въпрос, който подлежи на анализ от съда при отчитане на всички релевантни обстоятелства, свързани с интереса на представлявания и мотивите на представителя да го сключи. Преценката се основава на изследване на обстоятелства, свързани с това: имал ли е представляваният необходимост от предмета на този договор изобщо и към конкретния период в частност, т.е. дали престацията на насрещната страна по договора е безполезна; мотивите на представителя да постигне съгласие с насрещната страна по договора за извършването на конкретната работа (в случай, че не е необходима) и при такава цена61. За сключен във вреда на представляваното лице договор трябва да се приеме договор за заплащане на възнаграждение за услуги, които е могло да бъдат извършени от служители на представляваната организация62.

ВКС е разгледал следната хипотеза. Управителят на ООД е продал първоначално склад с част от терен, собственост на ООД, като е уговорено разсрочено плащане в период с изключително висока инфлация, без да се предвидят защитни клаузи за продавача, напр. валутна клауза, а впоследствие е продал и останалата незастроена част от терена, като по този начин е ограничен кръгът от потенциални купувачи и са създадени пречки за постигане на максимална цена. ВКС приема, че не е налице нищожност по чл. 40 ЗЗД, защото по делото липсват каквито и да било данни, че представителят на търговското дружество – купувач е съзнавал и е бил съгласен с увреждащите действия, а недействителността по чл. 40 от ЗЗД предпоставя споразумение между представителя и третото лице63.

Систематичното място на нормата по чл. 40 ЗЗД в раздел представителство на ЗЗД изисква наличие на учредена представителна власт. Нормата на чл. 141, ал. 2, изр. 2 от ТЗ предвижда, че ограниченията в представителната власт на управителя нямат действие спрямо третите лица. Това означава, че управителят действа като дружеството, изразявайки неговата воля спрямо третите лица. Осъщественото волеизявяване от управителя, макар и да е израз на волята на дружеството, е по същество изразяване на воля на един субект от друг субект. Действително няма ограничение на представителната власт спрямо третите лица, когато става въпрос за добросъвестно действие. Но в хипотеза на недобросъвестно действие или изразяване на воля на управителя от името на дружеството и недобросъвестно действие или изразена воля на лицето, с което той договаря, не може да се отрече необходимостта от правна уредба по отношение на действията и сделките, извършени и сключени от управителя, увреждащи дружеството. Нормата на чл. 145 от ТЗ урежда обезщетение в случаите на причинени вреди, което не позволява да се защити дружеството срещу недобросъвестните действия на управителя, защитавайки правата си на собственост и други права, с които е извършено разпореждане. При сделка и действие на управителя на дружество с ограничена отговорност дружеството е обвързано от действията и сделките, извършени от управителя, но само при нормално развитие на отношенията в съответствие с добросъвестността. Наличието на конфликт на интереси при възможността управителят да получи облага за сметка на дружеството чрез сговор с третото лице е хипотеза, която се нуждаe от правна уредба. Налице е празнота в ТЗ относно сделки, при които третото лице действа недобросъвестно и знае или не е могло да не знае, че при договаряне с дружеството с ограничена отговорност чрез управителя му нанася вреда на търговеца като сключва договор, грубо нарушаващ дължимата грижа на добрия търговец при договарянето и извършването на сделки с оглед на добросъвестната търговска практика. На основание на чл. 288 от ТЗ за неуредените от ТЗ случаи се прилагат правилата на ЗЗД. Поради това трябва да се приеме, че съответно се прилагат правилата на чл. 40 от ЗЗД. В този случай предвидената правна възможност на основание на чл. 288 от ТЗ вр. чл. 40 от ЗЗД да се установи недействителността е предоставена само на увреденото лице, както изрично е посочено в т. 3 от ТР № 5 от 12.12.2016 г. по тълк. д. № 5/2014 г., ОСГТК на ВКС. При съответно приложение на нормата на чл. 288 от ТЗ вр. чл. 40 от ЗЗД трябва, на първо място, да бъде извършено действие от името на представляваното лице, което е действително и го обвързва. На второ място, трябва да бъде налице обективно накърняване на интересите на лицето, от чието име са извършени действията, както и, на трето място, субективен елемент. Установяването на съществуването на тези елементи се извършва към момента на сключване на договора. От обективните елементи, изискуеми от чл. 288 от ТЗ вр. чл. 40 от ЗЗД, трябва да се установи, че е налице вреда, която настъпва още към момента на сключване на договора, респ. с неговото сключване. Но относно вредата не е задължително тя да бъде настъпила или да настъпва със сключване на договора. За вреда трябва да се приеме всяка сигурна възможност, установима към сключване на договора, че вреда ще настъпи за лицето, от чието име се извършва представителство. При съответното приложение на чл. 40 от ЗЗД трябва да се приеме, че това ще са сделки, които представляват неоснователно обременяване с тежести, да са породени условни или задължения с нетипични модалитети. Вредата може да настъпва веднага или да бъде сигурно нейното бъдещо настъпване. Вредата трябва да не бъде незначителна. Трябва да бъде налице субективен елемент, като под термина „споразумяване“, използван от законодателя, трябва да се има предвид такова действие, при което третото лице, с което е договарял управителят, е действало недобросъвестно. Изисква се знание и у управителя на представляваното дружество с ограничена отговорност, и у третото лице, че така сключеният договор при съдържащите се обективни характеристики води до увреждане или може да доведе в бъдеще до вреда за лицето, от чието име е сключен. Възможността за настъпване на вредата трябва да бъде основана на обективни факти. Недобросъвестността подлежи на доказване от лицето, от чието име са извършени увреждащите действия. Третото лице трябва да цели настъпването на вредата или да действа при груба небрежност към момента на сключване на договора64.

ВКС е разгледал следния казус. ЕООД е имало депозитна сметка в банка. Управителят е сключил договор за личен кредит със същата банка; ЕООД, представлявано от управителя, е учредило като обезпечение на този личен кредит на управителя особен залог върху вземането си по депозитната сметка. Настъпило е неизпълнение на задължението за връщане на личния кредит и банката е превела една част от сумата, налична по депозитната сметка на ЕООД, към лична сметка на управителя и след това от тази лична сметка на управителя я е усвоила за погасяване на личния кредит на управителя; останалата част от сумата по депозитната сметка на ЕООД банката е усвоила директно за погасяване на личния кредит на управителя. ВКС приема следното. При изследване на предпоставките по чл. 40 от ЗЗД се преценява налице ли е увреждане на имуществото на ЕООД. Не всяко дадено обезпечение може да представлява вреда по смисъла на чл. 40 от ЗЗД, а само това, за което към момента на сключване на договора се установи, че е неоправдано, или се установи, че е налице сигурност за настъпване на вредата за учредителя на залога. Изследването на недействителността на договора е само към момента на неговото сключване въз основа на обективно установените факти по делото. В случая е установено само учредяването на особен залог от ЕООД в полза на управителя му. Това учредяване на особен залог, макар и да представлява обременяване на имуществото на ЕООД, не е доказано да се свързва със сигурност за настъпване на вредата за това дружество. Учредяването на обезпечение в полза на трето лице е свързано с вътрешни отношения между длъжника и лицето, дало залог в негова полза за обезпечение на задължението, в случая между ЕООД и управителя му, и не може да се направи извод, че е налице липса на основание за учредяване на залога. На основание на чл. 26, ал. 2, изр. 2 от ЗЗД самото сключване на договора за залог предполага наличието на основание. Отсъствието на основание не може да бъде основано само на житейски заключения, а трябва да се установи от обективно налични факти, изключващи наличието на основание. Липсва нормативно установено или съществуващо в банковата практика задължение за банката да разкрива вътрешните отношения между длъжника и лицето, учредило залог в негова полза. Не може да се приеме, че със сигурност ще настъпи вреда, тъй като обезпечението, макар и да учредява възможност на кредитора да получи изпълнение от залогодателя наред с възможността да получи изпълнение от длъжника, не е установено да съществува такава изначално установена обективна невъзможност за изпълнение или неплатежоспособност на длъжника. Наличието на отпускане на кредит означава, че банката е проверила финансовото състояние на управителя на ЕООД, убедила се е, че е налице платежоспособност, и е отпуснала сумата с всички предоставени обезпечения. Не може да се направи извод, че банката е знаела или не е могла да не знае, че ще настъпи неизпълнение на задълженията по договора за кредит и със сигурност ще се пристъпи към изпълнение срещу заложния длъжник – ЕООД. В хипотезата на установяване на субективния елемент по чл. 40 от ЗЗД трябва да се установи такова знание на факт, че именно към момента на сключване на договора със сигурност ще настъпи вреда за дружеството. Вътрешните отношения между дружеството и неговия управител и породените от действията на управителя задължения за дружеството трябва да са осъществени при противопоставяне от дружеството, което да бъде известно на банката, за да може да се приеме, че е налице недобросъвестност на същата, и поради това да се приеме, че е действала във вреда на представляваното дружество. Вътрешните отношения между управителя на ЕООД и едноличния собственик на капитала не може да са основание за недобросъвестност на банката или за заключение, че тя е действала при груба небрежност при договарянето65.

 

Въпрос № 11: Приемането на решение по чл. 137, ал. 1, т. 8 ТЗ от общото събрание на съдружниците на ООД съставлява ли абсолютна положителна предпоставка за допустимост на иска по чл. 145 ТЗ, насочен срещу лице, което е освободено като управител и е заличено като управител от търговския регистър?

Според едното разбиране, решение по чл. 137, ал. 1, т. 8 ТЗ не се изисква, ако искът по чл. 145 ТЗ е насочен срещу лице, което към момента на предявяването му вече е било освободено като управител и е заличено като управител от търговския регистър66. В по-новата практика се застъпва обратното становище67.

Членствените права и отказът от тях

адв. Владислав Дацов

Линк към pdf файл: тук.

1. Въведение

След като на 04.09.2020 г. излезе от печат книгата ми „Отказът от субективни права“ на издателство „Сиби“1, започнах да пиша настоящата статия като продължение и доразвитие на вече залегналите в монографията ми тези. Фокусът на настоящото изследване е върху членствените права като вид субективни права и особеностите при извършването на отказ от тях. Анализът започва от разглеждането на понятието за членствено правоотношение, тъй като субективното членственото право е част от съдържанието му. Следва го изготвянето на правна характеристика на субективното членствено право, за която са използвани традиционните категории, които правната доктрина обичайно прилага при класификацията на всяко субективно право. Въз основа на изяснените понятия за членствено правоотношение и членствено право е разгледан отказът от последното и някои особени хипотези, които имат или биха могли да имат по-широко практическо приложение. Статията завършва с кратко заключение, в което са обобщени част от изводите, които се отнасят до предмета на изследването.

2. Членственото правоотношение

Отправна точка на настоящото изследване е понятието за членствено правоотношение, тъй като само в неговите рамки може да съществува субективното членствено право. В юридическата литература се застъпва виждането, че правоотношението се характеризира с три елемента: 1) правопораждащ юридически факт, 2) субекти и 3) съдържание (права и задължения на субектите).2 Макар че, както всяка характеристика на един обект на изследване, състояща се от краен брой качества или елементи, които да го определят, и тази също да е дискусионна, смятам, че е доста удобна и практически приложима. Идентифицирайки тези три елемента на правоотношението, можем да разкрием същността му и да го разграничим от други сходни или не чак толкова сходни правоотношения. Именно с тази цел – очертаването на спецификата на членственото правоотношение – ще бъдат разгледани поотделно въпросите за възникването му, за лицата, които са страни по него, и за техните права като част от съдържанието на правоотношението в контекста на интересуващата ни тема.

2.1. Правопораждащ юридически факт

Самият термин „правопораждащ юридически факт“ е не докрай точен. Ще отделя няколко реда от настоящото изследване, за да обсъдя този въпрос с цел внасянето на по-голяма яснота относно обозначаваното с него явление. От една страна, не винаги става дума изобщо за юридически факт, т.е. факт, на който правна норма придава някакво правно значение. Често в хипотезата на правната норма кумулативно се изисква наличието на няколко такива факта, за да се породят правните последици, които са посочени в диспозицията на същото правило за поведение. В тези случаи говорим за фактически състави. Ще дам пример. Съгласно чл. 122 от Търговския закон (ТЗ): „Нов съдружник се приема от общото събрание по негова писмена молба, в която той заявява, че приема условията на дружествения договор. Решението за приемане се вписва в търговския регистър.“ Разпоредбата на чл. 137, ал. 1, т. 2 ТЗ гласи: „Общото събрание:… приема и изключва съдружници, дава съгласие за прехвърляне на дружествен дял на нов член;“, а ал. 3 на същия член урежда въпроса за необходимото мнозинство за вземането на валидно решение за приемане на съдружник: „Решенията по ал. 1, т. 1, 2 и 9 се вземат с мнозинство повече от три четвърти от капитала…“ Трябва да споменем и ал. 4 и 5 на чл. 137, съгласно които: „(4)  За взетите решения по ал. 1, т. 2, 4, т. 5, предложение първо, и т. 7 се съставя протокол с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно, освен ако в дружествения договор е предвидена писмена форма. (5) Нищожни са решения на общото събрание, приети в нарушение на ал. 4. Можем да обобщим, че за да възникне членствено правоотношение между лицето, което желае да стане съдружник в дружество с ограничена отговорност (ООД), и самото дружество, следва да са налице следните юридически факти: 1) писмена молба от бъдещия (евентуално) съдружник, която има законово определено съдържание (трябва да съдържа заявление от бъдещия съдружник, че приема условията на дружествения договор), 2) решение на общото събрание на ООД, че приема лицето за съдружник, което решение трябва да е взето на редовно свикано общо събрание с мнозинство повече от три четвърти от капитала и за което общо събрание (ако друго не е предвидено в дружествения договор) да е съставен протокол с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно. Вписването на решението в търговския регистър няма конститутивно действие за възникването на членствено правоотношение (тъй като такова не е предвидено в Търговския закон). Дори и да сведем необходимите юридически факти до два – молбата и решението – то очевидно не говорим за юридически факт, а за фактически състав (последователно възникващи юридически факти, всеки от които е conditio sine qua non, за да се породят правните последици), при чието наличие възниква правната последица – учредяване на членствено правоотношение. Същевременно не по-точна е и употребата на прилагателното „правопораждащ“. Юридическият факт или фактическият състав, когато обсъждаме правоотношението, не пораждат някакви отделни права. Напротив – при осъществяването им възниква правоотношение, в чието съдържание влизат както субективни права, така и юридически задължения. Но ако не бе възникнало правоотношението, то не би съществувала правна обвързаност между страните по него, а оттам не биха били налице нито права, нито задължения. Затова когато говорим за „правопораждащ юридически факт“, ще имаме предвид „юридически факт или фактически състав, от който възниква правоотношението“.3

След като бе изяснен смисълът, който влагам в термина „правопораждащ юридически факт“ и който ще използвам въпреки неточността му поради обстоятелството, че се е утвърдил в юридическата литература, ще премина към изследването на учредяването на членственото правоотношение. Членствените правоотношения са разнообразни. Това се дължи както на различието в правните субекти, които участват в тях, така и на сферите им (на субектите) на дейност, целите им и много други обстоятелства. Тази разнородност прави невъзможно изграждането на един общ фактически състав за учредяване на членствено правоотношение. Юридическите факти и фактическите състави, въз основа на които възниква правоотношението, са уредени в съответните нормативни актове, които съдържат регламентацията на лицето, в което други лица членуват или желаят да членуват. Въпреки това, могат да се изведат някои общи елементи, относими към всички или почти всички, тъй като и тук правилото си има изключения, правопораждащи юридически факти или фактически състави.

На първо място, необходимо е волеизявлението4 на лицето, което желае да придобие качеството „член на съответното корпоративно юридическо лице“, а с това и членственото право, което е част от съдържанието на правоотношението.5 Това волеизявление може да има различно проявление и съдържание. В някои случаи законът поставя изискването за форма за действителност (ad solemnitatem). Например в чл. 122 ТЗ е предвидено молбата за приемане на нов съдружник да бъде в писмена форма. Съгласно чл. 78 ТЗ: „Договорът за учредяване на събирателно дружество се съставя в писмена форма с нотариална заверка на подписите на съдружниците…“ Волеизявленията на бъдещите съдружници са насочени към създаването на нов субект на правото (събирателното дружество), с което да възникне членствено правоотношение за всеки от тях. Впрочем в чл. 78 ТЗ се съдържа не просто форма за действителност (писмена с нотариална заверка на подписите на съдружниците), но и задължителните реквизити, които учредителният договор трябва да съдържа, което дава основание на доктрината да определя този тип сделки като „строго формални“.6 Сходни изисквания се съдържат в чл. 100, 102, 114, ал. 1, чл. 115, 165 във връзка с чл. 174, ал. 4 ТЗ, чл. 2 от Закона за кооперациите (ЗК), чл. 6 от Закона за жилищностроителните кооперации (ЗЖСК), чл. 20 от Закона за юридическите лица с нестопанска цел (ЗЮЛНЦ) и др. Без значение е дали волеизявлението е насочено към създаването на нов правен субект или към учредяване на членствено правоотношение с вече съществуващ такъв. От значение е само, че волята на лицето трябва да е насочена именно към тази правна последица (възникването на правоотношението), да бъде в съответната форма, когато законът изисква такава, и да бъде ясно и недвусмислено изразена. Волеизявлението трябва да бъде адресирано до конкретен субект – държавен орган, когато става дума за възникване на нов правен субект, или корпоративното юридическо лице, чийто член желае да стане лицето, което изразява воля в този смисъл. Когато се учредява юридическо лице с повече членове (например ООД), волеизявлението съдържа в себе си не само съгласие с правилата относно функционирането на дружеството, но също така и относно самоличността на останалите членове. Иначе казано, макар че ще възникне членствено правоотношение между учредителя и дружеството, в някои случаи (поне за учредителя) е от значение и кои са останалите членове на дружеството, макар че между тях и учредителя няма да възникне членствено правоотношение. Става дума преди всичко за дружествата, в които личното участие на съдружниците е от съществено значение за дейността му, както и тези, в които малко на брой съдружници разполагат със значително дялово участие, предоставящо им правната възможност да вземат решения без да се съобразяват с малцинството. Имплицитно съдържащото се във волеизявлението за учредяване на дружеството съгласие с личността на останалите съдружници се наблюдава и при волеизявлението за учредяване на членствено правоотношение с вече съществуващо корпоративно юридическо лице7.

На второ място, едностранното волеизявление обаче не е достатъчно, за да породи желаните от бъдещия (евентуално) член на съответното корпоративно юридическо лице правни последици. Когато насрещният субект все още не е възникнал, той дори няма как да получи волеизявлението. В този случай адресатът е държавен орган, от който зависи възникването на юридическото лице. Така например съгласно чл. 67, изр. 1 ТЗ: „Дружеството се смята възникнало от деня на вписването му в търговския регистър.“ Това означава, че вписването е конститутивен елемент, без чието наличие фактическият състав по учредяването на търговското дружество би бил незавършен и то не би могло да възникне като правен субект. Член 13, ал. 1 от Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел (ЗТРРЮЛНЦ) гласи: „Вписване, заличаване и обявяване се извършват въз основа на заявление по образец.“ В ал. 7 на същия член е посочено, че: „Заявленията и актовете на съда и на органите по чл. 14 на хартиен носител се подават в което и да е териториално звено на агенцията по седалищата на окръжните съдилища.“ Член 17, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ урежда подаването на заявления по електронен път: „Агенцията осигурява възможност за приемане на документите по чл. 16, ал. 1 в електронна форма подписани с усъвършенстван електронен подпис, усъвършенстван електронен подпис, основан на квалифицирано удостоверение за електронни подписи, или квалифициран електронен подпис, съгласно изискванията на Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 г. …“ Правомощията на длъжностното лице по регистрацията са посочени в чл. 19, ал. 1 и 2, чл. 21, 22, ал. 1 и 5, чл. 24, ал. 1 и др. ЗТРРЮЛНЦ. От посочените по-горе разпоредби може да се направи изводът, че Агенцията по вписванията е администрация (съгласно чл. 2 от Устройствения правилник на Агенцията по вписванията тя е администрация към министъра на правосъдието, юридическо лице на бюджетна издръжка със седалище София и второстепенен разпоредител с бюджетни средства), която осъществява дейността си чрез длъжностни лица по регистрацията (чл. 15, ал. 1 от Устройствения правилник на Агенцията по вписванията очертава компетентността на Дирекция „Длъжностни лица по регистрацията“), чието волеизявление за вписването на нововъзникващото юридическо лице в съответния регистър е необходимо условие за възникването на дружеството, а оттам и за учредяването на членствено правоотношение между него и учредителите му. В тези случаи членственото правоотношение между дружеството и учредителите започва съществуването си от датата на вписването и съответно на възникването на самото дружество. Когато става дума за учредяване на членствено правоотношение с вече създадено корпоративното юридическо лице, то волеизявлението трябва да изхожда от компетентния орган на това юридическо лице, който най-често е общото му събрание. Разбира се, и за това волеизявление може да е въведена форма за действителност (вече дадох пример с чл. 137, ал. 4 ТЗ). Правоотношението възниква от датата на решението, а не от вписването му в търговския регистър или в регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, тъй като не съществува правна норма, която да придава на вписването конститутивно действие в този случай (за разлика от вече цитирания чл. 67, изр. 1 ТЗ). Следователно, в общия случай, за да възникне членствено правоотношение, не е достатъчно само волеизявлението на лицето, което желае да придобие членствени права, а е необходимо и насрещно волеизявление на държавен орган или на орган на корпоративното юридическо лице, компетентен да приема нови членове. Извън тези две волеизявления обаче уредбата на възникването на членствено правоотношение между едно лице и корпоративно юридическо лице е толкова разнообразна, че трудно може да се намерят други общи елементи (юридически факти) от фактическите състави, чието реализиране е необходимо условие за учредяването на правоотношението, за всеки конкретен случай.

2.2. Субекти на правоотношението

След като беше разгледан въпросът за юридическия факт или фактическия състав, от който възниква правоотношението, фокусът ще бъде насочен към субектите, между които се учредява и съществува това правоотношение. Едната страна е лицето, което членува или желае да членува в корпоративното юридическо лице. Член на това юридическо лице може да бъде физическо лице, юридическо лице или и двете в зависимост от конкретната нормативна уредба. Така например съгласно чл. 2, ал. 1 от Закона за политическите партии (ЗПП): „Политическите партии са доброволни сдружения на граждани с избирателни права съгласно българското законодателство.“ Член 1 ЗК гласи: „Кооперацията е сдружение на физически лица с променлив капитал и с променлив брой членове, които чрез взаимопомощ и сътрудничество осъществяват търговска дейност за задоволяване на техни икономически, социални и културни интереси.“ В тези два случая законодателят изрично е ограничил членството в тези два вида юридически лица – политическите партии и кооперациите – само до физически лица. В други случаи законодателят или не поставя ограничение пред членството, или изрично посочва, че членове на съответното юридическо лице могат да бъдат, както физически, така и юридически лица. Съгласно чл. 113 ТЗ: „Дружество с ограничена отговорност може да се образува от едно или повече лица, които отговарят за задълженията на дружеството с дяловата си вноска в капитала на дружеството.“ В тази разпоредба не се съдържа уточняване относно лицата, поради което те могат да бъдат както физически, така и юридически лица. Не така стои въпросът с чл. 159, ал. 1 ТЗ: „Акционерно дружество може да бъде учредено от едно или повече физически или юридически лица.“ В тази разпоредба законодателят изрично е конкретизирал вида на лицата, които могат да бъдат членове на акционерното дружество. Още по-обстойна е уредбата на лицата, членуващи или имащи правото да членуват в жилищностроителната кооперация. Съгласно чл. 10 ЗЖСК членове на жилищностроителната кооперация (ЖСК) по право са: „1. собствениците на отчуждени недвижими имоти за кооперативно жилищно строителство и за други мероприятия по Закона за териториално и селищно устройство , когато по тяхно искане се обезщетяват с отстъпване на жилище в сградата на жилищностроителната кооперация; 2. юридически лица, за които задължително е предвидено в утвърдения архитектурен план на сградата на жилищностроителната кооперация изграждането на помещения, предназначени за стопански, административни и други обществени нужди.“ Посочената разпоредба съдържа изключение от изведеното в предходната точка от изложението правило за необходимост от волеизявления, тъй като в случая такива не са нужни за възникването на правоотношението. Очевидно е, че изхождайки от лицето, което членува или желае да членува в корпоративното юридическо лице, не може да се изведе общо правило, дори и такова от което да има изключения. Следователно, ако целта ни е да открием общност или сходство при субектите на различните членствени правоотношения, трябва да ги потърсим при насрещната страна по правоотношението.

От другата страна на правоотношението в общия случай е корпоративно юридическо лице. В следващите редове подробно ще обясня какво имам предвид под „корпоративно юридическо лице“.

На първо място, „корпоративно“ е онова юридическо лице, за което нормативен акт предвижда, че може да има членове. Още на това място в изложението ще обясня в какво се състои разликата между членовете и другите лица, с които корпоративното юридическо лице встъпва в правоотношения, макар че този въпрос по-скоро систематично би следвало да се отнесе към съдържанието на членственото правоотношение. Членове на корпоративното юридическо лице са онези лица, които имат право да вземат участие във вътрешноорганизационния живот на това юридическо лице и са в членствено правоотношение с него. Лицата, които не са членове на юридическото лице, могат да вземат участие във вътрешноорганизационния му живот само в предвидените в закона случаи, които най-често имат извънреден характер (например синдикът в производството по несъстоятелност) и по правило не са в членствено (а често и в каквото и да било друго) правоотношение с юридическото лице. Ако нормативен акт не предвижда възможността юридическото лице да има членове, то няма да бъде корпоративно и не може да бъде страна по членствено правоотношение, освен като член на друго юридическо лице. Пример за юридическо лице, което няма членски субстрат е фондацията, уредена в чл. 33 – 36 ЗЮЛНЦ. Фондацията е юридическо лице, разполагащо с имущество, което следва да бъде използвано с определена цел, и което се управлява от органи, определени в учредителния ѝ акт. В ЗЮЛНЦ не се съдържат правила относно приемането на членове на фондацията, нито пък естеството на това юридическо лице с нестопанска цел предполага наличието на такива. Интересен е въпросът с едноличните дружествени форми – едноличното дружество с ограничена отговорност (ЕООД) и едноличното акционерно дружество (ЕАД). Считам, че макар и при тях собственикът на капитала да е едно лице, той все пак е член на съответното дружество, защото между него и дружеството възниква членствено правоотношение, собственикът на капитала участва във вътрешноорганизационния живот на дружеството и има всички членствени права, които би имал член на ООД (съдружник) или АД (акционер). Иначе казано, за да бъде едно юридическо лице корпоративно, за да може да има членове, не е необходимо задължително тези членове да са повече от един.

На второ място, поставя се въпросът дали би било коректно да се използва терминът „юридическо лице“, и дали в действащото ни законодателство са уредени случаи, в които членственото правоотношение може да възникне със субект, който няма това качество. Затова ще разгледам две много сходни правни явления, с които може да настъпи объркване – етажната собственост и гражданското дружество.

Първо, ще се спра на етажната собственост. Съгласно чл. 38, ал. 1 ЗС: „При сгради, в които етажи или части от етажи принадлежат на различни собственици, общи на всички собственици са земята, върху която е построена сградата, дворът, основите, външните стени, вътрешните разделителни стени между отделните части, вътрешните носещи стени, колоните, трегерите, плочите, гредоредите, стълбите, площадките, покривите, стените между таванските и избените помещения на отделните собственици, комините, външните входни врати на сградата и вратите към общи тавански и избени помещения, главните линии на всички видове инсталации и централните им уредби, асансьорите, водосточните тръби, жилището на портиера и всичко друго, което по естеството си или по предназначение служи за общо ползуване.“ Общите части не са обикновена съсобственост на собствениците на самостоятелни обекти в сграда в режим на етажна собственост, без значение дали са общи по предназначението си или по естеството си. За тяхното управление законодателят е създал специален режим, който е детайлно уреден в Закона за управление на етажната собственост (ЗУЕС). Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 ЗУЕС: „Собствениците на самостоятелни обекти в сграда в режим на етажна собственост, наричани по-нататък „собственици“, имат право да:  2. участват в управлението на етажната собственост.“ Алинея 2 на същия член урежда сходни права, макар и с някои изключения за ползвателите в сграда в режим на етажна собственост („Ползвателите в сграда в режим на етажна собственост имат правото по ал. 1, т. 1 и участват в управлението на етажната собственост, с изключение на вземане на решения по чл. 11, ал. 1, т. 7 и т. 10, букви „а“, „б“, „в“, „г“, „ж“ и „л“, освен ако не е уговорено друго между собственика и ползвателя.“). Член 10 ЗУЕС въвежда два органа на управление на етажната собственост – общо събрание и управителен съвет (управител). Всички собственици са членове на общото събрание по право, а ако има и ползватели, те също могат да участват в общото събрание със съгласието на собственика (при липса на изрична уговорка между собственик и ползвател и при възникнали разногласия между двамата, в общото събрание участва собственикът на основание чл. 5, ал. 3 ЗУЕС). Решаващият орган е общото събрание, а изпълнителният – управителният съвет или управителят (чл. 19, ал. 1 ЗУЕС). Член 19, ал. 5, изр. 1 ЗУЕС съдържа принципното положение, че членове на управителния съвет могат да бъдат собственици и ползватели. Във второто изречение на същите член и алинея са уредени случаите, в които тези лица са юридически или еднолични търговци, както и когато собственикът посочи друго лице, което живее в сградата и е вписано в книгата на етажната собственост. Алинея 8 на същия член предоставя на общото събрание правото да възложи на физическо или юридическо лице, извън посочените в ал. 5, правомощията на управителния съвет (управителя). От цитираните разпоредби може да се изведе заключението, че етажната собственост не е юридическо лице, не е и субект на правото8 – тя не може да встъпва в правоотношения. ЗУЕС не създава някакъв нов субект на правото, а само съдържа уредба относно начина, по който се управляват общите части на сграда в режим на етажна собственост. Вярно е, че собствениците или ползвателите на самостоятелни обекти са членове на общото събрание, но те не са в правоотношение с етажната собственост. Подобно на фондацията, която обаче е юридическо лице, етажната собственост се състои от имущество (общите части на сградата), което следва да се управлява и ползва с определена цел (удовлетворяване на нуждите на собствениците на самостоятелни обекти), и органи за неговото управление. За разлика от фондацията обаче имуществото не е собственост на етажната собственост, а на собствениците на самостоятелни обекти в сградата. Членовете на общото събрание не участват във вътрешноорганизационния живот на етажната собственост, а само в органите ѝ на управление. Затова при етажната собственост не само не може да се говори за юридическо лице, но и за субект на правото – тя дори не е правно образувание, а е особен режим на управление на общите части на сградата.

Второто подобие на юридическо лице, с което не може да възникне членствено правоотношение, е гражданското дружество, чиято правна уредба се съдържа в чл. 357 – 364 ЗЗД. Между гражданското дружество и етажната собственост, както и между него и фондацията има някои сходства. Също като етажната собственост и фондацията, така и гражданското дружество може да разполага с имущество (макар че не е задължително, тъй като участниците в него могат да участват и само с труд, видно от разпоредбите на чл. 357, ал. 1 и чл. 358, ал. 1 ЗЗД, а самото дружество може да се прекрати и преди да бъдат придобити каквито и да било имуществени права от дейността му), което да се използва за постигането на общата стопанска цел (чл. 358, ал. 2 във връзка с ал. 1 ЗЗД) и което се управлява от лицата, участващи в дружеството (за разлика от етажната собственост и фондацията при гражданското дружество няма органи за управление). Както общите части на сградата в режим на етажна собственост са общи на собствениците на самостоятелни обекти, така и всичко, което е придобито от дружеството е обща собственост на съдружниците. Най-съществената прилика с етажната собственост и съответно разлика с фондацията обаче е, че гражданското дружество не е юридическо лице, не е субект на правото и не може да встъпва в правоотношения, с който и да е друг правен субект. Между дружеството по ЗЗД и съдружниците не възникват и не могат да възникнат правоотношения, включително и членствени. Гражданското дружество е по-скоро режим на управление на общата дейност на гражданскоправните субекти, които са влезли в правоотношение един с друг, за да постигнат обща стопанска цел. Същото се отнася и до консорциума (чиято уредба се съдържа в чл. 275 – 276 ТЗ), когато неговото съществуване не е подчинено на правилата на някое от търговските дружества, т.е. когато съществува под формата на гражданско дружество. Когато консорциумът е организиран във формата на търговско дружество (юридическо лице), то между него и участващите в него търговци ще възникне членствено правоотношение.

Може да се направи обобщението, че едната страна в членственото правоотношение в общия случай следва да бъде корпоративно юридическо лице, чиито членове могат да бъдат физически, юридически лица или и двете, доколкото в нормативен акт не се съдържа ограничение относно членствения субстрат.

2.3. Съдържание на правоотношението

Съдържанието на едно правоотношение са правата и задълженията на страните по него. Разнообразието от членствени правоотношения е толкова голямо, че трудно могат да се изведат някакви общи правила за всички тях. Въпреки това, смятам, че съществуват някои сходства в правомощията, влизащи във всяко субективно членствено право без значение от вида правоотношение, в чиито рамки възниква. Въпросът дали в рамките на членственото правоотношение говорим за едно членствено право и множество правомощия, влизащи в състава му, или за няколко членствени права, няма някакво съществено практическо значение, но ще бъде обсъден в следващата точка от изложението. Все пак смятам, че едно общо за всички членствени права правомощие е това на члена на корпоративното юридическо лице да участва във вътрешноорганизационния му живот по силата на възникналото членствено правоотношение. Ще дам няколко примера. В чл. 84, ал. 1 ТЗ (относно събирателното дружество) е предвидено, че: „Всеки съдружник има право да управлява дружествените работи освен ако с дружествения договор е възложено управлението на един или няколко съдружници или на друго лице.“ Съгласно чл. 129 ТЗ: „Всеки съдружник има право да участвува в управлението на дружеството, в разпределението на печалбата, да бъде осведомяван за хода на дружествените дела, да преглежда книжата на дружеството и право на ликвидационен дял.“ Разпоредбата на чл. 181, ал. 1 ТЗ гласи: „Акцията дава право на един глас в общото събрание на акционерите, право на дивидент и на ликвидационен дял, съразмерни с номиналната стойност на акцията.“ Член 9, ал. 1 ЗК съдържа много по-подробна уредба: „Членът на кооперацията има право:… 2. да участва и гласува в общото събрание на кооперацията лично или чрез упълномощено от него лице; 3. да бъде избиран в нейните органи и в органите на кооперативните съюзи; 4. да иска информация от нейните органи за изпълнението на приети решения и да иска сведения по въпроси, които засягат интересите му, както и интересите на кооперацията; 5. да иска отменяне на незаконните, противоуставните и неправилните решения и действия на нейните органи“. Това правомощие на члена на корпоративното юридическо лице е съвсем логично, тъй като от участието му във вътрешноорганизационния живот на дружеството зависи и в каква степен този член ще може да упражни останалите си имуществени и неимуществени правомощия, влизащи в състава на сложното членствено право. Така например, ако корпоративното юридическо лице (в случая търговско дружество) поема оправдан стопански риск, в резултат на който реализира печалба, тя ще може да бъде разпределена по решение на общото му събрание под формата на дивиденти на членуващите в него лица. Затова всеки от членовете на дружеството е заинтересуван да участва във вземането на решенията, както за разпределение на печалбата, така и за поемането на стопанския риск, който може да доведе до нея. Що се отнася до ликвидатора, той не участва във вътрешноорганизационния живот на корпоративното юридическо лице в това си качество, тъй като ликвидацията се извършва след прекратяването на търговското дружество съгласно чл. 266, ал. 1 ТЗ. Освен това ликвидаторът има задължения, които са изчерпателно изброени в закона (чл. 268, ал. 1 ТЗ) и са насочени не към функционирането на дружеството с цел осъществяване на дейността, за която е било създадено, или извличане на печалба, а към осребряване на останалото имущество след прекратяването на търговското дружество, удовлетворяване на кредиторите и приключване на всички висящи правоотношения на корпоративното юридическо лице. В производството по ликвидация на търговското дружество ликвидаторът като такъв не упражнява права в качеството си на член на търговското дружество. Не упражнява членствени права и синдикът в производството по несъстоятелност, тъй като не е в членствено правоотношение с дружеството, а и самото производство има за цел „да осигури справедливо удовлетворяване на кредиторите и възможност за оздравяване предприятието на длъжника.“ (чл. 607, ал. 1 ТЗ) Синдикът участва във вътрешноорганизационния живот на дружеството въз основа на акт на държавен орган – съда по несъстоятелността (с решението си за откриване на производството по несъстоятелност съдът назначава временен синдик на основание чл. 630, ал. 1, т. 3 ТЗ). В производството по несъстоятелност, подобно на ликвидатора в производството по ликвидация, синдикът не преследва свои интереси, които да мотивират участието му във вътрешноорганизационния живот на дружеството, има законовоопределени задължения и при изпълнението им преследва нормативно установени цели.

Тъй като настоящото изследване е насочено към отказа от членствени права, то юридическите задължения на членовете на корпоративното юридическо лице остават извън неговия обхват. Що се отнася до членственото право като част от съдържанието на членственото правоотношение, на неговата правна характеристика ще бъде посветена следващата точка от изложението.

3. Правна характеристика на членственото право

Въпросът дали в съдържанието на всяко членствено правоотношение съществува по едно характерно сложно субективно членствено право с няколко правомощия или във всяко членствено правоотношение са налице множество членствени права, е привлекателен за теоретични разсъждения, но няма почти никакво практическо значение. За целите на настоящото изследване обаче възприемам първото виждане поради следните съображения: първо, по-удобно е да се отграничават членствените права, произтичащи от различните правоотношения като комплексни, сложни права, с нормативно определен състав от правомощия; второ, правомощията (или поне някои от тях), включени в състава на членствените права, са свързани помежду си и тази връзка предполага разглеждането им като една цялост; трето, членственото право произтича от правното качество „член на съответното корпоративно юридическо лице“ и правомощията са характерни именно за лицето, притежаващо това правно качество. По същия начин можем да мислим за авторското право или за правото на собственост, всяко от които е свързано с определено качество на своя носител („автор“, съответно „собственик“)9 и включва в себе си множество правни възможности за титуляря си, които правната доктрина обозначава с термина „правомощия“. Членствени права са: членственото право на член-кооператора, на съдружника в ООД, на акционера в АД, на член на сдружение с нестопанска цел, на съдружника в събирателно дружество и т.н. Тъй като понякога дори членовете на едно и също корпоративно юридическо лице имат различни членствени права, бидейки в различно правно качество, то и съдържанието на тези права е различно – например в командитното дружество (КД) и в командитното дружество с акции (КДА) можем да говорим за правото на комплементаря, правото на командитиста и правото на акционера. Всяко от тези права съдържа в себе си характерна за него съвкупност от нормативно установени правомощия. Може би най-лесният за запомняне пример е чл. 123 ТЗ: Всеки съдружник има право да участвува в управлението на дружеството, в разпределението на печалбата, да бъде осведомяван за хода на дружествените дела, да преглежда книжата на дружеството и право на ликвидационен дял.“ Иначе казано, с възникването на членственото правоотношение между съдружника и ООД, първият придобива качеството „съдружник“, с което в неговата правна сфера възниква и сложното членствено право, съдържащо в себе си следните правомощия: 1. да участва в управлението на дружеството (в общото му събрание по силата на чл. 136, ал. 1 ТЗ, а като управител – ако бъде избран от общото събрание на основание чл. 137, ал. 1, т. 5 ТЗ); 2. да участва в разпределението на печалбата (ако дружеството е реализирало такава и има решение на общото събрание за нейното разпределение и изплащане на основание чл. 137, ал. 1, т. 3 ТЗ); 3. да бъде осведомяван за хода на дружествените дела; 4. да преглежда книжата на дружеството (включително и дружествените книги, уредени в чл. 143 ТЗ); 5. право на ликвидационен дял (разбира се, ако след осребряването на имуществото на дружеството и удовлетворяването на кредиторите му в производството по ликвидация, остане някакво имущество – съгласно чл. 271 ТЗ: „Имуществото, което остава след удовлетворяване на кредиторите, се разпределя между съдружниците, съответно между акционерите“). След направеното в този параграф кратко терминологично уточнение, анализът ще се насочи към правната характеристика на членственото право.

На първо място, това е едно сложно право. Сложни са онези субективни права, които предоставят на титуляря си повече от една правна възможност, т.е. съдържат няколко правомощия.10 С възникването на субективното право в правната сфера на лицето, последното може да избере измежду нормативно уредените варианти за действие онзи, който най-добре би удовлетворил интересите му. Както вече беше посочено, най-характерното правомощие в състава на членственото право е участието във вътрешноорганизационния живот на корпоративното юридическо лице. Но титулярят на правото може да не упражни това свое правомощие, например като не участва в провежданите общи събрания. По същия начин стои и въпросът с правомощието да участва в разпределението на печалбата, уредено в разпоредбата на чл. 123 ТЗ – може да поиска дивидента, който му се пада по съразмерност според дружествения му дял, но може и да не упражни това свое правомощие, така че дивидентът да остане в имуществената сфера на дружеството.

На второ място, членственото субективно право е относително.11 То възниква в резултат на учредяването на членственото правоотношение между корпоративното юридическо лице и физическото или юридическо лице, което става негов член. Това право може да бъде упражнено само по отношение на насрещната страна по правоотношението, тъй като само спрямо нея съществува. При относителните права тяхното упражняване може да породи правните последици, с оглед на които са предоставени на титуляря си, само ако е извършено спрямо насрещно задълженото лице. Например правото на дивидент може да се упражни само по отношение на дружеството, което е взело решение за разпределяне и изплащане на печалбата, от лице, което е съдружник (член на дружеството).

На трето място, членственото право в някои случаи е делимо, а в други – не. Дали правото е делимо зависи от влизащите в състава му правомощия и от преценката на законодателя дали правото може да има едновременно повече от един титуляр. Както съм изложил подробно в книгата си „Отказът от субективни права“, в българската правна доктрина често се прави смешение между неделимо право и неразделим предмет на правото. Едно субективно право е делимо не когато предметът му е физически неразделим (има права, които нямат физически предмет изобщо), а когато самото право като абстракция не може да има повече от един титуляр или когато същото това право не може да се раздели на отделни съставляващи го права, които да имат своя самостоятелност.12 В случаите, в които законодателят изрично е предвидил възможността едно членствено право да има повече от един титуляр, не съществува проблем. Например съгласно чл. 132 ТЗ: „Ако един дял в капитала принадлежи на няколко лица, те могат да упражняват правата по него само съвместно. Те отговарят солидарно за задълженията по този дял. Съпритежателите на дела определят лице, което ги представлява пред дружеството.“ В дадения пример насрещната на корпоративното юридическо лице – ООД – страна се състои от няколко лица, които обаче могат да упражняват правата си само съвместно. Съпритежанието на дружествения дял може да бъде прекратено при условията на чл. 131 ТЗ като това води до възникване на членствено правоотношение между всеки от съделителите и дружеството. Акциите също може да принадлежат на няколко лица, които упражняват правата по тях съвместно. За разлика от дружествения дял акцията е неделима (чл. 177 ТЗ: „Акциите са неделими. Когато акцията принадлежи на няколко лица, те упражняват правата по нея заедно, като определят пълномощник.“). Обстоятелството, че акцията е неделима, не прави правата, които тя инкорпорира, неделими. Напротив, очевидно законодателят допуска възможността тези права да се съпритежават от няколко лица, но въвежда ограничение в тяхното упражняване – само заедно от титулярите. Същевременно съществуват и немалко на брой случаи, в които законодателят не е предвидил възможност членственото право да има повече от един титуляр. Това са най-вече случаи, в които в състава на сложното субективно членствено право влиза и правомощие със строго личен характер. Когато такова е налице, по-скоро сме изправени пред неделимост на правото. Наред с делимите права съществуват и неделими, от които частичен отказ би бил недействителен, тъй като поради естеството си от тях не може да се отдели изобщо каквато и да било част. Личните субективни права като правото на живот, на телесна неприкосновеност, на чест и добро име, на информация и др. са неделими. При тях не може да се обособи нито самостоятелна реална част, нито идеална такава. Те могат да съществуват само изцяло и само в патримониума на едно лице.13 Така например съгласно чл. 9, ал. 1, т. 1 и т. 8 ЗК: „Членът на кооперацията има право: 1. да участва и да се ползва от нейната дейност;… 8. на социално и здравно осигуряване съгласно отделен закон“, а ал. 2 гласи: „Кооперация с предмет на дейност производство на стоки и извършване на услуги може да осигури на член на кооперацията работа по трудово правоотношение с кооперацията.“ Както личното участие в непосредственото осъществяване на дейността на кооперацията, така и правото на социално и здравно осигуряване, което възниква при полагането на труд за кооперацията, а също и учредяването на трудово правоотношение с кооперацията, са правомощия, които имат строго личен характер. Не бива да се забравя и че целта на кооперацията, дефинирана в чл. 1, изр. 1 ЗК е чрез взаимопомощ и сътрудничество член-кооператорите (физически лица) да осъществяват търговска дейност за задоволяване на свои икономически, социални и културни интереси (а социалните и културните интереси имат подчертано неимуществен характер). При кооперациите членственото право е неделимо поради естеството на включените в него правомощия и липсата на законодателно решение в обратния смисъл. Друг пример за неделимост на членственото право е членството в политическа партия. Членството в политическа партия преследва цели, които нямат имуществен характер, а и в сложното членствено право в този случай няма (или поне не е необходимо да има) правомощия с имуществен характер. Съгласно чл. 2, ал. 2 от Закона за политическите партии (ЗПП): „Политическите партии съдействат за формиране и изразяване на политическата воля на гражданите чрез избори или по други демократични начини.“ Целта на лицата в членствено правоотношение с партията е да формират политическата си воля, да я изразят посредством партията и да видят тази воля претворена в конкретни нормативни решения (в случай че политическата партия получи достатъчен брой гласове на изборите, разбира се). При политическите партии, както и при кооперациите, членственото право е неделимо поради естеството на включените в него правомощия и липсата на законодателно решение в обратния смисъл.

На четвърто място, членственото право не може да се определи еднозначно като имуществено или неимуществено (лично), тъй като е сложно право, в чийто състав задължително влизат неимуществени правомощия (като това на участие във вътрешноорганизационния живот на корпоративното юридическо лице), но често влизат и имуществени. Тези права, в чийто състав влизат както имуществени, така и неимуществени правомощия, в правната литература се определят като смесени.14 Пример за случай, в който членственото право е смесено, се съдържа в разпоредбата на чл. 123 ТЗ – правомощието на съдружника да участва в управлението на дружеството е неимуществено, а правомощието да участва в разпределението на печалбата има имуществен характер. Пример за случай на изцяло неимуществено членствено право е възникващото при учредяването на членствено правоотношение с политическа партия.

На пето място, членственото право е материално, а не процесуално право. Материалните субективни права са насочени към задоволяването на определен интерес на своя титуляр, а процесуалните субективни права са предоставени на титуляря на материалното право, което е било накърнено или застрашено. Иначе казано, процесуалните права възникват за лицето, когато материалните права не са в състояние да удовлетворят интереса му поради поведението на друго лице или в изрично предвидените от закона случаи, когато едно материално право може да се упражни само по съдебен ред с конститутивен иск.15 Правомощията, влизащи в състава на сложното членствено право, целят удовлетворяването на имуществени или неимуществени интереси на своя титуляр. Тяхното (на правомощията) упражняване по отношение на насрещно задължения субект – корпоративното юридическо лице – би следвало да е достатъчно, за да се постигне желаният от носителя им резултат. Само при патологично развитие на членственото правоотношение, когато насрещната страна не изпълнява своите задължения, може да се потърси съдебна защита, т.е. в този случай може да се упражни съответното процесуално право.

На шесто място, субективното членствено право може да съдържа както притезателни, така и потестативни правомощия, поради което е трудно причисляването му като цяло към една от тези две категории. В българската правна литература е прието и делението на субективните права на потестативни и притезателни според необходимостта от съдействие на насрещно задължено лице за удовлетворяването на интереса на носителя на правото. Когато за задоволяването на този интерес е необходимо осъществяването на определено поведение от насрещно задълженото лице, което зависи от волята на последното, говорим за притезателно право. Когато със своето поведение носителят на правото внася правна промяна в правната сфера на едно трето лице, въпреки и независимо от неговата воля, за да удовлетвори свой признат от закона интерес, говорим за потестативно право. Така титулярят на едно притезателно право може да иска от насрещно задълженото лице да направи нещо (facere), да не прави нещо, т.е. да бездейства (non facere), или да даде нещо (dare), ако изхождаме от класическата триада, описваща задълженията на насрещно задълженото лице. Носителят на потестативното право може да го упражни по отношение на насрещно задълженото лице въпреки и независимо от волята на последното, което има задължението да търпи (pati) настъпването на правните последици в своята правна сфера.16 По-често срещани при членственото право са притезателните правомощия – притезателни права в рамките на друго сложно право, в чието съдържание са включени. Такива са например вече разгледаните: право на участие в управлението на дружеството; право на разпределение на печалбата; право на ликвидационен дял; право да се преглеждат книжата на дружествата и да се получава информация за хода на дружествените дела. Всички тези правомощия могат да се упражнят само ако бъде осъществено съответното насрещно поведение от страна на задълженото лице (ООД). В дадения пример това означава, съдружникът да бъде допуснат до участие в общото събрание и гласът му да бъде отчетен; да му бъде изплатен дивидент, когато има решение на общото събрание в този смисъл; да му бъде изплатен ликвидационен дял, когато след удовлетворяването на кредиторите в производството по ликвидация е останало имущество (в този случай не дружеството, а ликвидаторът ще дължи съответното поведение); да му бъде осигурен достъп до книжата на дружеството и да му бъде предоставена информация за хода на дружествените дела. В някои случаи обаче в сложното членствено право са включени и потестативни правомощия – такива права, които влизат в съдържанието на сложното членствено право и с чието упражняване настъпва правна промяна в правната сфера на корпоративното юридическо лице. Пример за такова потестативно правомощие се съдържа в чл. 94 във връзка с чл. 93, т. 6 ТЗ (съгласно чл. 94 ТЗ: „Когато дружеството е образувано без срок, всеки съдружник може да иска неговото прекратяване, като направи най-малко 6 месеца преди това писмено предизвестие до всички съдружници освен ако в учредителния договор е предвидено друго.“ Разпоредбата на чл. 93, т. 6 ТЗ гласи: „Събирателното дружество се прекратява:… 6. с предизвестие за прекратяване от съдружник“). С упражняването му съдружникът внася едностранно правна промяна (при това особено съществена) в правната сфера на насрещната страна – прекратява съществуването ѝ.

Може да се направи изводът, че членственото право е сложно материално относително (субективно) право, което според конкретното съдържание на включените в него правомощия може да бъде делимо или неделимо, както и неимуществено или смесено.

4. Отказът от членствено право

Отказът от членствено право е отказ от субективно право и за него с пълна сила се отнася определението, което беше изведено в книгата ми „Отказът от субективни права“: „едностранна сделка на разпореждане, която има за цел и резултат излизането на едно субективно материално или процесуално право от правната сфера на титуляря му, извършил сделката.“17 След като в предходната точка на изложението беше направена подробна характеристика на правната същност на членственото право, в следващите редове ще бъде изследван отказът от него и някои специални хипотези, които представляват както теоретичен, така и практически интерес.

На първо място, тъй като членственото право е относително, то и отказът от него следва да бъде адресиран до конкретно лице – насрещната страна по правоотношението (корпоративното юридическо лице). Волеизявлението за отказа трябва да бъде получено от това лице. Правната доктрина поддържа становището, че изявлението или 1) трябва да бъде доведено до знанието на друго лице, за да породи правни последици, т.е. то трябва да бъде не само адресирано, но и получено, или 2) изявлението поражда правни последици със самото му извършване, без да е необходимо да бъде получено от друго лице, т.е. да достигне до знанието му, или 3) трябва да бъде адресирано до държавен орган и да достигне до знанието му. Същевременно има и права, които за разлика от разгледаните по-горе вещни такива, са относителни, т.е. могат да бъдат упражнени само по отношение на конкретно лице. При тях е необходимо изявлението да достигне именно до това лице, тъй като само то има правен интерес да го узнае – именно това лице ще бъде освободено от своето задължение, което кореспондира на правото на лицето, извършващо отказа.18 Волеизявлението за отказ от членствено право може да бъде изпратено на адреса на управление на дружеството, по електронен път, когато това е уговорено между страните по членственото правоотношение или въз основа на недвусмислени обстоятелства19 може да се приеме, че е приложимо в кореспонденцията между страните, както и по всеки друг начин, гарантиращ получаването му от адресата. С получаването на волеизявлението от адресата субективното членствено право би следвало да прекрати съществуването си в правната сфера на своя титуляр. Дали това е така обаче ще стане дума малко по-нататък в изследването.

На второ място, тъй като членственото право е сложно, то отказът от него ще обхване всички правомощия, влизащи в съдържанието му без значение дали са имуществени или неимуществени. По-надолу ще бъде обсъден въпросът за допустимостта на отказа от отделни правомощия.

Първият въпрос, който се нуждае от отговор, е дали има разлика между волеизявлението за прекратяване на членството и това за отказ от членствено право. Тъй като в гражданското право членственото правоотношение възниква по принцип по волята на страните или поне на тази страна, която ще придобие членствено право, то това правоотношение може да бъде прекратено по същия начин. Лицето членува в корпоративно юридическо лице, за да удовлетвори някакви свои имуществени (например при търговските дружества) или неимуществени (например при политическите партии) интереси. Членственото право, което възниква с учредяването на членствено правоотношение, има определено съдържание – нормативно определени правомощия, които законодателят е счел, че са необходими на членуващото лице, за да постигне специфичните си цели, произтичащи от интереса му да членува в точно определен вид корпоративно юридическо лице. Иначе казано, конкретното съдържание на членственото право е съобразено от законодателя с интересите, които едно лице преследва като членува в друго. В някои случаи законодателят е предвидил само основните правомощия, влизащи в съдържанието на членственото право, а допълнителни могат да бъдат уредени с акт на корпоративното юридическо лице (например съгласно чл. 165, т. 6 ТЗ: „Уставът трябва да съдържа:… 6. преимуществата, които посочените учредители запазват за себе си поименно, ако такива се предвиждат“). Въпреки това и основните, и допълнителните правомощия са част от съдържанието на субективното членствено право. Членственото правоотношение включва в съдържанието си не само членственото право на членуващото лице и кореспондиращите му задължения на лицето, в което членува, но и задълженията на членуващото лице и правата на насрещната страна. Трябва да се има предвид, че субективното членствено право е иманентно свързано с лицето, което притежава качеството „член на съответното корпоративно юридическо лице“. Нека отново се върнем към примера с чл. 123 ТЗ: „Всеки съдружник има право да участвува в управлението на дружеството, в разпределението на печалбата, да бъде осведомяван за хода на дружествените дела, да преглежда книжата на дружеството и право на ликвидационен дял.“ В тази разпоредба са изброени правомощия, влизащи в сложното субективно членствено право, които бяха подробно разгледани. Ако бъде променена обаче гледната точка, то същата тази разпоредба може да се разтълкува и като съдържаща правилото, че лице, което има качеството „съдружник“, притежава в правната си сфера посочените правомощия. Следователно, ако в правната сфера на лицето не са налице посочените правомощия, това лице няма и качеството „съдружник“. В по-общ план, може да се изведе заключението, че ако законовоопределеното (задължително) съдържание на членственото право бъде накърнено, титулярят му ще изгуби членственото си качество. В този ред на мисли, изгубвайки членственото си качество, носителят на правото вече няма да бъде и страна по правоотношението с корпоративното юридическо лице, тъй като това правоотношение съществува само между членовете и лицето, в което членуват. Със загубата на качеството ще се стигне и до прекратяване на членственото правоотношение. Може да се направи следното обобщение: ако член на корпоративно юридическо лице извърши отказ от членственото си право, той ще изгуби членственото си качество, което е основание за съществуване на членственото правоотношение, поради което и последното ще се прекрати. Проблемът е, че в съответните закони изрично е уреден начинът, по който се прекратява членственото правоотношение с едностранно волеизявление на членуващото лице. Тъй като с отказа от субективно членствено право се постига същият правен резултат, до който би се стигнало и с волеизявлението за прекратяване на членственото правоотношение, то за да не бъде заобиколен законът, следва да се следва процедурата, предвидена в него за прекратяване на правоотношението. С други думи, ако носителят на членственото право желае да се откаже от него, той трябва да прекрати с едностранно волеизявление членственото си правоотношение с корпоративното юридическо лице, по начина, предвиден в съответния закон. Още по-кратко формулирано: отказът от членствено право се извършва посредством едностранно прекратяване на членственото правоотношение. Например съгласно чл. 125, ал. 2 ТЗ: „Съдружникът може да прекрати участието си в дружеството с писмено предизвестие, направено най-малко 3 месеца преди датата на прекратяването.“ Ако се допусне отказът от членствено право да породи действие от получаването му от корпоративното юридическо лице, това би означавало членственото правоотношение да се прекрати без да е изтекъл предвиденият в чл. 125, ал. 2 ТЗ срок на предизвестието, а с това би се стигнало до заобикаляне на закона. Друг пример е чл. 12, ал. 3 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗК: „(1) Членството в кооперацията се прекратява при: 1. напускане на кооперацията;… (3) Напускането на кооперацията се извършва с едномесечно писмено предизвестие до управителния съвет, освен ако в устава е предвидено друго.“ Още веднъж следва да се подчертае, че лиши ли се лицето от членственото си право, то губи членственото си качество, а с това отпада основанието за съществуване на членственото правоотношение, което поради тази причина се прекратява. Горните разсъждения са приложими и в случаите, в които волеизявлението за прекратяване на членственото право (и на членството, както бе уточнено) води не само до прекратяване на правоотношението, но и на самото корпоративно юридическо лице (например вече цитираните чл. 94 във връзка с чл. 93, т. 6 ТЗ, като в този случай трябва да бъде спазено 6-месечното предизвестие).

Вторият въпрос, който се нуждае от отговор, е дали е възможен частичен отказ от членственото право, т.е. отказ от отделни правомощия. Както посочих в предходния параграф, съдържанието (поне основното) на членственото право в конкретното членствено правоотношение се определя от законодателя и отказът от някое правомощие би довел до прекратяване на самото право, т.е. до цялостен отказ от него. Смятам, че може да се направи паралел с авторските права. Може да се постави въпросът дали авторът може да се откаже само от някои от правомощията, влизащи в състава на комплексните (сложни) права на интелектуална и индустриална собственост, като по този начин намали обема им, без правомощията, от които е осъществен отказ, да възникнат в чужда правна сфера. Вярно е, че чл. 15 и чл. 18 ЗАПСП използват термина „авторски права“, но от теоретична гледна точка това са по-скоро правомощия, влизащи в съдържанието на сложното авторско право. Считам, че отказът от правомощия би бил недействителен. Не защото останалите правомощия не биха имали някаква самостоятелност или защото няма титуляр, който да придобие правомощията, от които е извършен отказът, а защото би се променило съдържанието на самото авторско право и това би било някакво друго право. При отчуждаването на правомощия те все пак продължават да съществуват, т.е. авторското право като съвкупност от правомощия, макар и в правните сфери на различни субекти, продължава да съществува. Когато обаче някое от тези правомощия прекрати съществуването си поради липсата на титуляр вследствие на извършения отказ, ситуацията се променя и самото право вече не съществува. Затова считам, че правата на интелектуална и на индустриална собственост са такива, чието естество не позволява да бъде извършен частичен отказ от тях.20 По същата логика излизането на което и да било нормативно установено правомощие от състава на членственото право би прекратило съществуването на правото. Интересен е въпросът за отказа от правомощие, възникнало по силата на вътрешен акт на корпоративното юридическо лице. То би било част от членственото право, но не би определяло характерното му съдържание, което е установено със закон. При отказ от такова правомощие членственото право би продължило да съществува със законовото си съдържание, което може да са разглежда и като абсолютен минимум за съществуването на това право. Смятам, че ако друго не е предвидено във вътрешния акт на корпоративното юридическо лице, от който произтича съответното правомощие, отказът от последното би бил действителен. Разбира се, във вътрешния акт може да е предвидено този отказ да бъде извършен по определен ред, да има някакви други условия за неговото осъществяване, и тези изисквания трябва да бъдат изпълнени, за да бъде валиден отказът. Но следва да се отбележи, че съществува такава принципна възможност (за отказ), защото не се накърнява законоустановеното съдържание на членственото право, а с това и носителят му след отказа от произтичащото от вътрешния акт на корпоративното юридическо лице правомощие ще запази качеството си „член на корпоративното юридическо лице“ и няма да се стигне до прекратяване на членственото правоотношение.

Третият въпрос, който може да възникне, е относно отказа на един или повече (но не на всички) от титулярите на правото, когато последното е делимо. Когато членственото право има повече от един титуляр, ако всички титуляри извършат отказ, резултатът би бил идентичен с вече разгледания случай, в който единственият титуляр извършва отказ от правото си, т.е. би се стигнало до прекратяване на членственото правоотношение. Когато обаче отказ извършат само някои от съпритежателите на правото, считам, че по аналогия на закона приложение следва да намери чл. 53 от Закона за наследството (ЗН): „Частта на отреклия се или на оня, който е изгубил правото да приеме наследството, уголемява дяловете на останалите наследници.“. Но каква е съдбата на идеалните части от правото, от които е извършен отказът? Считам, че макар и да няма изрична правна уредба за всички такива случаи, наличната правна уредба, съдържаща се в чл. 53 ЗН, следва да бъде приложена по аналогия на закона. Това е така, тъй като уреденият от нея случай е сходен с всички случаи на съпритежание на право, когато всеки титуляр притежава част от правото. При това, както правното положение на титулярите помежду им е еднакво (имат едно и също правно качество „сънаследници”, „съсобственици” и т. н.), така и правото е разпределено съобразно дяловете им. Когато един (или няколко) от титулярите на съпритежаваното право извърши (извършат) отказ от него, неговите идеални части се разпределят между останалите титуляри, които не са извършили отказ, съобразно притежаваните от тях идеални части. Така например, ако една вещ е съсобствена на три лица при идеални части, както следва: 50 % на лицето А, 30 % на лицето Б и 20 % на лицето В, ако А направи отказ от своите идеални части от правото на собственост, те ще бъдат разпределени между Б и В съобразно техните идеални части, т.е. в отношение 3:2 в полза на Б. Това означава, че Б ще получи още 30 % идеални части от правото на собственост, а В – още 20 %, като в крайна сметка идеалните части ще бъдат 60 % за Б и 40 % за В. Във всеки случай, в който един или няколко, но не всички титуляри на едно право, което се притежава от тях в идеални части, извърши (извършат) отказ от правото, неговите (техните) идеални части от правото се разпределят на останалите съпритежатели според идеалните им части по аналогия с член 53 ЗН.21

 

5. Заключение

В настоящата статия беше разгледан отказът от субективното членствено право като бяха формулирани изводи, приложими както към общия случай, така и към някои специфични хипотези на отказ, за които считам, че представляват теоретичен и практически интерес. Надявам се, че изложените доводи ще стимулират юридическата мисъл на читателите и ще предизвикат дискусия в юридическите среди, която да доведе до формирането на аргументирани възгледи относно представените разсъждения и изводи, включително и несъвпадащи с моите. Целта на изследването ми не е да наложа своите виждания, а да обогатя правната доктрина и да съдействам за по-нататъшното ѝ развитие, стимулирайки творческите търсения на всекиго, който проявява интерес към разглежданата тема.

Въпросът за разграничителния критерий на исковете по чл. 71 и 74 от Търговския закон и съдебната практика

проф. д-р Поля Голева
Секция по гражданскоправни науки
Институт за държавата и правото при БАН

Линк към pdf копие: тук.

През 2002 г. Върховният касационен съд уеднакви съдебната практика по въпросите на исковете по чл. 71 и 74 от Търговския закон. Прие се Тълкувателно решение № 1 на ОСГК на ВКС от 06.12.2002 г. по тълк. д. № 1/2002 г.

Макар че това решение допринесе много за уеднаквяване на съдебната практика, някои въпроси останаха спорни. Един от тях е въпросът за съотношението на иска по чл. 71 и 74 от Търговския закон. Според чл. 71 всеки член на дружеството може с иск пред окръжния съд по седалището на дружеството да защити правото на членство и отделните членствени права, когато бъдат нарушени от органи на дружеството. Член 74 предвижда, че всеки съдружник или акционер може да предяви иск пред окръжния съд по седалището на дружеството за отмяна на решението на общото събрание, когато то противоречи на повелителните разпоредби на закона или на учредителния договор, съответно на устава на дружеството.

В Тълкувателното си решение № 1 от 2002 г. – т. IV Върховният касационен съд определя като разграничителен критерий между иска по чл. 71 и 74 ТЗ органа, който е взел решенията, а не тяхното естество. Според ВКС “законодателят е разграничил двата иска в зависимост от това кой орган е взел атакуваните решения, а не в зависимост от тяхното естество”. Излиза, че по чл. 74 ТЗ може да се иска отмяна на решение на общото събрание, а по чл. 71 ТЗ – отмяна на решение на орган, различен от общото събрание – управителен, надзорен съвет или съвет на директорите. Оттук следва и съждението, че ако правата на акционер се нарушават от решение на управителния съвет или на съвета на директорите за увеличаване на капитала на акционерно дружество при условията на чл. 196 ТЗ, отмяната на решението на управителния орган може да стане само чрез иска по чл. 71, но не и чрез иска по чл. 74 ТЗ. В този смисъл ВКС приема, че “при тази хипотеза защитата срещу решенията на органа следва да бъде упражнена чрез иск с правно основание чл. 71 ТЗ, а не чрез иск по чл. 74 ТЗ, независимо че тези решения по принцип са от компетентността на общото събрание”. Следва и изводът, че е “допустимо и кумулативното съединяване на двата иска”.

Нека обаче да видим дали тези правни констатации на ВКС са в синхрон с други разпоредби на закона, както и с други изводи, които съдът прави в същото тълкувателно решение.

1. Според буквалното тълкуване в чл. 71 ТЗ не се предвижда ограничение на органите на дружеството като нарушители на правото на членство или на отделни членствени права на съдружници или акционери. Законът признава право на защита на съдружници и акционери в качеството им на членове на едно търговско дружество срещу действията или бездействията на всички органи на дружеството и срещу нарушенията на органите на всички търговски дружества. Тълкуването на ВКС във въпросното решение ограничава неоснователно правото на защита на членовете на дружеството и влиза в противоречие с буквата на закона. Възможно е решение на общото събрание също да наруши едно членствено право – например правото на предимство на акционерите при увеличаване на капитала. Може би правната констатация на ВКС е продиктувана от обстоятелството, че в такъв случай на разположение на акционерите стои искът по чл. 74 ТЗ, който, в качеството си на специален иск, дерогира иска по чл. 71 ТЗ, така че на практика чл. 71 намира приложение само когато нарушението не се извършва с решение на общото събрание, а с решение на друг негов орган. Макар че в повечето случаи това е така, оказва се, че е възможно правото на акционер да бъде нарушено и от решение на управителен орган, което решение е взето при овластяване на този орган въз основа на устава с правомощие на общото събрание. Тогава хем на това решение се признава силата на решение на общото събрание, хем то не може да се атакува по реда на чл. 74 ТЗ с иск за отмяна, защото е решение на орган, различен от общото събрание.

2. Изводът на ВКС е несъвместим и с резултата от систематичното тълкуване. Член 71 предхожда чл. 74 ТЗ, а не го следва. Ако идеята на законодателя е била да урежда чл. 74 като иск за атакуване и отмяна на решения на общото събрание, а чл. 71 – като иск за отмяна на решения на органи на дружеството, различни от общото събрание, би следвало да бъдат разменени местата на двата иска. Защото в правните уредби на капиталовите дружества, които имат общо събрание като орган на дружеството, първо се уреждат правомощията, съставът и редът за свикване на общото събрание, а после идват другите органи на управление. Очевидно е обаче, че законодателят не е имал предвид органите, взели съответното решение, като критерий за разграничаване на двата иска.

3. Изводът на ВКС влиза в противоречие и с целта на закона. Целта на иска по чл. 74 ТЗ е решенията на общото събрание, които противоречат на закона или на учредителния договор, съответно на устава, да бъдат отменени по съдебен ред в определен преклузивен срок. Това означава, че тези решения, които са постановени в противоречие със закона или са противоуставни, но чиято отмяна не е релевирана в определения законов срок, остават в сила и пораждат действие. Законодателят е дал в случая предимство на принципа за правна сигурност пред принципа за законосъобразност на решенията на общото събрание. Макар и противозаконно или противоуставно, решението на общото събрание поражда правно действие, ако не се предяви иск за неговата отмяна в определения 14-дневен или 3-месечен срок. Решението не е нито нищожно по право, нито може да остане в състояние на висяща нищожност неопределено време. Търговският оборот изисква сигурност и целта на иска по чл. 74 ТРЗ е да я обезпечи. Решенията на общото събрание подлежат на вписване в търговския регистър и третите лица се доверяват на тях. Те не могат да знаят дали тези решения са приети в съответствие със закона и устава или не. Затова решенията не могат да се атакуват в неограничен или неопределен срок.

Ако се приеме обаче изводът, направен в разглежданото тълкувателно решение, би следвало да приемем, че решение на управителен съвет (съвет на директорите) по чл. 196 ТЗ не се преклудира в срока, определен в чл. 74, ал. 1 ТЗ и макар и вписано в търговския регистър и породило действие (увеличаване на капитала или ограничаване на правото на предимство на акционерите при закупуване на нови акции), то може да се отменя от съда в един бъдещ неопределен и неограничен срок – примерно след 3, 4, 8 или 10 години. Къде отива целта на закона – да обезпечи правната сигурност на търговския оборот и защитата на интересите на третите лица!?

Изложеното ми дава основание да смятам, че в част IV от тълкувателно решение № 1/2002 г., в която като разграничителен критерий на иска по чл. 71 и 74 ТЗ се определя видът на органа, чието решение, действие или бездействие се атакува, не е правилно. Разграничението би следвало да се прави по линията на акта, с който се нарушават правата на членовете на търговското дружество. Ако нарушението е извършено с решение, постановено от общото събрание или от друг орган въз основа на изрично предвидено в закона овластяване (какъвто е случаят с чл. 196 ТЗ), защитата срещу това нарушение следва да се осъществи чрез отмяна на решението с иска по чл. 74 ТЗ. В този случай искът по чл. 74 дерогира иска по чл. 71 ТЗ. Така например, ако съветът на директорите е овластен да увеличава капитала на акционерно дружество при условията на чл. 196, ал. 1 ТЗ, но вземе решение, с което накърнява правото на предимство на акционерите по чл. 194, ал. 1 ТЗ, защитата на това право следва да се проведе с иска за отмяна на решението за увеличаване на капитала, а не чрез иска по чл. 71 ТЗ.

В изложения по-горе дух се е произнесъл и ВКС в решение № 26/1998 г. по гражд. д. № 447/1997 г., 5-членен състав. В него изрично е посочено, че когато съдружник в ООД е изключен с решение на общото събрание, неговият иск е за отмяна на това решение, а не за защита на правото на членство. Може би е по-точно да се каже, че правото на членство е нарушено, но тъй като нарушението е извършено с решение на общото събрание, защитата срещу него следва да се реализира с иска по чл. 74, а не с иска по чл. 71 ТЗ. Следователно правото на членство или отделни членствени права може да се нарушат и с решение на общото събрание, но макар че става въпрос за нарушение на право на членство или отделни членствени права, следва да се предяви искът по чл. 74 за отмяна на решението, а не искът по чл. 71 ТЗ. Много точно е формулиран от съда изводът, че “обхватът на чл. 74 ТЗ е много по-стеснен от този на чл. 71 ТЗ. И след като в конкретния случай се претендира правна промяна, а именно отмяна на решението на общото събрание на съдружниците, не би могло да се приеме, че въведеният довод с молбата за преглед е основателен и че предявеният иск е трябвало да се разгледа като такъв по чл. 71 ТЗ”.

Същите разсъждения са залегнали и в мотивите на решение № 509/2008 на ВКС по т. д. № 153/2008 г., ТК. “Обстоятелството, че ищецът, твърдейки, че е акционер, всъщност релевира оплакване, свързано със законността на решение на общото събрание, обосновано е счетено, че се изключва защитата по реда на чл. 71 ТЗ при създадения специален конститутивен иск по чл. 74, ал. 1 ТЗ”.

Ако правата на члена са нарушени с действие, бездействие или акт на орган на търговското дружество, различни от решения на общото събрание или на овластения по надлежния начин друг орган, защитата следва да се осъществи с иск по чл. 71 ТЗ. Видът на иска – установителен, осъдителен или конститутивен – зависи от вида на нарушението и от вида на нарушеното право. Той може да бъде установителен, ако се оспорва например качеството на съдружник или акционер на едно лице. Може да бъде осъдителен, ако дружеството отказва да присъди дивидент на член на дружеството. Или да бъде конститутивен, ако орган на дружеството постанови акт, който игнорира право на съдружника или акционера или го ограничава, като например забрана за предоставяне на информация на членове на дружеството.

В заключение следва да се изтъкне, че разграничителният критерий на иска по чл. 71 и 74 е видът на акта, а не видът на органа, който го е постановил. Ако нарушението на правото е осъществено с решение на общо събрание или на друг орган, постановил решението, след като е бил овластен за това по реда на закона, защитата следва да се реализира с иска за отмяна по чл. 74 ТЗ.

* * * * *

Статията е публикувана за пръв път в сп. „Търговско и конкурентно право“, брой № 1/2010 г.

За отговорността на търговските дружества, участващи в преобразуване, спрямо кредиторите и субективните предели на изпълнителния лист

гл. ас. д-р Александър Александров
Юридически факултет при ПУ „Паисий Хилендарски“

Линк към pdf копие: тук.

Увод

Търговският закон регламентира няколко форми на преобразуване на търговски дружества, които трудно могат да бъдат подведени под една обща дефиниция. Поради тази причина и законът не дава дефиниция на понятието преобразуване, а посочва правните последици на различните регламентирани форми (чл. чл. 262 – 262г, 264, 265 ТЗ). Всички те имат общи черти, но същевременно се различават съществено по своя фактически състав1. Във всички случаи на преобразуване обаче се касае за сложен и смесен фактически състав, в резултат на който преминават права и задължения (би могло да са само права или само задължения) от едно дружество към друго дружество или към едноличния собственик на капитала (в хипотезата на преобразуване по чл. 265 ал. 1 ТЗ). При всички форми на преобразуване се осъществява някакъв вид правоприемство – било то универсално или частно. При повечето форми на преобразуване възникват и нови членствени правоотношения спрямо дружеството-приемник. Важна особеност на преобразуването е факта, че то се провежда без участието на кредиторите на участващите в преобразуването дружества и без законодателят да е предвидил възможност те да могат да се противопоставят на процеса на преобразуване. Същевременно обаче прехвърлянето на права от преобразуващото се дружество към друг правен субект води до намаляване на имуществото на преобразуващото се дружество, а съгласно чл. 133 ЗЗД цялото имущество на едно лице служи за обезпечение на неговите кредитори. От друга страна, прехвърлянето на задължения може да доведе до увеличаване на пасива на дружеството-правоприемник, което да увреди неговите кредитори, когато то е съществуващо дружество към момента на преобразуването. Освен това при вливане, сливане, разделяне и промяна на правната форма, самото преобразуване води до прекратяване без ликвидация на преобразуващото се дружество, което може да има свои кредитори, на които да дължи. Прекратяването настъпва независимо от волята на кредиторите и без да имат те възможност да се противопоставят на това. Тези факти създават необходимостта кредиторите да бъдат защитени2.

1. Очертаване на проблема

С чл. 263л, ал. 1 и ал. 2 ТЗ3 законодателят е предвидил солидарна отговорност за участващите в преобразуване чрез разделяне и отделяне дружества, като по този начин е предоставил възможност на кредиторите да решат дали да потърсят вземането си от преобразуващото се дружество (в случай, че то не се прекратява в резултат на преобразуването) или да насочат претенцията си към едно или повече от дружествата-правоприемници. Кредиторът би могъл сам да реши спрямо кого да инициира процесуални действия за защита на вземането си. Възможно е обаче кредиторът преди преобразуването вече да е провел успешно процесуални действия за защита на вземането си срещу преобразувалото се дружество-длъжник и вече да се е снабдил с изпълнителен лист срещу него, било по общия исков ред или по реда на заповедното производство. Възниква въпросът допустимо ли е да се пристъпи към принудително изпълнение срещу дружество-правоприемник на основание вече издаденият в полза на кредитора изпълнителен лист срещу преобразувалото се дружество с оглед на очертаните в чл. 429 ГПК субективни предели на изпълнителния лист. Как се прилага предвидената в чл. 263л, ал. 1 и ал. 2 солидарна отговорност. Ако приемем, че е недопустимо такова принудителното изпълнение срещу дружество-правоприемник, то това би означавало, че кредиторът ще трябва да проведе ново осъдително производство, в което да се снабди с изпълнително основание и нов изпълнителен лист срещу дружество-правоприемник. Ами ако след приключване на този процес, който може да продължи доста дълго време, това дружество отново прехвърли имуществото си чрез преобразуване към друго дружество-правоприемник. Това означава ли, че кредиторът ще трябва да проведе ново осъдително производство срещу новото дружество-правоприемник. Ами ако недобросъвестния длъжник проведе каскадно множество преобразувания след приключване на всеки осъдителен процес. Допустимо ли е съдебният изпълнител да предприеме изпълнителни действия срещу дружество-правоприемник, при положение че то не е посочено като длъжник в изпълнителния лист. Кредиторът би могъл да наложи обезпечителни мерки върху имуществото на преобразуващото се дружество-длъжник в хода на исковия процес или дори преди образуването му по реда на обезпечаването на бъдещ иск (чл. 389 и сл. ГПК). При наложени обезпечителни мерки това имущество ще се счита за имущество на преобразуващото се дружество и след преобразуването (чл. 452, ал. 1 ГПК). Означава ли обаче това, че кредиторът няма да може да насочи принудителното изпълнение срещу друго имущество на дружеството-правоприемник извън това върху което са наложени обезпечителните мерки. От друга страна, преобразуващото се дружество-длъжник може да не разполага след преобразуването с никакви активи, но солидарната отговорност на дружеството-правоприемник принципно дава възможност претенцията на кредитора да бъде насочена срещу друго негово имущество, което не е придобито от преобразуващото се дружество. Ще може ли съдебният изпълнител да проведе принудително изпълнение срещу друго имущество на дружеството-правоприемник, което то е придобило след преобразуването, като се обоснове с предвидената в чл. 263л, ал. 1 и ал. 2 солидарна отговорност. Какъв е размерът на тази солидарна отговорност? Законосъобразни ли биха били извършените изпълнителни действия срещу дружеството – правоприемник, след като то не е посочено като длъжник в изпълнителния лист и не е сред предвидените в чл. 429 ГПК лица, спрямо които се разпростират субективните предели на изпълнителния лист? Възниква и въпросът какво е правното положение на дружеството-правоприемник в рамките на изпълнителния процес – дали то има качеството на (солидарен) длъжник или на трето лице, в случай че срещу прехвърленото му или придобито след преобразуването имущество все пак бъде проведено принудително изпълнение. Правното положение на дружеството-правоприемник в изпълнителния процес, неговото процесуално качество на длъжник или трето лице,  ще определи и процесуалните му права и процесуалния ред за неговата защита. В съдебната практика се приема, че под понятието „трето лице, чието право е засегнато от изпълнението“ по смисъла на чл. 440 и чл. 435, ал. 4 ГПК се разбира всяко лице, което не е страна в производството по принудително изпълнение (взискател или длъжник) и спрямо което издаденият изпълнителен лист не разпростира своите субективни предели. Трети лица за изпълнителното производство са тези извън субективните предели на изпълнителния лист, чиято правна сфера е засегната от изпълнителните действия. По аргумент за противното, лицата, които по силата на изрична  разпоредба са обвързани от субективните предели на издадения изпълнителен лист, нямат качеството на трети лица за изпълнителното производство4. Разпоредбата на чл. 429 ГПК не предвижда действие на изпълнителния лист спрямо универсални правоприемници, различни от наследниците по смисъла на Закона за наследството, както и спрямо частните правоприемници на длъжника.

2. За Солидарната отговорност по чл. 263л, ал. 1 и ал. 2 ТЗ на новоучредените и приемащите дружества при разделяне и отделяне5

Преобразуването като фактически състав винаги е свързано с прехвърляне на права и/или задължения от преобразуващото се дружество към дружество-правоприемник или към едноличния собственик на капитала в хипотезата на чл. 265 ТЗ. Прехвърлянето на права води до намаляване на имуществото, което служи за обезпечение на вземанията на кредиторите. Ако към дружеството-правоприемник се прехвърлят  задължения, то това води до смяна на длъжника, което се осъществява без да се изисква  съгласие на кредиторите. Съгласно чл. 102 ЗЗД заместването на един длъжник с друг може да се осъществи само със съгласие на кредитора. Поради тази причина, за да защити интереса на кредиторите, с разпоредбите на чл. 263л, ал. 1 и ал. 2 законодателят е въвел солидарна отговорност на преобразуващото се дружество и дружествата-правоприемници при разделяне и отделяне. Тази солидарна отговорност възниква ex lege директно по силата на закона. Преобразуването като правопогасяващ и едновременно с това правопораждащ фактически състав наподобява встъпване в дълг или заместване в дълг (съответно в хипотезата на отделяне, когато преобразуващото се дружество-длъжник продължава да съществува и в хипотезата на разделяне, когато преобразуващото се дружество се прекратява без ликвидация). Встъпването в дълг на основание чл. 101 ЗЗД може да се осъществи по съглашение само с длъжника, тъй като то изцяло ползва кредитора и не е свързано с намаляване на имуществото на длъжника. Заместването в дълг обаче, на основание чл. 102 ЗЗД, изисква съгласие на кредитора, защото отпада задължението на стария длъжник и той се замества с нов длъжник, а за кредитора не е еднозначно кой ще му бъде длъжник с оглед на неговата платежоспособност. Затова заместването в дълг засяга пряко интереса на кредитора и изисква неговото съгласие. При преобразуване чрез разделяне или отделяне обаче задължението към кредитора може да се прехвърли от преобразуващото се дружество-длъжник на друго дружество без да се изисква съгласие на кредиторите и дори против тяхната воля. За да защити интереса на кредиторите, с разпоредбата на чл. 263л, ал. 1 законодателят е предвидил солидарна отговорност на всички дружества участващи в преобразуването за задълженията на преобразуващото се дружество, възникнали до датата на вписване на преобразуването, независимо дали конкретното задължение е разпределено с договора или плана за преобразуване на определено дружество-правоприемник или е останало в патримониума на преобразуващото се дружество, когато то не се прекратява. Съгласно чл. 263л, ал. 1, изр. второ, ако едно задължение е разпределено с договора или плана за преобразуване, то приемащото дружество отговаря за него изцяло, независимо от размера на получените при преобразуването права. Когато едно задължение не е разпределено на дружество-правоприемник, а е останало в правната сфера на преобразуващото се дружество, интересите на кредиторите отново са застрашени. Преобразуването обикновено е свързано с намаляване на активите на преобразуващото дружество чрез прехвърлянето им към дружество-правоприемник и това допълнително изисква да се даде защита на кредиторите. Конкретно задължение може да не е разпределено и поради пропуск (умишлен или не) и то в хипотезата на разделяне, когато преобразуващото се дружество се прекратява. Затова с чл. 263л, ал. 2 законодателят е предвидил правото на кредитора да търси изпълнение на цялото си вземане солидарно от всички участващи в преобразуването дружества 6.

Размерът на солидарната отговорност на дружествата-правоприемници спрямо кредиторите на преобразуващото се дружество е различен в зависимост от това дали конкретното задължение е разпределено с договора или плана за преобразуване или не. В случай, че задължението е разпределено, кредиторът може да търси изпълнение на цялото задължение от дружеството-правоприемник на задължението, а от останалите участващи в преобразуването дружества може да претендира вземане до размера на получените от тях права (чл. 263л, ал. 1, изр. 2)7. Това правило се прилага както при разделяне, така и при отделяне. Законодателят е предвидил по-тежка отговорност за дружеството-правоприемник, което се е съгласило да поеме конкретното задължение с договора за преобразуване или на което е разпределено с плана за преобразуване. Останалите дружества отговарят до размера на получените права, аналогично на отговорността на приобретателя на търговско предприятие по чл. 15 ТЗ, който отговаря до размера на получените от него права. При преобразуване чрез отделяне, когато преобразуващото се дружество не се прекратява, то продължава да отговаря за задълженията си в пълен размер.

Разпоредбата на чл. 263л, ал. 1 не очертава ясно правила за уреждане на вътрешните отношения между солидарните длъжници, както това е сторено в чл. 263л, ал. 2, но следва да се приеме, че всяко дружество-правоприемник на което не е разпределено задължението, но го е изпълнило (било то и частично до размера на получените права), има право на регресен иск за всичко което е дало срещу дружеството-правоприемник, на което е било разпределено задължението и няма право на иск срещу останалите солидарно отговорни дружества-правоприемници8.

В случай на неразпределено вземане при разделяне, всяко едно от участващите в преобразуването дружества отговаря солидарно и неограничено за задълженията на преобразуващото дружество и в случай, че изпълни задължението има право на регресен иск срещу всеки от останалите солидарни длъжници, пропорционално на припадащата им се според договора или плана за преобразуване чиста стойност на имуществото (чл. 263л, ал. 2)9. Буквалният прочит на чл. 263л, ал. 2 сочи, че това правило се прилага само при разделяне и причината за това е, че преобразуващото се дружество се прекратява. С други думи, ако при отделяне едно задължение не е прехвърлено с договора или плана за преобразуване, то ще се дължи от преобразуващото се дружество в пълен размер и от солидарно отговорните дружества-правоприемници при границите на отговорност по чл. 263л, ал. 1 т.е. до размера на получените от тях права. По-различно тълкуване на чл. 263л, ал. 1 е направено в съдебната практика10. Съдебните състави разглеждали спора извеждат аргумент от систематичното място на изр. 1 от чл. 263л, ал. 1 и са приели, че разпоредбата следва да се разбира, като уреждаща вътрешните отношения между солидарните длъжници, а не като ограничаваща пълната им отговорност спрямо кредитора, тъй като противното би противоречало на основния принцип при преобразуване – правата на кредиторите да не бъдат накърнени от самото преобразуване. С други думи, съдът е приел, че кредиторът може да търси цялото си вземане от което и да е от участвалите в преобразуването дружества, независимо от обема на правата, които всяко едно от тях е придобило в резултат на преобразуването и независимо на кое от дружествата е разпределено вземането, а след това дружеството-правоприемник изпълнило задължението има регресни права спрямо останалите дружества-правоприемници до размера на правата придобити от всяко едно от тях11. Считам това тълкуване за неправилно и този извод се налага при съпоставка на текстовете на чл. 263л, ал. 1 и ал. 2 и особено като се разгледа систематичното място на двете алинеи. В ал. 2 е посочено ясно, че отговорността е солидарна и неограничена, което липсва в текста на ал. 1. Текстът на чл. 263л, ал. 1, изр. 2 ограничава размера на солидарната отговорност, в противовес на понятието „неограничена“ използвано в ал. 212. Освен това не е справедливо да възложим на дружеството-правоприемник по-голяма по размер отговорност от размера на правата които е придобило, при положение че не е придобило конкретното задължение13. Това би било донякъде оправдано само в случай, че преобразуващото се дружество е прекратено (например при разделяне) и конкретно задължение не е било въобще разпределено с плана или договора за преобразуване на никое от дружествата-правоприемници. Затова и законодателят е въвел нормата на чл. 263л, ал. 2. По изричен текст на закона (чл. 263л, ал. 1) разпределеното задължение обуславя отговорността за изпълнение в пълен размер от приемащото задължението дружество без обаче да освобождава от отговорност останалите участващи в преобразуването. Правата на всяко от тях обаче са гарантирани от утвърдената граница на отговорността – до размера на придобитите права – чл. 263л, ал. 1, изр. второ. Тази отговорност отпада едва при погасяване на задължението на преобразуващото се дружество. Утвърдената граница на отговорността  налага да се държи сметка за придобитите права при разпределението, като дружествата-правоприемници следва да отговарят към кредиторите до размера на получените права. Така предвидената граница в пълнота гарантира достойния за защита интерес на приемащото дружество. Отговорността за чуждия дълг в случая е обусловена от получените права14. Докато съществува каквато и да било част от неудовлетвореното вземане, солидарността овластява кредитора да търси от всяко едно от дружествата, участващи в преобразуването сума в рамките на припадащата му се част от придобитото имущество. С други думи, солидарността между всички участващи в преобразуването е налице докато вземането не бъде погасено изцяло. Разпределението на конкретно задължение, съответно липсата на такова придобива, значение във вътрешните отношения. Участникът в преобразуването, придобил пълния размер на задължението съгласно договора или плана за преобразуване, дължи да възмезди останалите за евентуално извършените от тях плащания в погашение на неговото задължение, а те от своя страна нямат регресни искове помежду си, а само спрямо дружеството, на което е разпределено задължението (чл. 263л, ал. 1). Регресни искове помежду си имат само дружествата участващи в преобразуване чрез разделяне, на основание чл. 263л, ал. 2, когато определено задължение не е било разпределено с плана или договора за преобразуване.

Солидарната отговорност на дружествата-правоприемници обаче може да се ангажира само за задължения на преобразуващото се дружество, възникнали до датата на преобразуването. Важно е да се отбележи, че става дума за всички възникнали до датата на преобразуване задължения, независимо дали към тази дата вземанията са станали изискуеми или не. Това е датата на вписване на преобразуването в търговския регистър, което вписване има конститутивно действие (чл. чл. 263ж, 264з, 265б). В тази връзка бих искал да обърна внимание на Решение № 78 от 10.07.2017 г. по к. т. д. № 843/2016 г., ВКС, І ТО, което на пръв поглед изглежда да е постановено в съответствие с буквата на закона. Независимо от това не го намирам за справедливо. В това решение ВКС приема, че неустойката за забавено изпълнение по сключен преди преобразуването договор, ще се дължи само от преобразуващото се дружество, ако неизпълнението на договора е възникнало след вписване на преобразуването и задължението не е било прехвърлено към някое от приемащите дружества. Неустойката като акцесорно задължение възниква в зависимост от неизпълнение на главното задължение. ВКС приема, че когато неизпълнението на договора сключен преди преобразуването е настъпило след преобразуването, то и задължението за плащане на неустойка е възникнало след преобразуването и за него ще отговаря само преобразуващото се дружество, ако не е прекратено. На пръв поглед това становище съответства на разпоредбата на чл. 263л, ал. 1. В същото време обаче, то влиза в пряко противоречие с принципа за защита на кредиторите, чиито интереси биха могли да бъдат засегнати от преобразуването. Ако в резултат на преобразуването, преобразуващото се дружество е останало без активи, не би било справедливо да лишим кредитора от правото да потърси вземането си от дружеството-правоприемник, каквато е основната идея на чл. 263л, ал. 1 и ал. 2. Кредиторът е разчитал, че ще може да удовлетвори и евентуалното си вземане за неустойка от това имущество, от което след преобразуването ще се окаже лишен. Друга подобна хипотеза е за вземането за мораторна лихва по чл. 86 ЗЗД, което също би могло да възникне при забава, настъпила след вписване на преобразуването. Затова считам, че чл. 263л, ал. 1 следва да се тълкува разширително, като се признае правото на кредитора да ангажира солидарната отговорност на дружество-правоприемник за всички вземания, произтичащи от юридически факти, възникнали преди вписване на преобразуването в търговския регистър.

При разделяне, всички права и задължения на преобразуващото се дружество се прехвърлят към дружествата-правоприемници. Съгласно чл. 263л, ал. 2, ако едно задължение не е разпределено, то всички дружества отговарят солидарно и неограничено спрямо кредитора, което означава, че по същия начин следва да отговарят и за неустойката за неизпълнение – солидарно и неограничено, а във вътрешните отношения пропорционално на получената чиста стойност на имуществото. Ако задължението е разпределено при разделяне, дружествата-правоприемници ще отговарят за евентуална неустойката по правилата на чл. 263л, ал.1, като дружеството на което е прехвърлено задължението ще отговаря за целия размер на неустойката, а останалите до размера на получените права. Дружество, на което не е било разпределено неизпълненото задължение, но е платило неустойката, ще разполага с регресен иск срещу дружеството, на което задължението е било разпределено с договора или плана за преобразуване.

3. За процесуалния ред за ангажиране на солидарната отговорност по чл. 263л, ал. 1 и ал. 2

В случай на неизпълнение на едно вече изискуемо вземане  кредиторът може да предяви иск пред съда или да подаде заявление по реда на заповедното производство, за да се снабди с изпълнително основание и изпълнителен лист. Ако в хода на висящо съдебно производство ответното дружеството-длъжник бъде преобразувано чрез разделяне или отделяне, съдът е длъжен да конституира служебно като ответници всички участващи в преобразуването дружества (чл. 263и, ал. 7), а ако преобразуващото се дружество се прекрати, то ще бъде заличено като страна в процеса. При вливане и сливане съдът ще конституира правоприемника на основание чл. 227 ГПК. Ако кредиторът проведе успешно исково осъдително производство, той ще се снабди с изпълнително основание и изпълнителен лист срещу всички дружества-правоприемници и срещу преобразуващото се дружество, ако не е прекратено.

Правилата за процесуалното правоприемство по чл. 227 ГПК намират приложение и при заповедното производство, включително и правилото на чл. 263и, ал. 7 ТЗ и чл. 227 ГПК. С оглед краткия 3-дневен срок по чл. 411 ГПК за издаване на заповед за изпълнение, хипотезата на вписано преобразуване в търговския регистър през тези 3 дни е по-малко вероятна, но далеч не е невъзможна. Ако преобразуването бъде вписано в търговския регистър в периода между подаване на заявлението и издаване на заповедта за изпълнение, поради задължението на съда по чл. 263и, ал. 7 ТЗ за служебно конституиране на правоприемниците, то би следвало заповедта за изпълнение да бъде издадена срещу всички тях солидарно, включително срещу преобразувалото се дружество, ако не е прекратено, като всички дружества бъдат осъдени за цялото задължение на преобразуващото се дружество, поради невъзможност да се събират доказателства. Разпоредбата на чл. 263и, ал. 7 се прилага с оглед процесуалната легитимация на страните, за която съдът следи служебно. Съдът в заповедното производство не следва да съобразява границите на отговорността по чл. 263л, ал. 1, тъй като те се отнасят до основателността на заявеното материално право, което не се проверява и установява от заповедния съд. Същевременно заявителят не може да измени размера на претенцията си посочена в заявлението за издаване на заповед за изпълнение. Може само да оттегли заявлението си, но ще изгуби внесената държавна такса. След като заповедта за изпълнение бъде връчена на участващите в преобразуването дружества, те ще могат да се защитят чрез възражение по чл. 414 ГПК срещу евентуално неправилно определяне от съда на размера на отговорността им, както и в хода на евентуален бъдещ установителен иск по чл. 422 ГПК, по който участващите в преобразуването дружества (включително преобразуващото се дружество, ако не е прекратено), ще бъдат конституирани като ответници.

При исково производство въпросът за размера на отговорността на всяко от участващите в преобразуването дружества може и трябва да бъде разгледан и съобразен от съда15. Това е въпрос свързан с основателността на иска и за да може съдът да се произнесе по него ще трябва да установи от събраните доказателства по делото или чрез служебна справка в търговския регистър, дали конкретното вземане на кредитора е разпределено или не с договора или плана за преобразуване. Ако при разделяне задължението не е разпределено, съдът ще приложи чл. 263л, ал. 2 и ще осъди солидарно и неограничено всички участващи в преобразуването дружества да изпълнят цялото задължение към кредитора16. Ако съдът установи обаче, че задължението предмет на съдебното производство е разпределено с договора или плана за преобразуване към конкретно дружество-правоприемник, то тогава съдът ще трябва да осъди дружеството-правоприемник на конкретното задължение и преобразувалото се дружество (ако не е прекратено) да го изпълнят изцяло и солидарно, а останалите дружества-правоприемници (ако има такива) ще трябва да ги осъди всяко едно от тях да изпълни само онази част от задължението, която е до размера на получените права  (чл. 263л, ал. 1). Това изисква съдът да направи преценка за размера на отговорността на всяко от участващите в преобразуването дружества, като прецени размера на придобитите от всяко дружество права, и да отхвърли като неоснователен иска над този размер. Ищците носят доказателствената тежест да докажат размера на получените права от всяко едно от дружествата-правоприемници. Размерът на предявеното вземане би могло да бъде по-малко от размера на получените от някое от дружествата-правоприемници права, при което тези дружества получили права в по-голям размер, ще следва да бъдат осъдени да заплатят солидарно цялото претендирано вземане, а дружествата получили права в по-малък размер от претендираното вземане, ще следва да бъдат осъдени да изпълнят солидарно с останалите дружества част от претендираното задължение до размера на получените от тях права. В случай, че преценката за размера на отговорността изисква специални знания, ако съдебното производство е исково, съдът би могъл и служебно да назначи вещо лице, на което да възложи изготвяне на съдебна експертиза.

В случай, че съдът не съобрази факта на настъпилото преобразуване и не конституира участващите в преобразуването дружества като ответници (съответно длъжници в заповедното производство), той ще постанови осъдително решение, заповед за изпълнение или заповед за незабавно изпълнение само срещу преобразувалото се дружество. Ако тези изпълнителни основания влязат в сила, кредиторът ще се снабди с изпълнителен лист само срещу преобразувалото се дружество. В случай, че преобразуващото се дружество-длъжник е прекратено в резултат на преобразуването, кредиторът няма да разполага с изпълнителен лист срещу дружествата-правоприемници, а само срещу прекратеното дружество.

В случай, че преобразувалото се дружество не е прекратено, кредиторът ще разполага с изпълнителен лист само срещу него, но не и срещу дружествата-правоприемници. Това произтича от необходимостта да има съответствие между длъжника посочен в изпълнителното основание и длъжника по изпълнителния лист.

При служебно конституиране на дружествата-правоприемници като ответници в исковото или длъжници в заповедното производство, съдът ще се произнесе с решение, заповед за изпълнение или заповед за незабавно изпълнение, с които ще осъди всяко едно от участвалите в преобразуването дружества, включително и преобразувалото се дружество, ако не е прекратено. След като кредиторът вече се е снабдил с изпълнително основание, ще може да поиска от съда и издаване на изпълнителен лист срещу осъдените дружества. След това ще може да проведе принудителното изпълнение по реда на ГПК, тъй като ще разполага с изпълнителен лист, в който като длъжници са посочени участвалите в преобразуването дружества, които са били посочени и в изпълнителното основание, поради конституирането им като страни в процеса.

4. Относно конституирането на дружествата-правоприемници като страни в изпълнителния процес и субективните предели на изпълнителния лист

Досега разгледахме хипотезата, при която преобразуването е вписано в търговския регистър в рамките на висящо съдебно производство, при което съдът е длъжен да конституира на основание чл. 263и, ал. 7 ТЗ служебно като ответници дружествата участващи в преобразуването. Възможно е обаче преобразуването да бъде вписано след приключване на съдебното производство и след като кредиторът се е снабдил вече с изпълнителен лист срещу преобразуващото се дружество. Тогава възниква въпросът би ли могъл кредиторът да предприеме изпълнителни действия срещу дружествата-правоприемници, при положение че те не са посочени като длъжници в изпълнителния лист. Съгласно чл. 429 ГПК субективните предели на изпълнителния лист се простират освен върху длъжника по изпълнителния лист и върху следните лица: 1) наследниците и частните правоприемници на взискателя, както и върху поръчителя и платилия солидарен длъжник 2) наследниците на длъжника; 3) собствениците на ипотекирана или заложена вещ за обезпечаване на чуждо задължение, когато принудителното изпълнение е насочено върху тази вещ. Последните, макар да не са посочени, като длъжници в изпълнителния лист, законът приравнява на „длъжници„ в изпълнителния процес, а не на „трети лица„ по смисъла на чл. 435, ал. 4 и чл. 440 ГПК, тъй като са обвързани от субективните предели на изпълнителния лист. След като изпълнителния лист има действие по отношение на тях, кредитор би могъл да предприеме изпълнителни действия върху тяхно имущество и те придобиват правното положение на длъжници в изпълнителното производство. Проблемът обаче възниква от факта, че дружествата-правоприемници на преобразуващо се дружество не са посочени сред лицата, спрямо които се разпростират субективните предели на изпълнителния лист17. Съгласно чл. 429 ГПК субективните предели на изпълнителния лист издаден срещу преобразуващото се дружество не се разпростират спрямо солидарно отговорните дружества-правоприемници. Буквалният прочит на чл. 429 ГПК налага извода, че изпълнителни действия срещу тях не могат да се извършват18. Следвайки буквата на закона, това означава, че кредиторът ще трябва да проведе ново съдебно производство срещу дружествата-правоприемници и да се снабди с изпълнително основание и изпълнителен лист срещу тях. Ами ако след провеждане на това ново съдебно производство, бъде извършено ново преобразуване на дружествата-правоприемници и тяхното имущество например бъде прехвърлено чрез ново преобразуване към други дружества-правоприемници. Това ще означава ли, че кредиторът ще трябва да провежда отново съдебно производство срещу новите дружества-правоприемници.

В свое решение ВКС прие, че наследниците по смисъла на чл. 429 следва да се приравнят на универсалните правоприемници на кредитор-юридическо лице и могат да се ползват от издаден в полза на праводателя си изпълнителен лист19. Това означава, че универсалните правоприемници могат да се ползват от изпълнителния лист издаден в полза на преобразувалото се дружество. По същата логика следва да приемем, че кредитор може да започне изпълнително производство срещу дружествата, които са универсални правоприемници на прекратено преобразувало се дружество. В решението си ВКС заявява, че е недопустимо разширително тълкуване на чл. 429 ГПК относно субективните предели на изпълнителния лист, но същевременно в този случай допуска прилагане  по аналогия на основание чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове. Струва ми се обаче, че тезата за стриктното тълкуване и прилагането по аналогия в този случай някак си си противоречат, особено когато става дума за „предели на действие“. Съдът явно се е опитал да реши делото по „справедливост“ с оглед празнотата в чл. 429 ГПК по отношение на универсалните правоприемници, различни от наследници. Наследяването може да бъде хипотеза на универсално правоприемство, но не може да се отъждествява с универсално правоприемство.Регламентираните в ТЗ форми на преобразуване, при които настъпва универсално правоприемство, не могат да бъдат определяни като наследяване20. Затова е необходимо в чл. 429, ал. 2 ГПК да се предвиди възможност за привеждане на изпълнителния лист в изпълнение и срещу правоприемници на длъжника различни от наследници. ВКС и законът обаче мълчат по въпроса дали изпълнителен лист издаден срещу преобразувало се дружество длъжник, може да се приведе в изпълнение срещу приемащите дружества, които са негови частни правоприемници. Законът не предвижда действие на изпълнителния лист спрямо частните правоприемници на длъжника, а само спрямо частните правоприемници на кредитора. Ако следваме логиката на решението на ВКС, следва да приемем, че изпълнителния лист може да се приведе в изпълнение и срещу частните правоприемници на длъжника, защото заветникът има и качеството на наследник.

Как е решен въпросът в ДОПК относно публични вземания? Съгласно чл. 124 ЗКПО при преобразуване на търговски дружества новоучредените или приемащите дружества са солидарно отговорни за данъчните задължения на преобразуващите се дружества, но до размера на получените права. Съдържанието на този законов текст е аналогичен на текста на чл. 263л, ал. 1 и чл. 15 ТЗ. Съгласно чл. 210, ал. 1 ДОПК страни в производството за принудително изпълнение по реда на ДОПК са: 1) публичният взискател; 2) длъжниците или техните наследници и правоприемници, както и третите лица, отговарящи за плащането на задължението на длъжника; 3) третите лица със самостоятелни права върху обекти на изпълнението; 4) обезпечените кредитори. Ако направим сравнение между така очертания кръг от субекти-страни в производството по принудително изпълнение по реда на ДОПК и кръга от лица, които се обхващат от субективните предели на изпълнителния лист по чл. 429 ГПК, се установява, че кръга на длъжниците по ДОПК е разширен с кръга на правоприемниците – субекти, които не са посочени в чл. 429, ал. 2 ГПК. Трябва да се отбележи, че ДОПК разграничава наследниците от правоприемниците като различни групи правни субекти, което намирам за абсолютно правилно.

Не споделям изразеното в доктрината мнение, че кръга на лицата посочени в чл. 429 ГПК спрямо които изпълнителния лист може да бъде приведен в изпълнение, не е изчерпателен21. Разпоредби, чиято цел е да определят „предели на действие“ трябва да се тълкуват стриктно. Съдебният изпълнител може да приведе в изпълнение изпълнителния лист само срещу посочения в него длъжник и по изключение срещу лицата посочени в чл. 429, ал. 2 и ал. 3 ГПК. Страни в изпълнителния процес са само тези лица, които изпълнителният лист сочи като кредитор и длъжник. Принудителното изпълнение не може да бъде предприето и осъществено срещу лица, които не са посочени като длъжници в изпълнителния лист, освен в случаите, при които това е изрично е предвидено в закона22. Тези случаи са уредени в норми-изключения, които не подлежат на разширително тълкуване и прилагане. Да се даде възможност на съдебния изпълнител да конституира в процеса други лица извън посочените в изпълнителния лист и закона, би означавало да му придадем правораздавателни функции, които законът не предвижда и които са изключително право на съда. Този проблем може да възникне и в други хипотези на солидарната отговорност, при които кредиторът сам решава дали да предяви претенцията си към един или повече от солидарните длъжници и ще може да предприеме изпълнителни действия само срещу този длъжник срещу когото е провел успешно съдебно производство и се е снабдил с изпълнителен лист. В тези случаи обаче невъзможността да се провеждат изпълнителни действия срещу солидарните длъжници срещу които не е било проведено съдебно производство, е резултат от личното решение на кредитора. Той по собствена воля е решил да не провежда съдебното производство срещу някой от солидарните длъжници, поради което е оправдано законът да не допуска възможност изпълнителният лист, с който се е снабдил кредитора, да се приведе в действие спрямо неосъдените солидарни длъжници. Особеното е, че в други хипотези на предвидена в закона солидарна отговорност на трети лица за задължения на основния длъжник (чл. чл. 49, 50, 53 ЗЗД, чл. 304 ТЗ) или на уговорена между кредитора и солидарния длъжник (при поръчителство например), кредиторът се снабдява с още един длъжник, без това да е свързано пряко с правоприемство, с намаляване на имуществото на основния длъжник или с неговото прекратяване като правен субект, което може да се случи при преобразуване. Тази солидарна отговорност само ползва кредитора и нейната цел е да му предостави допълнителна възможност за удовлетворяване на вземането си, освен тази с която вече разполага, а именно да се удовлетвори от имуществото на основния си длъжник. Тази солидарна отговорност има обезпечителен характер. За разлика от нея солидарната отговорност по чл. 263л, ал. 1 и ал. 2 е предвидена не толкова, за да даде допълнителна възможност (гаранция, обезпечение) на кредитора да удовлетвори вземането си, а за да може тази нова възможност да замести възможността от която кредиторът против волята му е лишен поради проведеното преобразуване, а именно да се удовлетвори от имуществото на своя длъжник-преобразуващото се дружество, което може и да е прекратено в резултат на преобразуването и вече да не съществува като правен субект.

Солидарната отговорност по чл. 263л, ал. 1 и 2 възниква в един по-късен момент след вписване на преобразуването в търговския регистър. Това е последваща защита на кредиторите след преобразуването. При преглед на други хипотези, в които законът предвижда възникване на солидарна отговорност на няколко длъжника по силата на закона (чл. чл. 49, 50, 53 ЗЗД, чл. 304 ТЗ), се установява че това са все хипотези, в които солидарната отговорност възниква едновременно с възникване на вземането. Това означава, че кредиторът е наясно още от момента на възникване на задължението с правото си при неизпълнение да предяви иск срещу основния, някои или всички солидарни длъжници. Солидарната отговорност по чл. 263л, ал. 1 и 2 обаче възниква по силата на закона в един по-късен момент, когато кредиторът вече може да е провел осъдително съдебно производство срещу преобразуващото се дружество, без въобще да предполага, че след това против неговата воля длъжникът му може да се окаже, че не съществува, защото е прекратен при преобразуването или че не притежава никакво имущество, защото то е прехвърлено към друго дружество-правоприемник. Към момента на провеждане на осъдителното производство, за кредитора не съществуват други солидарни длъжници. Невъзможността издаденият срещу един от солидарните длъжници изпълнителен лист да бъде приведен в изпълнение е оправдана, когато още при започване на осъдителното съдебно производство, кредиторът не е привлякъл като ответник някой или всички солидарни длъжници, въпреки че е могъл. Оправдана е също и когато солидарната отговорност е възникнала по съглашение с кредитора (чл. чл. 101, 102 ЗЗД) като допълнително обезпечение на кредитора, което само го ползва без да засяга негативно интереса му и правата му спрямо основния длъжник. Когато обаче кредиторът не е могъл да проведе съдебното производство срещу някой от солидарните длъжници, защото солидарната отговорност е възникнала след приключване на съдебното производство срещу основния длъжник и когато смисълът на закона е тази солидарна отговорност да замести отговорността на основния длъжник (това особено ясно личи при прекратено дружество-длъжник), не е оправдано кредиторът да бъде принуден да проведе ново осъдително съдебно производство, само за да се снабди с изпълнителен лист срещу дружествата-правоприемници при преобразуването. В този случай солидарната отговорност има повече характера на заместваща, а не на обезпечаваща отговорност, което е особено явно при прекратяване на преобразуващото се дружество.

За да се защити кредитора срещу прехвърляне на имуществото на своя длъжник в резултат на преобразуване, би могъл да поиска налагане на обезпечителни мерки върху имуществото на длъжника си – дружеството, което ще се преобразува. В този случай наложените възбрани и запори ще доведат до непротивопоставимост на кредитора на извършеното по силата на преобразуването прехвърляне на права от преобразуващото се дружество на дружествата-правоприемници. Това ще даде възможност на кредитора да поиска извършване на изпълнителни действия срещу имуществото, върху което са наложени обезпечителните мерки, независимо че то е прехвърлено на друго дружество в резултат на преобразуването. Прехвърлянето на имуществото в резултат на преобразуване не може да се противопостави на кредитора, който е наложил обезпечителни мерки преди прехвърлянето, поради което това имущество се счита за имущество на длъжника посочен в изпълнителния лист и няма пречка да се насочат изпълнителни действия срещу него. Ако преобразуващото се дружество-длъжник обаче е прекратено в резултат на преобразуване , въобще няма да може да се образува изпълнително дело и да започнат действия по принудително изпълнение. Дори кредиторите да са наложили обезпечителни мерки върху имущество на преобразувалото се дружество, те няма да могат да образуват изпълнително дело срещу прекратеното дружество. То е престанало да съществува в правния мир, загубило е своята правосубектност и процесуалната си правоспособност да участва като страна по заведени срещу него дела. Тъй като правосубектността е процесуална предпоставка от категорията на абсолютните, то загубата й не позволява започването на изпълнителен процес. Изпълнителното производство не може да започне при несъществуващ длъжник по изпълнителния титул. Освен това, при несъществуващ длъжник, не могат да се предприемат и изпълнителни действия и спрямо лицата дали своя вещ в залог или ипотека, въпреки че те са обхванати от кръга на лица по чл. 429, ал. 3, спрямо които изпълнителния лист има действие 23. Тези лица отговарят за чужд дълг, а не на лично основание, поради което и по отношение на предоставеното от тях като обезпечение имущество не могат да се извършват изпълнителни действия при несъществуване на длъжника по изпълнителния лист. В този случай кредиторът може да разчита само на прилагането по аналогия, което прави ВКС в цитираното решение и да започне изпълнителни действия спрямо дружествата-правоприемници.

Възниква и друг въпрос – дори кредиторът да е успял да наложи обезпечителни мерки върху имуществото на преобразуващото се дружество преди вписване на преобразуването, означава ли това че изпълнителни действия ще могат да бъдат предприети само по отношение на това имущество, но не и по отношение на други активи на дружеството-правоприемник придобити след преобразуването или такива, които е притежавало преди преобразуването в хипотезата на приемащо дружество, съществувало по-рано. По силата на предвидената солидарна отговорност на дружеството-правоприемник, то отговаря с цялото си имущество, а не само с имуществото придобито от преобразуващото се дружество, макар размера на отговорността да е ограничен до размера на придобитите права съгласно чл. 263л, ал. 1 ТЗ. Дали може кредиторът да насочи изпълнението срещу друго имущество на дружеството-правоприемник, извън това върху което са наложени обезпечителните мерки, след като то не е длъжник по изпълнителния лист. Възможно е имуществото върху което са наложени обезпечителни мерки преди вписване на преобразуването да е трудно ликвидно и кредиторът да не може да събере вземането си. Съгласно чл. 263л, ал. 3 във вр. с чл. 263к ТЗ, в случаите на разделяне и отделяне при които се прехвърля имущество към съществуващо дружество, както и при вливане и сливане, се прилагат правилата на чл. 263к за отделното управление, т.е. в този срок кредиторите на преобразуващото се дружество и на дружеството-правоприемник могат да се удовлетворят само от имуществото принадлежало на техния длъжник. След изтичане на срока от 6 месеца, отделното управление приключва и всички кредитори, независимо дали вземанията им са възникнали преди или след преобразуването и независимо дали са били кредитори на преобразуващото се дружество или на дружеството-правоприемник, могат да насочат претенциите си спрямо цялото имущество на приемащото дружество24. Считам, че няма пречка кредитор да насочи изпълнението и към имущество придобито от дружеството-правоприемник след вписване на преобразуването.

При преобразуване чрез промяна на правната форма, законът не предвижда особени правила за отговорност на новоучреденото дружество и защита на кредиторите. Съгласно чл. 264з, ал. 2 с вписване на преобразуването чрез промяна на правната форма, всички права и задължения на преобразуващото се дружество преминават изцяло върху новоучреденото. Новоучреденото дружество се явява универсален правоприемник на преобразуващото се дружество, но същевременно и представлява ново юридическо лице, нов правен субект. Съгласно чл. 120 от Наредба № 1 от 14.02.2007г. за водене, съхраняване и достъп до ТРРЮЛНЦ при вписване на промяната на правната форма, новоучреденото дружество получава и нов ЕИК, под който се вписва в търговския регистър. Преобразуващото се дружество се прекратява без ликвидация25. Ако кредитор разполага  вече с издаден изпълнителен лист срещу преобразуващото се дружество, какви действия би могъл да предприеме. Допустимо ли е изпълнителният лист издаден срещу преобразувалото се вече дружество, да бъде изпълняван срещу новоучреденото дружество, което е негов универсален правоприемник. Ако следваме логиката в цитираното решение на ВКС би било допустимо, но от гледна точка на текста на чл. 429 ГПК, мисля че това не е така.

Ще може ли да се приложи чл. 227 ГПК, за да се обоснове привеждане в изпълнение на изпълнителен лист в полза или срещу дружество-правоприемник. На този въпрос следва да се отговори отрицателно. Съгласно т. 10б от ТР № 4/2013 г. от 18.06.2014 г. правилото за правоприемство в процеса по чл. 227 намира приложение и при заповедното производство. От друга страна, чл. 406, ал. 4 ГПК и т. 7 от ТР № 4/2013 г. от 18.06.2014 г. предвиждат прилагане в производството по издаване на изпълнителен лист и в заповедното производство на разпоредбите на чл. чл. 247, 250 и 251 ГПК. В правната теория и практика се приема, че изпълнителният процес е продължение на исковия процес и неговите правила следва да се прилагат, като се вземат предвид особеностите на изпълнителния процес. Разпоредбите на чл. 429 ГПК обаче налагат извода, че чл. 227 ГПК не може да се прилага, когато става дума за определяне на кръга на длъжниците по изпълнителния лист. Лицата, срещу които и в полза на които може да се приведе в действие изпълнителния лист са посочени в чл. 429 ГПК.

Следователно, можем да възприемем или прилагането по аналогия, което прави ВКС или да приложим стриктно чл. 429 ГПК, съгласно който субективните предели на изпълнителния лист издаден срещу преобразуващото се дружество преди вписване на преобразуването, не обхващат дружествата-правоприемници26. Второто обаче би означавало, че спрямо тях няма да могат да се предприемат действия по принудително изпълнение, въз основа на изпълнителен лист издаден срещу преобразувалото се дружество. Ако бъде образувано изпълнително дело срещу тях след вписване на преобразуването и бъдат предприети спрямо тях изпълнителни действия въз основа на изпълнителен лист издаден срещу преобразувалото се вече дружество, те ще имат правното положение на трети лица и ще разполагат с процесуалните права по чл. 435, ал. 4 и чл. 440 ГПК, а не с правата на длъжника по чл. 435, ал. 2.

Включването на наследниците и частните правоприемници на взискателя в субективните предели на изпълнителния лист (чл. 429, ал. 1 и ал. 2 ГПК) съответства частично на субективните предели на силата на пресъдено нещо посочени в чл. 298, ал. 2 ГПК27. Казвам частично, тъй като частните правоприемници на длъжника (например при преобразуване чрез разделяне и отделяне) и универсалните правоприемници на длъжника и кредитора не са посочени в чл. 429 ГПК, освен ако не приемем, че са обхванати от понятието „наследници“, което не ми се струва коректно. Разпоредбата на чл. 298, ал. 2 говори за всички правоприемници. Силата на пресъдено нещо обвързва правоприемниците на страните, когато правоприемството е настъпило по време на висящ процес или след влизане в сила на изпълнителното основание.

Във връзка с горното трябва да се обърне внимание и на чл. 229, ал. 2 ГПК. В случай на смърт на някоя от страните в процеса след приключване на съдебното дирене, производството се спира за конституиране на правоприемниците по реда на чл. 230 ГПК във вр. с чл. 229, ал. 1, т. 2, но след постановяване на решението (правилото на чл. 229, ал. 1, т. 2 за спиране на делото при смърт на страна се прилага по аналогия и при прекратяване на юридическо лице). Участието на правосубектни и процесуално правоспособни страни (съществуващи в правния мир правни субекти – физически или юридически лица) в съдебния процес е положителна процесуална предпоставка от категорията на абсолютните и за нея съдът следи служебно от момента на предявяване на иска до момента на постановяване на съдебното решение. Поради това, в случай на смърт на някоя от страните по делото, настъпила след подаването на исковата молба в съда и преди влизането в сила на съдебното решение, съдът спира производството на основание чл. 229, ал. 1, т. 2 от ГПК и предприема процесуалните действия по реда на чл. 230 ГПК за да конституира на мястото на починалата страна нейните процесуални правоприемници, и по този начин да обезпечи тяхното по-нататъшно реално участие в процеса. Ако починалата страна-ищец е физическо лице и решението е постановено в нейна полза и влезе в сила, било защото съдът не е спрял производството и не е предприел мерки по чл. 230, ал. 1 ГПК преди изтичане на срока за обжалване28, било защото след конституиране от съда на правоприемниците-ищци никой не е обжалвал решението и то е влязло в сила, няма пречка наследници да се ползват от издадения в полза на починалия ищец изпълнителен лист, защото това е предвидено в чл. 429 ГПК. Няма пречка и изпълнителния лист да се изпълнява срещу наследниците на починала страна-ответник, когато смъртта е настъпила след приключване на съдебното дирене и решението е постановено срещу вече починалата страна. Тази възможност произтича от чл. 429, ал. 1 и ал. 2 ГПК. Ако „починалата“ страна-ищец е преобразувало се търговско дружество и ако съдът не е конституирал правоприемниците, след влизане в сила на изпълнителното основание правоприемниците ще могат да се ползват от издаден изпълнителен лист, само на основание „прилагане по аналогия“, което приема ВКС. Същото важи и ако „починалото“ дружество е ответник по делото.

Целта на изключението по чл. 229, ал. 2, изр. 2 е да се постигне процесуална икономия и бързина, като се постанови съдебно решение и едновременно с това се обезпечи правото на правоприемниците да участват по-нататък в съдебния процес, чрез възможността им да обжалват постановеното решение пред горната инстанция29. Ако обаче решението не бъде обжалвано и влезе в сила, тази „бързина и процесуална икономия“ могат да се окажат препятствие пред правоимащите, когато се опитат да започнат принудително изпълнение в полза или срещу правоприемниците на прекратено при преобразуване търговско дружество-страна по делото. Затова ми се струва, че постановяването на решението преди спиране на производството не е целесъобразно при настоящата уредба на чл. 429 ГПК.

Заключение

Изложеното по-горе налага извода за празнота в закона. Липсва правна уредба относно правните последици на преобразуването в контекста на въпроса за субективните предели на изпълнителния лист. Едно възможно решение е изменение в чл. 429, ал. 1 и ал. 2 ГПК и разширяването на субективните предели на изпълнителния лист, като се обхванат всички правоприемници (не само наследниците и частните правоприемници на кредитора), така както това е сторено в чл. 210, ал. 1, т. 2 ДОПК. В този случай обаче възниква проблемът с ограниченията в размера на отговорността, която законът предвижда в някои случаи като например в чл. 263л, ал. 1 ТЗ. Съдебният изпълнител ще трябва да определи размера на отговорността на всеки длъжник-правоприемник до размера на получените права. Би могло да се предвиди съдебен контрол на неговия акт чрез възможност за обжалването му пред Окръжен съд и право да се иска спиране на изпълнението по реда на чл. 436 – 438 ГПК. Мисля, че това би било оправдано поради възможната необходимост от съдебна проверка на определения от съдебния изпълнител размер на отговорността на дружествата-правоприемници. Едновременно с това съдебният изпълнител ще носи и отговорност за причинените вреди при неправилно определяне на този размер съгласно чл. 441 ГПК.

С оглед на справедливостта, процесуалната икономия и на основание чл. 5 ГПК, мисля, че трябва до изменение на закона да се признае правото на съдебния изпълнител да предприема изпълнителни действия в полза или срещу правоприемници на преобразували се дружества, посочени като кредитор или длъжник в изпълнителния лист, но не във всички хипотези. Въпреки необходимостта от стриктно тълкуване на чл. 429 ГПК, не бива да се допуска засягане на правата на кредиторите от правилата за субективните предели на изпълнителния лист, при положение, че те не разполагат с възможност да се противопоставят на преобразуването30. С оглед на справедливостта следва да се приеме, че като длъжник по изпълнително дело може да се конституира дружество-правоприемник, което е придобило задължение по силата на настъпило универсално правоприемство при сливане или вливане. Следва също да се приеме, че изпълнителният лист може да бъде изпълняван срещу правоприемник на преобразувалото се чрез разделяне или отделяне дружество-длъжник, когато това дружество-правоприемник е придобило съгласно договора или плана за преобразуване конкретното задължение. В този случай то отговаря неограничено за цялото задължение (чл. 263л, ал. 2). Това не следва да се допуска спрямо дружествата-правоприемници при разделяне или отделяне, на които конкретното задължение не е разпределено с договора или плана за преобразуване (чл. 263л, ал. 1), при което е необходимо да се определи размера на отговорността им. Това право не следва да се признава на съдебния изпълнител de lege lata, поради липса на възможност за обжалване на такъв негов акт. Кредиторът ще трябва да проведе ново осъдително производство за осъждане на дружеството-правоприемник. Също така следва да се приеме, че като взискател по изпълнително дело може да се конституира дружество-правоприемник, което е придобило при сливане или вливане (универсално правоприемство) вземане от преобразувалото се дружество, както и дружествата-частни правоприемници на преобразувалото се дружество в хипотезите на разделяне и отделяне. Чл. 429 ГПК предвижда действие на изпълнителния лист спрямо частните правоприемници на взискателя.

* * * * *

Студията е публикувана за пръв път в сборник Научни трудове на Института за държавата и правото при БАН. София. с. 196 – 230. ISSN: 1314-6459. Том ХVІІ, 2018 г. Тук студията се публикува с някои изменения и допълнения с оглед на нова съдебна практика.

Принудително изпълнение върху дял на съдружник в ООД

адв. д-р Ивайло Василев

Линк към pdf копие: тук.

1. Увод

В разпоредбите на чл. 517 ГПК е регламентирана процедура по реализиране на изпълнителния способ „Изпълнение върху дял от търговско дружество“. Тази процедура включва правила, които са относими към принудителното изпълнение на дял от имуществото на ООД, което по принцип не отговаря за личните задължения на съдружниците. Когато обаче принудителното изпълнение е насочено върху дела на съдружника длъжник, тогава законът създава изключение от това правило, предвиждащо последователност от действия, засягащи имуществената сфера и на търговското дружество.

Настоящата статия представя изследване на тази хипотеза, като последователно са анализирани релевантните разпоредби на ГПК и ТЗ. Разгледани са предпоставките за провеждане на принудителното изпълнение, налагането на запор върху дела на съдружника длъжник, прекратяване на членственото му правоотношение, съдебното производство по прекратяване на ООД и последващото производство по ликвидация. Целта на статията е да предостави цялостната структура от действия на взискателя, съдебния изпълнител, търговското дружество, съда в производството по прекратяване на ООД и ликвидаторите в производството по ликвидация.

2. Предпоставки за реализация на принудителното изпълнение

Изискванията към законосъобразността на процедурата по чл. 517, ал. 1 и 3 ГПК са свързани с кумулативното наличие на две предпоставки – материална и процесуална.

Материалната предпоставка е свързана с качеството на личен кредитор на взискателя и качеството на длъжник на лицето, което е съдружник в ООД. Съдружникът длъжник може да е както физическо лице, така и юридическо. По отношение на кредитора е без значение правопораждащият юридически факт – дали е договорен или извъндоговорен, облигационен или търговски. От значение е единствено съществуването на изискуемо задължение и нуждата от удовлетворяване на законно признатия интерес на взискателя по време на реализация на изпълнителния способ.

Гореизложеното е относимо и за длъжника, чието задължение трябва да е корелативно на правото на взискателя. При него следва да е налице още едно правно качество, което да допълва правната му сфера – да има качество на съдружник в ООД. Решаващо по отношение на това му качество е единствено моментът на започване на процедурата по прекратяване на търговското дружество, а това безспорно е налагането на запор от съдебния изпълнител върху дела на съдружника в дружеството. Без значение е на какво основание е възникнало членственото правоотношение между съдружника и дружеството – дали ще е по силата на оригинерен или деривативен способ1.

Процесуалната предпоставка за започване на процедура по прекратяване на дружеството, която допълва и доразвива материалната, е наличието на образувано и висящо изпълнително дело при спазване на всички разпоредби в чл. 426 и сл. ГПК. В образуваното производство кредиторът на съдружника в търговското дружество трябва да е придобил качеството на взискател по силата на изрично постановление на съдебния изпълнител, а съдружникът – качеството на длъжник.

За последния е без значение дали ще бъде конституиран в качеството на длъжник, посочен изрично в изпълнителния лист, или като трето лице-длъжник, отговарящ за чуждо задължение. Такъв би бил случаят, например, когато лице се е съгласило негов собствен недвижим имот да служи за обезпечение на чужд дълг и има качеството на трето лице-ипотекарен длъжник в изпълнителния процес. В този случай изпълнителният лист, на основание чл. 429, ал. 3 ГПК, разширява субективните си предели – Решение № 53 от 21.07.2010 г. т. д. № 104/2010 г., I т. о. на ВКС и Решение № 775 от 14.04.1956 г. по гр. д. № 1105/1956 г., IV г. о. на ВС, и при насочване на изпълнението спрямо недвижимия имот, апортиран в търговското дружество, се създава предпоставка за започване на процедурата по чл. 517, ал. 1 и 3 ГПК.

3. Налагане на запор върху дела на съдружника длъжник

Съгласно чл. 517, ал. 1 ГПК в началото на реализация на изпълнителния способ се налага запор върху дела на съдружника в търговското дружество. Това е първото изпълнително действие, чрез което се насочва принудителното изпълнение спрямо имуществото на длъжника – т. 1 от Тълкувателно решение № 2 от 26 от 26.06.2015 г. по тълк. д. № 2/2013 г., ОСГТК на ВКС, което също така прекъсва погасителната давност за вземането на взискателя2.

Налагането на запора може да се извърши най-рано при наличието на обезпечителна заповед в хипотезата на чл. 400 ГПК във вр. с чл. 517 ГПК, когато съдът прецени, че налагането на обезпечителната мярка запор върху дела на съдружника в дружеството е адекватна защита за кредитора3. В този случай, въз основа на молба от кредитора и представена обезпечителна заповед, се образува изпълнително дело и съдебният изпълнител е длъжен да се подчини на разпореждането на съда, инкорпорирано в обезпечителната заповед. Най-често обаче запорът е обезпечение, което се налага по искане на самия взискател в рамките на висящо изпълнително дело или по волята на самия съдебен изпълнител при наличието на възлагане по чл. 18 ЗЧСИ4.

Запорното съобщение се изготвя от съдебния изпълнител, който го изпраща до Агенция по вписванията за вписване в търговския регистър по партидата на ООД. Вписването на запорното съобщение има конститутивно действие, като от този момент се ограничава разпоредителната власт на съдружника длъжник относно запорирания дял5. Функцията на вписаното запорно съобщение в този случай може да се определи като превантивна, тъй като цели предотвратяване на опити за осуетяване на принудителното изпълнение. За наложения запор търговското дружество се уведомява служебно от Агенцията по вписванията – чл. 517, ал. 1, изр. трето ГПК. Той е задължителна предпоставка за прекратяване на дружеството –Решение № 77 от 16.06.2012 г. по т. д. № 573/2011 г., II т. о. на ВКС.

Спорен е въпросът върху кой дял на съдружника се налага запор – дела от имуществото на дружеството или ликвидационния дял на съдружника длъжник. Проблемът се корени в това, че разпоредбата на чл. 517, ал. 1 ГПК използва родовия термин „дял от търговско дружество“, който може да се разбира като видово понятие.

В тази връзка В. Попова изразява становище6, че законодателят се е ориентирал към изпълнение върху ликвидационния дял на длъжника съдружник, тъй като взискателят има възможност да се удовлетвори именно от него. Не уточнява обаче върху кой точно дял се налага запор към момента на вписване на запорното съобщение. Посочва, че към момента на налагане на запора ликвидационният дял не е образуван и неговата стойност не е определена от ликвидатора, който все още не е изпълнил изискването на чл. 271 ТЗ да удовлетвори първо всички кредитори на дружеството.

Същото становище като че ли изразява и Л. Корнезов7, който отбелязва, че именно ликвидационният дял служи за удовлетворяване на взискателя. И той обаче се въздържа от уточнение върху кой точно дял се налага запор от съдебния изпълнител.

Отговор на поставения въпрос трябва да е делът от имуществото на дружеството8. Това са дружествените дялове на съдружника в ООД. Аргумент за това дава точната преценка на статуса на правото на съдружника длъжник към момента на налагане на запора. Към този момент все още не е формиран ликвидационен дял, макар и целта на изпълнителния способ е той да бъде формиран в производството по ликвидация и от неговата стойност взискателят да бъде удовлетворен. Поради тази причина чл. 517, ал. 1 ГПК избягва конкретизация. Аргумент е и лишаването от разпоредителна власт на съдружника след налагане на запора, която се отнася именно до дела от имуществото на дружеството и сделките на разпореждане с него, а не на ликвидационния дял. Противното решение би довело до практически затруднения, предвид изричното описание в запорното съобщение. Ако в него е записано „ликвидационен дял“, тогава може да се приеме, че запорът е наложен върху едно бъдещо вземане, което все още не е възникнало. Това би дало възможност на съдружника да шикани в опитите си да избегне принудително изпълнение. По-разумно и юридически прецизно е да се приеме, че запорът се налага върху дела от имуществото на дружеството (дружествените дялове), като се изгради логическа конструкция, обосноваваща следване на запора върху дела на съдружника в имуществото на дружеството с оглед трансформацията му в ликвидационен дял, който се формира едва в ликвидационното производство.

4. Прекратяване членството на съдружника длъжник

Чл. 517, ал. 3 ГПК не определя минимално изискуем срок след насочване на изпълнението върху дял на съдружник в ООД. Това води до извода, че след момента на налагане на запора в търговския регистър взискателят може да направи изявление чрез съдебния изпълнител до дружеството за прекратяване на участието на съдружника длъжник в дружеството. Добрата практика на съдебните изпълнители изисква това действие да се извърши в максимално кратък срок, за да се избегнат всякакви опити за шикания. Изявлението трябва да е лично и да изхожда непосредствено от взискателя. Връчването на изявлението обаче не води до прекратяване на дружеството – Решение № 26 от 09.02.2007 г. по т. д. № 520/2006 г., I т. о. на ВКС.

Моментът, в който настъпва прекратяването на участието на съдружника в ООД не е фиксиран в законовите разпоредби, но в съдебната практика – Решение № 77 от 16.06.2012 г. по т. д. № 573/2011 г., II т. о. на ВКС и Решение № 101 от 25.06.2012 г. по т. д. № 877/2011 г., II т. о. на ВКС,се прави извод, че едва след налагане на запора съдебният изпълнител връчва на дружеството изявление по смисъла на чл. 517, ал. 3, изр. първо ГПК, като прекратяването настъпва от момента на връчване на изявлението на взискателя на дружеството.

Ако съдружникът е изключен от ООД по реда на чл. 126 ТЗ в момента след налагане на запора и преди връчване на изявлението на взискателя на търговското дружество, то тогава това изявление на взискателя няма да породи правно действие. Причината е, че към датата на получаване на изявлението длъжникът по изпълнителното дело няма качеството на съдружник9.

В правната доктрина се твърди, че от момента на връчване на изявлението на взискателя дружеството придобива положението на трето лице в изпълнителния процес, което отговаря пред кредиторите на съдружника до размера на вземането на длъжника, равностойно на ликвидационния дял, което обстоятелство обаче не го превръща в съдлъжник 10. Както обаче вече се изясни, размерът на първоначално породеното задължение не е в рамките на стойността на ликвидационния дял на съдружника длъжник, а на дела от имуществото в дружеството. Едва след откриване на производството по ликвидация може да се говори за стойност, която съответства на ликвидационния дял на съдружника длъжник.

Гореизложеното поставя въпроса кои точно имуществени и неимуществени права и задължения се прекратяват след връчване на изявлението по чл. 517, ал. 3, изр. първо ГПК 11. Дали това са само тези, които имат отношение към възможността да се влияе върху изпълнение на паричните задължения на дружеството? Или това са всички имуществени и неимуществени права и задължения? Доколкото чл. 517, ал. 1, изр. първо ГПК използва израза „прекратяване участието на длъжника в дружеството“, трябва да бъде предпочетено разбирането, че се прекратяват всички права и задължения на съдружника-длъжник. Това решение отговаря на целта на закона, който се стреми да ограничи възможностите на съдружника длъжник да влияе върху дейността на дружеството като затруднява успешното провеждане на процедурата по чл. 517, ал. 1 и 3 ГПК и въздейства върху решенията на общото събрание на ООД. Едновременно с това се създава и възможност за бърза и ефективна реакция от тези съдружници, които имат възможността да преструктурират активите и пасивите на дружеството, за да удовлетворят взискателя и да запазят дейността на дружеството.

Законовите разпоредби обаче не предвиждат прекратяване на договора за възлагане на управление, когато съдружникът длъжник има качеството на управител въз основа на същия. В този случай е реална опасността съдружникът, веднага след прекратяване на членството му в ООД, да извърши действия с цел осуетяване на успешното принудително изпълнение и/или във вреда на дружеството и другите съдружници. В тази връзка може да се обмисли de lege ferenda чл. 141 ТЗ да бъде допълнен с ал. 9, която да съдържа следния текст: „Договорът за възлагане на управление на ООД, когато управител е съдружник длъжник в изпълнително производство, се прекратява от момента на вписване на запорното съобщение по чл. 517, ал. 1 ГПК. С вписването на запорното съобщение името на съдружника длъжник се заличава служебно от търговския регистър.

В подкрепа на това предложение е аргументът за минимализиране на възможните неблагоприятни последици за дружеството, взискателя и другите съдружници в ООД. То ограничава въздействието на съдружника длъжник върху дейността на дружеството, като създава повече сигурност при провеждане на изпълнителния способ. Възприемането на предложението би повишило ефективността на изпълнителния способ и бързината при провеждане на принудителното изпълнение.

Не без значение при преценката за нуждата от допълване на чл. 141 ТЗ е и съответствието между разпоредбата на чл. 155, т. 3 ТЗ, предвиждаща прекратяване на дружеството по иск на прокурора, когато три месеца не е вписан управител, и чл. 517, ал. 3, изр. трето ГПК, в която разпоредба отново е предвиден тримесечен срок от датата на връчване на изявлението на взискателя за прекратяване на членството в ООД. Както вече посочих, добрата практика на съдебните изпълнители е ориентирана към вписване на запорното съобщение и връчване на уведомлението в кратък срок. Това поставя под „двойна заплаха“ самото търговско дружество и поставя допълнителен стимул пред съдружниците в общото събрание на дружеството да вземат бързо решение относно избора на нов управител и извършване на действия по удовлетворяване на взискателя. Това решение стимулира бързото отстраняване на несигурността относно бъдещото правно положение на дружеството и продължаване на дейността му. То би имало полза и за кредиторите на дружеството, чиито интереси също биха пострадали от затруднената дейност на ООД.

5. Съдебно производство по прекратяване на дружеството с ограничена отговорност

Чл. 517, ал. 3, изр. второ ГПК предвижда, че след изтичане на три месеца от датата на връчване на изявлението на взискателя за прекратяване на участието на съдружника в ООД, същият има възможността да направи искане до съдебния изпълнител да го овласти да предяви иск пред окръжния съд по седалището на дружеството за неговото прекратяване. Овластяването се извършва с изрично постановление на съдебния изпълнител – Определение № 6 от 08.01.2010 г. по ч. т. д. № 401/2009 г. II т. о. на ВКС12. Издаването му е необходимо, за да може взискателят да се легитимира пред съда като кредитор с изпълняемо право във висящо изпълнително производство, а търговското дружество – като трето задължено лице, осуетило изпълнението върху стойността на припадащата се на съдружника длъжник стойност на дружествения му дял, както и да установи наличието на изрично овластяване на взискателя за предявяване на конститутивния иск. Изложените изисквания са абсолютна процесуална предпоставка за допустимостта на иска на взискателя – Решение № 104 от 10.07.2014 г. по т. д. № 2144/2013 г., II т. о. на ВКС. Самото прекратяване обаче настъпва по силата на изрично съдебно решение. Постановлението служи и като доказателство относно факта на връчване на дружеството на изявлението на взискателя за прекратяване участието на длъжника в ООД и изтичане на предвидения законов тримесечен срок – Решение № 347 от 04.05.2005 г. по т. д. № 631/2004 г., II т. о. на ВКС. Това са съображения, които са продиктувани както в защита на частния интерес на страните в производството по прекратяване, така и в обществен интерес предвид изпълнение на задължението на законодателя да осигури закрила на правото на стопанска инициатива, инвестициите и стопанската дейност – чл. 18, ал. 1 и 3 КРБ13.

От текста на законовата разпоредба изрично следва, че искът е за прекратяване на търговско дружество, като целта е да бъде започнато производството по ликвидация, в което взискателят да се удовлетвори от определения ликвидационен дял на съдружника длъжник. Ищец по делото е овластеният взискател, а ответник е търговското дружество. Съдружникът длъжник не участва като страна по делото.

Ако ООД е платило задължението на съдружника длъжник в предвидения тримесечен срок по чл. 517, ал. 3, изр. второ ГПК, тогава съдебният изпълнител не разполага с правомощието да овласти взискателя. В този случай молбата на взискателя до съдебния изпълнител за издаване на постановление трябва да бъде оставена без уважение. Това положение обаче е възможно, ако плащането е извършено или по банкова сметка на съдебния изпълнител, или ООД надлежно е предоставило доказателство за извършено плащане. Тогава съдебният изпълнител ще разполага с достатъчно данни, за да прецени, че предпоставките за издаване на постановление за овластяване не са налице и ще постанови отказ. Ако обаче плащането от ООД е директно на взискателя и същият поиска овластяване, тогава съдебният изпълнител няма да разполага с тези данни и  е длъжен да издаде постановление. В този случай последващите действия на взискателя, извършени въз основа на постановлението, е възможно да доведат до нанасяне на вреди за дружеството. При така описаната хипотеза ще сме изправени пред злоупотреба с процесуални права – чл. 3, изр. първо ГПК. Тази отговорност е деликтна и взискателят ще дължи обезщетение – Решение № 189 от 20.06.2014 г. по гр. д. № 5193/2013 г., IV г. о. на ВКС14.

След овластяването на взискателя, той има възможността да предяви конститутивен иск за прекратяване на ООД, като съществената проверка за съда се свежда до преценката дали в условията на пълно доказване търговското дружество може да докаже плащане в размер на дела на съдружника от имуществото на съдружника. Доказателствената тежест в този случай лежи изцяло върху търговското дружество – Решение № 114 от 11.02.2009 г. по т. д. № 271/2009 г., I т. о. на ВКС. Ако не успее да стори това или докаже само частично плащане, тогава съдът постановява конститутивно съдебно решение15, по силата на което търговското дружество се прекратява. Конститутивното действие на решение настъпва след влизането му в сила. Съдебното решение се вписва служебно в търговския регистър – чл. 517, ал. 3, изр. пето ГПК във вр. с. чл. 4 ЗТР. Самото вписване има само оповестително действие16.

Това основание попада в обхвата на общо формулираното основание за прекратяване на ООД в разпоредбата на чл. 154, ал. 1, т. 5 ТЗ. Законът обаче не е последователен, тъй като в разпоредбите на чл. 155 ТЗ прави опит да изброи всички хипотези на прекратяване на ООД по силата на съдебно решение. В тях обаче липсва хипотезата на прекратяване по искане на личен кредитор на съдружник длъжник. В тази връзка възниква въпросът не е ли разумно de lege ferenda чл. 155 ТЗ да бъде допълнен с разпоредба, която изрично да предвиди прекратяване на дружеството в хипотезата на чл. 517, ал. 3, изр. четвърто ГПК. Предвид възприетия подход за изчерпателност от законодателя, отговорът е положителен и за в бъдеще чл. 155 ТЗ трябва да бъде допълнен с нова т. 4, която да предвиди разпоредба със следния текст: „по иск на личен кредитор на съдружник, когато принудителното изпълнение е насочено върху дял от имуществото на дружеството.

Чл. 517, ал. 3, изр. трето ГПК определя императивно две хипотези, при които съдът отхвърля иска като неоснователен – дружеството е изплатило на взискателя припадащата се на съдружника длъжник част от имуществото, определена съгласно чл. 125, ал. 3 ТЗ, или вземането на взискателя е удовлетворено.

В първата хипотеза ГПК има предвид изплащане на задължението предвид съставяне на счетоводен баланс в края на месеца, когато е връчено изявлението на взискателя до дружеството за прекратяване на участието на съдружника. Целта е даване на възможност на подходящ срок на дружеството да определи точно размера на дела от имуществото на съдружника и да удовлетвори взискателя.

Във втората хипотеза законът поставя условие вземането на взискателя да е удовлетворено. Тази хипотеза е по-широка по своя обхват и отчита като критерий реализирането на който и да е способ за погасяване на вземания и от което и да е лице – длъжника доброволно да е изпълнил задължението си, да е извършено прихващане между вземания на длъжника и взискателя17, дружеството да е платило задължението на съдружника без да е спазило изискването на чл. 125, ал. 3 ТЗ и т.н. За дружеството в този случай ще е достатъчно единствено да докаже наличието на юридическия факт и липсата на задължение, за да бъде отхвърлен конститутивният иск на взискателя като неоснователен.

Във връзка с гореизложените съждения по втората хипотеза, заслужава внимание становището на В. Попова, която тълкува разпоредбата в смисъл, че тя засяга основание за отхвърляне на иска, което се отнася само до плащане от дружеството на задължението на съдружника длъжник18. Това становище не може да бъде възприето, тъй като то противоречи на буквата на закона и на търсенето на справедлив резултат при решаване на делото. Защо трябва да се прекратява дружество, след като задължение вече не съществува? И ако се допусне прекратяване, тогава какъв е смисълът да се определя ликвидационен дял на съдружника длъжник, след като вече няма основание за неговото получаване от взискателя? Тези въпроси ясно очертават нуждата от тълкуване, което да даде преимущество на търсенето на резултат, отчитащ реалното състояние на изпълняемото право към момента на постановяване на съдебното решение и евентуалното отхвърляне на иска.

6. Производство по ликвидация на дружеството с ограничена отговорност

След постановяване на решението по чл. 517, ал. 3, изр. четвърто ГПК започва процедура по ликвидация на ООД. Променя се и фирмата на ООД, като след постановяване на решението към наименованието на дружеството се добавя „в ликвидация“ – чл. 9 ТЗ. В ООД се назначават ликвидатори, които извършват действия по прекратяване на дейността на дружеството, като целта е удовлетворяване на кредиторите на дружеството и след това извършване на разпределение на останалото имущество между съдружниците19. По арг. от чл. 271 ТЗ ликвидаторите са длъжни първо да удовлетворят кредиторите на дружеството, а едва след това да определят размера на ликвидационните дялове на съдружниците, което става предвид математическо пресмятане на съотношението им с дяловете от имуществото на съдружниците в дружеството, и да ги разпределят.

Ликвидационният дял на съдружника длъжник се определя именно в този момент, като ликвидаторите са длъжни да удовлетворят взискателя, предавайки паричните знаци или вещите на съдебния изпълнител20. Ако са предадени парични знаци, тогава съдебният изпълнител извършва разпределение и удовлетворява взискателя. Ако това са вещи, тогава се реализира съответният изпълнителен способ и след тяхното осребряване се извършва отново разпределение.

Процедурата по ликвидация приключва, когато всички задължения към кредитори на дружеството са удовлетворени и остатъкът от имуществото е разпределен или когато имуществото на дружеството е изчерпано. Ликвидаторите са длъжни да отправят искане за заличаване на дружеството от търговския регистър – чл. 273, ал. 1 ТЗ. Ако обаче в един по-късен момент се установи, че са необходими по-нататъшни действия за ликвидацията (например е установено, че дружеството разполага с все още неразпределено имущество), длъжностното лице по регистрацията към Агенцията по вписванията назначава по молба на заинтересовано лице досегашните или други ликвидатори – чл. 273, ал. 2 ТЗ. Това заинтересовано лице може да е и взискателят, който има правен интерес от възобновяване на производството по ликвидация, ако вземането му по изпълнителното дело не е удовлетворено и принудителното изпълнение върху ликвидационния дял на съдружника длъжник не е било реализирано в пълнота.

В този случай се задава въпросът длъжни ли са ликвидаторите да установят дали ликвидационният дял на съдружника длъжник е изплатен изцяло и ако не е – дали вземането на взискателя в изпълнителния процес е удовлетворено. Отговорът трябва да е положителен и при възстановяване на дейността на търговското дружество ликвидаторите трябва да положат всички възможни усилия да изпълнят добросъвестно изискванията на разпоредбата на чл. 271 ТЗ. Ако не положат тези усилия, тогава носят отговорност за нанесените вреди съгласно чл. 266, ал. 6 ТЗ. Разпоредбата приравнява отговорността на тази на управителя на ООД, която е деликтна по своя характер и се реализира на основание чл. 45, ал. 1 ЗЗД21.

Заключение

Основният извод от цялостното изложение в настоящата статия е, че пълноценната реализация на процедурата по чл. 517, ал. 1 и 3 ГПК може да е изключително ефективен способ за удовлетворяване вземането на взискателя. Законовата уредба обаче не трябва да се задоволява с настоящите резултати, колкото и добри да са те. Изпълнителният способ може да бъде реализиран и с по-висока степен на ефективност, за което се направиха конкретни предложения de lege ferenda. Те засягат допълването на разпоредбите на ТЗ, чието взаимодействие с разпоредбите на чл. 517, ал. 1 и 3 ГПК може да създаде предпоставки за произвеждане на още по-бързи и качествени резултати при защита интересите на взискателя.

* * * * *

Първоначален вариант на статията е публикуван в „Грамада. Портал на българския юрист“ на 13.10.2015 г. (http://gramada.org/%D0%BF%D1%80%D0%B8%D0%BD%D1%83%D0%B4%D0%B8%D1%82%D0%B5%D0%BB%D0%BD%D0%BE-%D0%B8%D0%B7%D0%BF%D1%8A%D0%BB%D0%BD%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D0%B5-%D0%B2%D1%8A%D1%80%D1%85%D1%83-%D0%B4%D1%8F%D0%BB-%D0%BD%D0%B0/) и в сп. „Норма“, брой № 11/2015 г.

Разграничение между хипотезата на чл. 273, ал. 2 от ТЗ и иска по чл. 29 от ЗТРРЮЛНЦ

адв. Маргарита Балабанова
редовен докторант по търговско и стопанско право, Секция по гражданскоправни науки, Институт за държавата и правото при БАН

Линк към pdf копие: тук.

1. Проблем

Търговското дружество престава да съществува като правен субект от момента на заличаването му в търговския регистър. Възможно е в един по-късен момент да бъде открито имущество, което е принадлежало на дружеството и не е било разпределено по време на ликвидацията. Поставя се въпросът какъв е пътят за защита на заинтересованите лица – дали да направят искане по чл. 273, ал. 2 от Търговския закон (ТЗ) за започване на процедура по така наречената допълнителна ликвидация или да предявят иск с правно основание чл. 29, ал. 1 от Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел (ЗТРРЮЛНЦ) за установяване на нищожност или недопустимост на вписването, както и за несъществуване на вписано обстоятелство.

2. Разграничение

Член 273, ал. 2 ТЗ предвижда възможността, ако се установи, че са необходими по-нататъшни действия за ликвидацията, след като дружеството вече е заличено от търговския регистър, то по искане на заинтересованите длъжностното лице към Агенцията по вписванията да назначи досегашния или други ликвидатори.

Цитираната разпоредба е допустима при следните предпоставки: молителят да има качеството на заинтересовано съществуващо лице, да не са уредени всички задължения на дружеството и да бъде открито имущество, което не е разпределено или не е било известно на кредиторите, или респективно при освобождаване на суми, заделени за спорни, условни вземания по реда на чл. 272, ал. 3 ТЗ.

Искането по чл. 273, ал. 2 ТЗ се отправя до длъжностното лице по регистрация към Агенцията по вписванията при наличие на открито неразпределено имущество на заличеното търговско дружество и наличие на неудоволетворени вземания. При уважаването на искането дружеството не възстановява правосубектността си, а се назначават досегашните или други ликвидатори единствено с цел да доосъществят действията по ликвидацията: да осребрят новооткритото имущество, да удовлетворят кредиторите и ако след това остане имущество, да го разпределят между бившите съдружници, респективно акционери, на заличеното дружество.

Член 29, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ предвижда, че всяко лице, което има правен интерес, както и прокурорът, може да предяви иск за установяване на нищожност или недопустимост на вписването, както и за несъществуване на вписано обстоятелство.

Изискуемите доказателства за вписване на заличаване на търговец в търговския регистър са следните: наличие на вписана ликвидация, покана до известните кредитори лично, а до всички кредитори – чрез обявяване в търговския регистър (чл. 267 ТЗ), начален отчет и баланс – чл. 270 ТЗ, разпределение на имуществото между съдружниците, респ. акционерите – чл. 271 ТЗ, доказване на изпълнение изискванията за защитата на кредиторите – чл. 272 ТЗ, и съставяне на окончателен баланс, в който всички задължения са изпълнени, респективно са предоставени обезпечения на кредиторите – чл. 272, ал. 2 и 3 ТЗ1. Ако дружеството бъде заличено, въпреки че някоя от тези предпоставки не е налице, то престава да съществува като правен субект.

За неудовлетворените кредитори в такава хипотеза възниква като средство за защита на техните интереси иск за установяване на нищожност или недопустимост на вписването, както и за несъществуване на вписаното обстоятелство по чл. 29 ЗТРРЮЛНЦ.

Нищожно е вписването на неподлежащо на вписване обстоятелство, както и допускане на вписване от длъжностно лице, което не отговаря на изискванията за валидност.

Недопустимо е вписване, което е постановено по искане на нелегитимирано в регистърното производство лице. Понятието „несъществуващо обстоятелствочл. 29 ЗТРРЮЛНЦ е въвел само по отношение на подлежащите на вписване такива. Вписване на несъществуващо обстоятелство е налице, когато е вписано обстоятелство, което не е възникнало валидно2.

Искът по чл. 29 ЗТРРЮЛНЦ се предявява пред окръжния съд по седалището на търговеца. Той е предоставен на разположение на страната, която твърди порок на самото вписване (като охранително производство) или несъществуване на вписаното обстоятелство. Целената правна последица е заличаване на вписаното обстоятелство. По смисъла на този текст „вписване“ е не само техническата дейност по отразяване на охранителното решение в търговския регистър, а и регистърната дейност на Агенцията по вписванията по допускане на това вписване, представляваща сложен фактически състав, чието заключително действие е отразяването в регистъра.

Щом като някоя от предпоставките за заличаване на търговското дружество не е възникнала валидно, то налице е вписване на несъществуващо обстоятелство. Последица от уважаването на този иск е заличаване на вписаното обстоятелство, като заличаването няма обратно действие, а такова за в бъдеще3. От датата на заличаване по чл. 14 ЗТРРЮЛНЦ юридическата правосубектност на дружеството се възстановява.

В съдебната практика се среща разбирането, че само след успешно проведен исков процес по чл. 29 ЗТРРЮЛНЦ за установяване на незаконосъобразност на решението, с което е вписано заличаване на дружеството, и след заличаване на това вписване биха могли да продължат действията по ликвидацията на дружеството. Т.е. уважаването на иск с правно основание чл. 29 ЗТРРЮЛНЦ е предпоставка за упражняване на искането по чл. 273, ал. 2 ТЗ4. Това разбиране не може да бъде споделено. Назначаването на ликвидатор ad hoc след заличаването на търговското дружество е допустимо при споменатите по-горе предпоставки. То не е обусловено от провеждане на исков процес за установяване на незаконосъобразност на решението за вписване, а е свързано единствено с установяването на обстоятелства, които да обосноват преценката за необходимост от извършване на допълнителни действия по ликвидацията.

Двете норми – чл. 273, ал. 2 ТЗ и чл. 29 ЗТРРЮЛНЦ, са самостоятелни и отделни възможности, предоставени за защита на заинтересованите лица. Те имат различни фактически състави и различни правни последици.

За разлика от хипотезата на чл. 273, ал. 2 ТЗ, където е допустимо единствено назначаване на ликвидатор, който да извърши действия, обслужващи ликвидационното производство, а не и възстановяване на правосубектността на дружеството, то такъв резултат може да се постигне чрез предявяване на иск с правно основание чл. 29 ЗТРРЮЛНЦ за установяване на порок на самото заличаване. В този случай искът се предявява срещу заличеното дружество, което възстановява правосубектността си, но само за целите на процеса5. В едно същинско исково производство заличеното дружество не би могло да бъде надлежна страна и ако то е единствен ищец или ответник, процесът би бил недопустим и производството по делото би подлежало на прекратяване. В случая обаче не се касае за същински исков процес, а по – скоро за „процес относно процеса“, доколкото искането към съда е за установяване на порок на самото заличаване. Тоест да се установи дали заличаването е извършено валидно и произвело ли е действие. Заличаването на вписано в търговския регистър обстоятелство по правната си характеристика съставлява подвид на вписването. Заличеното дружество би трябвало да бъде конституирано като страна само за нуждите на този процес, т.е. с ограничена правосубектност. Ако в резултат на процеса бъде установен порок при заличаването му – ще бъде възстановено правното му положение преди заличаването. Ако такъв порок не бъде установен, заличаването ще е произвело правно действие от момента на отразяването му в регистъра6.

3. Извод

От изложеното следва, че приложението на чл. 273, ал. 2 ТЗ не е обусловено от иска по чл. 29 ЗТРРЮЛНЦ. Това са две отделни възможности за защита, които имат различни основания, различно действие и водят до различни правни последици при тяхното уважаване. Искът по чл. 29 ЗТРРЮЛНЦ има по – широко приложение, докато новелата на чл. 273, ал. 2 ТЗ касае само тясната хипотеза на дружество, което е заличено след проведена ликвидация, но в този случай законът не предвижда възстановяване на правосубектността на дружеството, а единствено назначаване на ликвидатор, който да извърши само действия, обслужващи ликвидационното производство. Текстът на закона има предвид извършване на конкретни действия за ликвидацията, които имат остатъчен и довършителен характер.

След като обаче търговското дружество не възстановява правосубектността си при хипотезата на чл. 273, ал. 2 ТЗ, се поставя въпросът от името на кого се разпорежда ликвидаторът с новооткритото имущество. Той не е и не може да бъде представител на дружество, което не съществува като правен субект. Въпреки това извършените от него разпоредителни действия с пропуснато при ликвидацията имущество ще водят до правоприемство в полза на приобретателя. Последният ще придобива прехвърляното му вещно право, когато това право е съществувало в имуществото на търговското дружество преди заличаването. Въпреки че страна по сделката еликвидаторът, правоприемство ще настъпва между търговското дружество и приобретателя. За да се обоснове такова правоприемство, е необходимо използването на фикция. При настоящата редакция на закона фингирано правоприемство трудно може да се обоснове с разпоредбата на чл. 273, ал. 2 ТЗ. Фикциите се установяват само по нормативен път. Затова de lege ferenda е необходимо включването на изричен текст, който да посочва, че допълнителните действия за ликвидация по чл. 273, ал. 2 ТЗ се извършват от името на ликвидатора, но с правен ефект за имуществото, което е принадлежало на ликвидираното дружество7. В този случай ликвидаторът се разпорежда с едно ничие имущество, но волята ще е свързана от закона с настъпването на уговорения между страните вещнопрехвърлителен ефект. В случая след заличаването на дружеството в ликвидация от търговския регистър то престава да съществува като правен субект. При по – нататъшните действия по ликвидацията неговото съществуване трябва да се фингира от изрична правна норма, за да може новооткритото имущество, което е принадлежало на дружеството преди заличаването, да премине към неудовлетворените кредитори, респективно към бившите съдружници или акционери.

* * * * *

Работата е публикувана за пръв път в сп. Търговско и облигационно право, брой № 6/2016 г. Настоящата публикация съдържа незначителни редакционни разлики.

Относно абсолютната погасителна давност в частното право

Проф. д-р Поля Голева
Секция по гражданскоправни науки, Институт за държавата и правото при БАН

Линк към pdf копие: тук.

1. През последните години в медиите, на конференции, в Парламента активно се обсъжда въвеждането на така наречената в частното право „абсолютна погасителна давност от 10 години“. Изработен е Законопроект за изменение и допълнение на Закона за задължения и договорите1 – нов чл. 112а, който вече е приет на първо четене, и гласи, че:

„Чл. 112а (1) С изтичането на десетгодишна давност, се погасяват всички вземания срещу физически лица, независимо от прекъсването ѝ, освен в случаите, когато задължението е отсрочено или разсрочено.

(2) Разпоредбата на ал. 1 не се прилага за:

  1. задължения на физически лица, упражняващи търговска дейност като еднолични търговци;
  2. задължения, произтичащи от непозволено увреждане и неоснователно обогатяване.“

Всъщност законопроектът е плод на дълги разсъждения на Националния омбудсман и на народни представители от ГЕРБ и групата на Обединените патриоти, обусловени от масовата поява през последните 10 години на длъжници, които не са в състояние да обслужват своите дългове. Многобройни са жалбите пред Омбудсмана на Република България, който не може да остане безразличен пред трагичните съдби на хората и милосърдно започва да предлага различни правни средства, за да постави край на така наречените „вечни длъжници“. Реалистичното в разсъжденията е, че има граждани, които не са си направили добре сметката и знаейки, че нямат достатъчно имущество, за да погасяват взетите заеми, са разчитали именно на своята бедност и на евентуалната грижа на социалната държава към тях, а в немалка степен и на института на погасителната давност. Такива граждани се облъчват ежедневно с прималивите оферти в бляскавите реклами на телевизиите, както и с привлекателната реклама на фирми за бързи кредити, за изгодни и нисколихвени заеми. Немалка част от тях разчитат на действието на българската поговорка „ще вземат на босия цървулите“ за времето, когато ще им се наложи да връщат заетите суми. Само че кредиторите не спят. Те са платежоспособни и разполагат с материален и персонален апарат за принудително събиране на дълговете. Досега действащата правна уредба на погасителната давност, създадена в годините на социализма, в които законодателят не е питаел особена любов към кредиторите („чорбаджиите изедници“), не е създавала някакви социални проблеми поради неразвития оборот при социализма и наличието на държавен монопол върху банките. След 30 години капитализъм у нас правната уредба на погасителната давност се оказа не особено изгодна, но не за кредиторите, а за длъжниците. (Парадоксът в нашата страна е правило, а не изключение.) Неизгодна, защото чрез прекъсване на давностните срокове реално търсенето на правна защита на кредиторите срещу длъжниците няма лимит във времето. Кредиторът може в рамките на 5- или 3-годишната давност да търси принудително изпълнение срещу длъжника – всяко действие на предявяване на иск, на възражение, на предприемане на действия на принудително изпълнение води до прекъсване на погасителната давност по силата на чл. 116 ЗЗД. От момента на прекъсването започва да тече нова давност и така длъжникът се оказва дълго време в мрежата на кредитора. А вземането му – колкото е по-старо, толкова е по-обременително. Разбира се, има и длъжници, които, неумишлено и без да злоупотребяват, се намират в обективна невъзможност да изпълнят своето задължение (болест, безработица, интелектуална или физическа слабост, напреднала възраст и т.н.). Тази група длъжници наистина будят съчувствие, защото, дори да са направили правилна оценка на кредитния риск, не са могли да предвидят превратностите на съдбата.

Нашият социален законодател обаче не прави разлика между длъжниците, когато решава да използва като правно средство за облекчаване на тяхната участ така нар. „абсолютна“ погасителна давност2.

Промените обхващат всички частни дългове на гражданите. Те са задължения към други физически и към юридически лица (търговци или нетърговци). Висшата цел на законопроекта е да се спасят вечните длъжници, като за такива се определят всички длъжници със задължения над 10 години.

Правната норма не е съвсем оригинална, защото в Данъчно-осигурителния процесуален кодекс действа максимална 10-годишна давност за държавни вземания.

И така, новото е, че, независимо от прекъсване на давностните 3-годишни и 5-годишни срокове, правото на кредитора на принудително изпълнение срещу длъжника – физическо лице се погасява след изтичането на 10 години от момента, в който то е възникнало. Изключения според законопроекта правят разсрочените и отсрочените вземания, но, както правилно посочва А. Калайджиев, без съгласието на длъжника не може да се отсрочи или разсрочи неговото задължение3, а логично е длъжникът да предпочете абсолютната давност, вместо да дължи дълги години връщане на взетия заем, т.е. цял живот да бъде длъжник. Законопроектът изключва всички задължения, произтичащи от непозволено увреждане и неоснователно обогатяване. Предполагам, че законодателят не е искал да осигури защита на лица, които са извършили неправомерни деяния, доколкото и двата фактически състави се определят като неправомерни деяния. Изключени са и едноличните търговци – длъжници, защото, макар и физически лица, те са вид търговци и могат да се възползват от производството по несъстоятелност.

Ако изходим от буквата на законопроекта, за вземанията, произтичащи от неоснователно обогатяване, не важи 10 – годишната давност. Действията по принудително възстановяване на даденото без правно основание, при отпаднало или неосъществено основание могат да се извършват без ограничение на времето: единственото ограничение е 5 – годишният срок – регулярната погасителна давност. Тя обаче може да бъде прекъсвана с предявяване на иск или възражение, да спира да тече по време на процес, да тече нова давност след влизане на решението в сила, с което искът е уважен, да се извършват действия по принудително изпълнение в нов 5 – годишен срок, така че общият период от време след началото на давността да надхърли 10 години. Същото важи и за претенции, възникнали от обедняване на едно лице за сметка на друго лице по чл. 59 ЗЗД, както и за всички притезания, основани на непозволено увреждане, независимо дали основанието му е формулирано в чл. 45 – 54 ЗЗД или в друг закон. Всъщност, ако вредите са причинени от неизпълнение на договор, претенцията се погасява в 3 – годишен срок, а при прекъсване давността не може да надвишава 10 години. Ако вредите са причинени от деликт, давността е 5 години и може да продължава в резултат на прекъсване повече от 10 години. Това прави още по – значимо правилното определяне на правната квалификация на иска – дали е по чл. 51 и чл. 52 или по чл. 82 ЗЗД. Правото да се развали договорът се погасява в 5 – годишен срок, без да може да се надхвърля 10 – годишната давност, докато искът за връщане на даденото от един развален договор се ползва с бонуса на нелимитираната давност. Логиката на различието, което въвежда законодателят, не е ясна.

2. Понятието „абсолютна погасителна давност“ не е известно на гражданскоправната наука. Ако то се възприеме, ще трябва да приемем, че досегашната известна на теорията и практиката погасителна давност е „относителна“. И веднага ще се констатира алогичността на терминологията. Очевидно че става въпрос за максимален срок, до който кредиторът може да предприема действия по принудителното осъществяване на своето право. В такъв случай обаче ще трябва да вземем предвид началото на давностния срок. Вземанията се погасяват в установените в закона срокове, които започват да текат от деня, в който те са станали изискуеми, но не по – късно от 10 години от момента на изискуемостта. Терминът „абсолютна давност“ трябва да се замени с израза „максимален срок на погасителната давност“.

3. Така наречената „абсолютна давност“ се конкурира с личния фалит на длъжника. И двете средства преследват една и съща цел – защита на закъсалите длъжници, помощ, която държавата им оказва чрез ощетяване на кредитора. Помощта на държавата не е реална, а регулативна. Тя се намесва, за да узакони неоснователното разместване на материални блага между физически лица или физически лица и търговци. Защото кредиторът е дал нещо и е увеличил имуществото на длъжника за своя сметка. Неговото имущество се е намалило. Намаляването не е окончателно – след известен период длъжникът трябва да върне на кредитора това, с което той се е обеднил. Ако длъжникът го е консумирал или го е предал на трето лице, ако го е скрил и демонстрирал невъзможност да го върне, за това трябва да плаща кредиторът. Дори длъжникът да е недобросъвестен, да действа лъжовно, законът в сферата на погасителната давност ще го облагодетелства, ако той не иска или е допуснал да не може да осъществи престацията си доброволно или принудително до 10 години от падежа. След изтичането на 10 – годишния срок държавата раздава индулгенция на неизрядните длъжници за сметка на кредиторите им. И не мисли, че в бъдеще, след една такава правна уредба, никой няма да иска да става кредитор. Никой няма да предоставя необезпечени кредити и да разчита на добросъвестността на длъжника. Държавата чрез този законопроект няма да помогне много на длъжниците. Последните постепенно ще изчезнат. Усилията, старанията на законодателя и на плеяда милосърдни братя и сестри, които са се насочили към кумулиране на абсолютната погасителна давност и на личния фалит, ще ликвидира без да иска длъжниците в страната. Изчезването на кредиторите, които трябва да се сблъскат с тази неизгодна за тях уредба, ще доведе до изчезване на длъжниците. Едните не могат без другите. Едно е държавата да се лиши от държавното вземане за данъци и такси, а друго е частен кредитор да знае, че никога няма да си върне даденото, защото насреща стои лице, което знае, че един ден ще се освободи от дълга. При този „перфектен“ граждански процес, който му предоставя редица възможности да бави исковото и изпълнителното производство, и при благодатта на погасителната давност той изначално ще знае, че се намира под крилото на държавата.

4. Пипайки стария, но корав ЗЗД, Парламентът е решил този път да спази Закона за нормативните актове и да предложи законопроекта за обсъждане от обществеността. Социологически изследвания обаче са установили, че голямото мнозинство от българите – 82% искат да се въведе личният фалит, но едва 1/3 са съгласни да се опрощават дълговете. Няма съгласие и на експертно ниво. Мнозина юристи и икономисти смятат, че абсолютната давност ще засегне съществено стопанския оборот4. Затова в началото беше отхвърлена абсолютната давност. Основната злина в предлаганата правна уредба на законопроекта е незачитането на прекъсването на давността. Защото чрез това незачитане се отнема най-важната, съществената част от нейната природа и функции. Погасителната давност е институт, чието предназначение е да стимулира кредитора да търси изпълнението на задължението от длъжника, независимо от причините за това. Давността се бори срещу мързела и нежеланието на кредитора да осъществява своето притезателно право и стимулира реалното изпълнение. Абсолютната давност има обратния ефект. Чрез нея кредиторът знае, че каквито и усилия да прави и каквито и финансови средства да изразходва, за да защити нарушеното си вземане, той накрая ще се сблъска със затворената врата на абсолютната давност. Затова А. Калайджиев правилно посочва, че абсолютната давност не изпълнява функциите на давността – не стимулира кредитора да упражнява своите субективни права5. Съгласна съм с него, че предлаганата в законопроекта правна уредба противоречи на основни принципи на договорното право и на справедливостта. Бих стигнала и по – далеко – ако бъде приета, нормата ще противоречи на Конституцията – на чл. 19, ал. 2, който прокламира равенството на граждани и юридически лица при осъществяване на стопанска дейност – осигурява им равни условия.

5. Много често в законодателната дейност като аргументи в защита на едни или други предложения се привеждат чужди правни норми. Затова аз се порових в немското и швейцарското право, за да видя как е решен поставеният тук проблем. В шейцарското право се прави разлика между абсолютни и относителни давностни срокове. Абсолютният давностен срок започва да тече от този момент, в който възниква вредата, и тече, независимо дали увреденото лице е узнало за причинената му вреда или не. Обратно, относителният срок започва да тече от узнаването от пострадалия на вредата. Вземането за обезщетение може да бъде погасено преди пострадалият да е узнал за възникналата в неговата правна сфера вреда6. Следователно, става дума за два вида срокове, свързани със знанието на кредитора, че има право, а не за това, че кредиторът може да се бори за своето притезание само в рамките на 10 години (без значение дали е узнал или не за него).

В Германския граждански законник се разграничават регулярни и максимални давностни срокове – пар. 199. И тук, както в швейцарското право, разликата се прави на основата на узнаването от кредитора за неговото притезание. Съгласно ал. 4 на цитирания параграф извън изрично посочените в алинеи 2 до 3а притезания другите притезания се погасяват в 10 – годишен срок от възникването си, независимо дали кредиторът е узнал или не е узнал поради проявена от него груба небрежност. Това обаче не е абсолютната давност, която се предлага в законопроекта, предмет на настоящата статия. Пар. 212 от Германския граждански законник е сходен по съдържание с нашия чл. 116 ЗЗД, който регламентира прекъсването на давността, и неговото прилагане не се изключва при броенето на максималните давностни срокове от 10 години по смисъла на пар. 199, ал. 4 от ГГЗ.

6. Един съществен момент в законопроекта касае начина на релевиране на абсолютната погасителна давност. Възможни са няколко варианта. Първо, тя настъпва по право с изтичането на 10 – годишния срок и погасява правото на принудително изпълнение. Тук няма спор, че погасителната давност не погасява самото материално право. Ако е така, не е нужно длъжникът да прави възражение, ако кредиторът насочи иска или изпълнителните действия срещу него след изтичане на 10 – годишния срок. В този случай съдът служебно следи за давността, защото констатира липсата на право на иск или на право на принудително изпъленение. Това положение противоречи на чл. 120 ЗЗД (освен ако и той се промени). Вторият вариант е да се прилага чл. 120 в сегашната му редакция и съдът да зачете 10 – годишния срок, само ако длъжникът направи възражение. В един от вариантите на законопроекта се беше вмъкнала уредба, според която длъжникът подава заявление(?) до кредитора (физическо или юридическо лице), в което тържествено обявява, че 10 – годишната давност е изтекла, и това води до прекратяване на изпълнителните дела и съдебните производства. Очевидно законодателят прилага новаторски подход, който не може да се обясни със сегашния инструментариум на гражданското право и който би породил въпроса какво е правното значение на заявлението – едностранна сделка, която погасява правото на кредитора да търси защита от съда на своето нарушено право?

7. Ако Парламентът все пак реши да въведе новото си изобретение, той трябва да се произнесе в преходните и заключителните разпоредби за темпоралното действие на новата уредба. Дали тя ще се прилага за нововъзникнали отношения след влизането на закона в сила или ще важи и за вече съществуващи и непрекратени отношения. Последното би било твърде несправедливо за кредитори, които са влезли в правоотношения при действието на правна уредба, която не познава абсолютната погасителна давност.

8. В заключение, смятам, че въвеждането на абсолютната погасителна давност е неразумно и прибързано, необмислено и емоционално взето решение, което ще нанесе удар върху целия граждански и търговски оборот – не само върху кредиторите, но и върху бъдещите длъжници.