Архив на категория: ООД

Правна същност и особености на управителското правно отношение

доц. д-р Вълчин Даскалов, Юридически факултет, УНСС

Линк към pdf копие: тук.

1. Въведение

1.1. Органно и договорно правоотношение

С големите изменения в Търговския закон1 (ТЗ) през 2003г.2 ролята на договора за възлагане на управлението на управителите на дружествата с ограничена отговорност и на членовете на управителните органи на акционерните дружества беше регламентирана законодателно. Наред с това, законът подчерта и значението на избирането на същите лица от компетентните органи на дружествата и тяхното вписване в търговския регистър. Макар и преследващи една и съща цел тези две правни явления придобиха известна самостоятелност. Избирането на управител съотв. на член на управителен орган се обособи като един сравнително самостоятелен процес: волеизявление от страна дружеството, изразено в решение на компетентния орган; изрично съгласие на избраното лице, дадено в писмена форма с нотариална заверка на подписите; вписване на избора в търговския регистър. От друга страна, въвеждането на задължителен договор за възлагане на управление с писмена форма за действителност за членовете на почти всички видове управителни органи не доведе до по-голяма яснота в отношенията между дружеството и членовете на неговите управителни органи, тъй като законът не съдържа разпоредби относно съдържанието на тези договори. Така възникнаха редица важни въпроси: доколко правата  и задълженията на управителите и членовете на управителни органи произтичат от избора им за органи на дружеството и доколко от сключения договор за възлагане на управление; кое от двете явления, избора или договора, има приоритет, доколко евентуалната отговорност за вреди причинени на дружеството произтича от избора и доколко от сключения договор; могат ли двете явления да съществуват самостоятелно, или само в неразривна връзка?

Всички тези въпроси могат да получат логичен отговор, само ако отношенията между управителя, съотв. члена на управителен орган и дружеството се  разглеждат в тяхното единство, но като се отчита и известната самостоятелност на избора на органа и сключения договор за възлагане на управление. Това е възможно, ако тези отношения бъдат разгледани като комплекс от две взаимно свързани, но въпреки това самостоятелни правоотношения: – правоотношение, което възниква въз основа на един сложен фактически състав, състоящ се от избор, съгласие на избрания и вписване в търговския регистър и едно второ правоотношение, което възниква от сключения договор за възлагане на управление. В съдържанието на първото правоотношение влизат правата и задълженията на управителя, които са типични за съответния орган на дружеството и чието упражняване и изпълнение гарантира нормалното функциониране на дружествения орган и съответно на дружеството като юридическо лице. Това правоотношение може да бъде наречено органно правоотношение. Второто правоотношение има договорен характер. Неговото съдържание трябва да допълни отношенията между управителя и дружеството с всички онези специфични особености, които не са уредени от закона, но имат важно значение за конкретното дружество.

1.2. Правен режим на управлението

Цялостната дейност, свързана с организацията, подготовката, сключването и осъществяването на търговски сделки, както и стопанисването на дружественото имущество, се осъществява от органите за управление на дружеството. Законодателството не съдържа легално определение на понятието “управление”3. Това понятие е предмет на  изследване на стопанската теория, като използваните различни подходи целят  най-вече разкриване на неговото икономическо съдържание4. В правната теория акцентът при изследването на управлението се фокусира върху формирането и изразяването на волята на юридическото лице и върху дейността по цялостната организация за изпълнението на тази воля5.

При отделните видове дружества осъществяването на управлението е регламентирано от законодателя по различен начин. При персоналните дружества (чл. 64 ал. 3 ТЗ) управлението принципно6 се осъществява от съдружниците. Това е логично, тъй като те отговарят лично, неограничено и солидарно за задълженията на дружеството, а тези задължения възникват именно чрез извършването на дейността “управление”. При капиталовите дружества7, дейността по управлението е възложена от законодателя на специални органи за управление. Тези органи имат различен състав и функции при различните видове дружества. Общото между тях е дейността, която като цяло те трябва да извършват. Може да се твърди, че тяхната основна и най-важна задача е да управляват имуществото, което съдружниците са предоставили на дружеството. Тази дейност трябва да е съобразена с обичайния предприемачески риск и да е насочена към запазване и увеличение на дружественото имущество и по такъв начин към реализиране на печалба за дружеството и съответните дивиденти за съдружниците. Независимо, че при различните видове капиталови дружества управителните органи са различни и имат специфични особености, като цяло отношенията между членовете на тези органи и съответните дружества не се различават принципно. Това позволява съвместно изследване на общо-теоритичните правни основи на управителната дейност, както и да се говори за “управителско правно отношение”.8. Този подход е възприет и в други правни системи9.

2. Понятие за управителско правно отношение

2.1. Правна природа

Дейността по управление на едно търговско дружество има комплексен характер и е насочена, както към самото дружество така и към другите участници в търговския оборот10. Тази дейност се осъществява чрез постоянните и целенасочени действия и бездействия на органите за управление. Това поведение е резултат от реализацията на целия комплекс специфични права и задължения, които в своята цялост представляват съдържанието на отношенията между дружеството и членовете на неговите управителни органи. Тези отношения имат характера на важен обществено-социален феномен, тъй като са в постоянно активно взаимодействие с един много широк кръг обществени и лични интереси:

§ Търговското дружество е юридическо лице (чл. 63 ал. 3 ТЗ) и органите за управление са най-важната част от организационно-правната му структура. Дружеството може да бъде пълноценен самостоятелен правен субект, само доколкото неговото управление функционира ефективно. Развитието на обществените стопански отношения не на последно място зависи и от нормалното функциониране на отделните участници в тях като самостоятелни правни субекти;

§ Дружеството съществува не само за себе си, а винаги като участник в обществения търговски обмен. Така управлението непряко засяга интересите и на другите участници в този процес, които влизат в отношения с него. Опазването на дружественото имущество е в пряка зависимост с интересите на дружествените кредитори;

§ Управителите стопанисват чуждо имущество. От тяхната дейност пряко зависи ефективността на дейността на дружеството, а оттам и закрилата на имуществените интереси на съдружниците, които са предоставили това имущество и очакват възвръщаемост на направената инвестиция под формата на дивиденти;

§ За самите управители дейността по управление е пряк израз на тяхната професионална реализация. Чрез осъществяването й те си осигуряват финансови средства за съществуване и имат пряк интерес от ефективност на управлението от една страна, а от друга страна и от закрила на своите лични интереси.

Поради голямата важност на тези отношения, законодателят ги е регламентирал чрез правни норми. Те принадлежат към категорията на правните отношения. Налице е най-същественият белег на правното отношение – неговата връзка с обективното право11. Тези отношения могат да съществуват само като правни отношения. Юридическите факти, които ги пораждат, както и тяхното съдържание като комплекс от субективни права и задължения, са нормирани от обективното право.

С оглед задълбоченост и пълнота на изследването, основният въпрос, който ще предопредели цялостния подход към разрешаването на поставените проблеми, е въпросът за отрасловата принадлежност на тези правни отношения. Безспорно, тези отношения принадлежат към правните отношения на частното право. Независимо, че за дружеството възникват множество задължения с публично-правен характер (пр. отчетност към данъчните и социално осигурителните органи и др.), то задължението на управителите да организират и осъществяват тяхното изпълнение е преди всичко задължение към дружеството, а не пряко към съответните публично-правни субекти. Това обстоятелство не се променя и от факта, че не рядко законодателят гарантира изпълнението на публично-правните задължения на дружествата, като предвижда в случай на неизпълнение пряка административно-наказателна отговорност в тежест на членовете на техните управителни органи12.

При избора на критерии за определяне на отрасловата принадлежност на тези правни отношения следва да се приложи комплексен подход. На първо място, трябва да се изходи от отрасловата принадлежност на правните норми, въз основа на които възникват тези правоотношения13.  Този подход, обаче не е достатъчен14  – допълнително трябва да се изследват и особеностите на техните елементи: участващите правни субекти, видът на субективните права и задълженията, които съставляват съдържанието на правното отношение, както и неговия обект.

Нормите, които уреждат управителските правни отношения систематично имат своето място в търговското право – ТЗ регламентира подробно юридическите факти, при чието проявление възникват и се погасяват тези отношения. Той  съдържа и най-важните субективни права и задължения, които представляват тяхното съдържание, както и изричната правна възможност за допълнителната им детайлизация по договорен път. Субектите, участващи в тези отношения, са типични частно-правни субекти – те имат юридическа самостоятелност и са равнопоставени – отношенията, в които участват, се развиват в хоризонтална плоскост, без елементи на власт и подчинение. Това са, от една страна, търговските дружества, които са самостоятелни субекти на търговското право – търговци15. Дори в случаите, когато управляваното дружество е изцяло с държавно или общинско участие и компетенциите на общото събрание на съдружниците/акционерите са делегирани на държавен или общински орган16, страна по управителското правно отношение е самото дружество в качеството си на самостоятелен субект на търговското право, а не публично-правният орган.

Интересен е въпросът кой е другият субект, участващ в това отношение – органът на дружеството или всеки от неговите членове. В правната теория е безспорно, че органът на юридическото лице не е самостоятелен правен субект и правните отношения във връзка с управлението възникват между юридическото лице и отделното физическо лице, което е член на такъв орган17. Така, като другия субект, участващ в това правно отношение, може да бъде определен съответният член на управителен орган на дружеството. Съобразно ТЗ, такива членове могат да бъдат физически лица18 при дружествата с ограничена отговорност (ООД), и физически лица и юридически лица при акционерните дружества (АД). Членовете на управителните органи са субекти на гражданското право – физически и юридически лица (чл. 1 и сл. и чл. 131 и сл. от Закона за лицата и семейството19). Независимо, че от тях фактически се изисква да извършват търговска дейност и предписаният от закона мащаб на дължимата грижа е грижата на добрия търговец20, те самите не придобиват качеството на търговци. Това е още едно доказателство в подкрепа на тезата за частно-правния характер на управителските правни отношения.

Ако се изхожда от приетия от някои автори дуализъм в българското частно право21, би следвало да се диференцира дали тези отношения са граждански или търговскo-правни отношения. Поради дълбоката генетична връзка между двата правни отрасъла подобно разграничение ще бъде трудно22. Според някои автори търговските правоотношения възникват от търговска сделка и винаги между търговците и техните клиенти23. Други допускат известна диференциация и приемат съществуването на вътрешни търговски правоотношения, като за пример се посочват отношенията между търговеца и неговите помощници в предприятието, както и между поделенията на предприятието24. Безспорно, управителското правно отношение не е търговско правоотношение в тесния смисъл на това понятие. Макар едната страна (дружеството) винаги да е търговец и правната регламентация да се съдържа преимуществено в нормите на търговското право, то съдържанието на това правно отношение се различава съществено от типичните субективни права и задължения, които възникват въз основа на търговска сделка. От друга страна, тези правни отношения не могат еднозначно да бъдат причислени към гражданските правоотношения, въпреки че твърде много се доближават до понятието “комплексни” граждански правоотношения25. Все пак основната част от правните норми, които  ги дефинират, се съдържат в търговското право. Ролята на решаващ критерии за окончателно решаване на проблема с родовата принадлежност на управителските правни отношения може да изиграе техният трети елемент – обектът на правоотношението. Ако се подходи към обекта на правоотношението като към нематериална ценност (благо)26, към чието създаване и гарантиране е насочен комплексът от субективни права и задължения и по такъв начин се обслужват обществените интереси, следва да се приеме, че обектът на управителското правно отношение е цялостната комплексна дейност по управление на дружеството. Тази дейност не представлява търговска дейност по смисъла на чл. 1 ТЗ, тя има вътрешен, организационен характер. Нейната цел е пряко да направи възможно самостоятелното битие на дружеството като правен субект, да организира, подготви и осъществи  сключването на търговски сделки, както и упражняване на субективните права и изпълнението на задълженията, които възникват по силата на тези сделки. Безспорно, тази дейност, макар и да не отговаря пряко на признаците на търговската дейност в тесен смисъл, представлява неразривна част от нея. Без дейността по управление, осъществяването на същинската търговска дейност от страна на дружеството, е невъзможно. Затова и нейното минимално необходимо съдържание е гарантирано от законодателя чрез императивната уредба на един необходим комплекс от задължения на управителите в ТЗ. Тяхното изпълнение гарантира на дружеството минимум едно нормално функциониране като самостоятелен участник в търговския оборот. Изхождайки от тази гледна точка, управителското правно отношение може да бъде определено като едно вътрешно, организационно27 правно отношение, което възниква и се развива по силата на специалните норми на търговското право. Наред с това, следва да се отбележи, че отношенията между управителите и дружеството имат и едно друго съдържание, което не стои далеч от подготовката, сключването и изпълнението на търговски сделки, но обслужва постигането и на по-други цели. Споменатите по-горе, уредени от ТЗ права и задължения на управителя имат един доста общ характер. Те трябва да бъдат конкретизирани и в много случаи детайлно доразвити, за да отговарят на индивидуалните особености на конкретното дружество. За дружеството трябва да възникнат задължения да финансира и създаде условия за изпълнение на задълженията на управителя – пр. предоставяне на служебен автомобил от определен клас, гарантиране на възможности за почивка и възстановяване и др. Интересите на управителя могат да се гарантират чрез възникването на редица негови субективни права с имуществено съдържание – право на възнаграждение за дейността, право на социално осигуряване, право на определени видове допълнителни застраховки и др. Очевидно, изхождайки от тази част на съдържанието на правното отношение може да се направи извода, че правното отношение има и друг обект, който има чисто материален характер. Интересите, които обслужва тази част от съдържанието на управителското правно отношение стоят твърде далеч от търговската дейност и имат по-скоро личен характер и за двете страни на правното отношение. По тази причина и законодателят не регламентира дори определен минимум от права и задължения, а предоставя тази възможност на участващите страни. Те могат да сключат договор, в който да ги уредят, както намерят за добре. Самият договор не е уреден от търговското право, ТЗ само го споменава и предписва задължителна писмена форма в някои случаи28  (чл. 141 ал. 7 изр. второ, чл. 241 ал. 6 изр. второ и чл. 244 ал. 7, изр. първо ТЗ). Субсидиарното приложение на норми от гражданското право, които регламентират близки по предмет договори е необходимо. Разглеждайки управителското правно отношение от такъв ъгъл може да се твърди, че то е по-скоро гражданско  правоотношение от категорията на облигационните отношения.

Възникват множество въпроси – кой е доминиращият обект на правното отношение, кои норми имат превес в правната регламентация, кои интереси са защитени от законодателя с приоритет и основният въпрос: управителското правно отношение към кой правен отрасъл клони и как следва да се определи, като гражданско или като търговско правоотношение? Този въпрос не може да има еднозначен отговор. Една част от правата и задълженията, които възникват, имат организационен характер и пряко са регламентирани от ТЗ. Целта на законодателя е да нормира един типичен за всички дружества минимум от права и задължения, чието упражняване и изпълнение ще гарантира функционирането на органа за управление. Тази правна връзка недвусмислено може да се определи като търговско правоотношение. Другата част от взаимните права и задължения, които възникват между същите субекти, имат относително самостоятелно правно битие и обслужват преимуществено лични интереси на двете страни. Те се регламентират чрез една гражданскоправна сделка (договор) и съществуват само дотолкова, доколкото тя е била сключена. Тази част от съдържанието на управителското правно отношение отговаря на родовите белези на гражданските правоотношения, и може да бъде определено като гражданско правоотношение. Макар да може да бъде определено като отделно,  самостоятелно правоотношение, този комплекс от права и задължения има спомагателен характер. Неговото правно битие е подчинено на първото правоотношение, което беше определено като организационно търговско правоотношение.

Извършеният анализ на двете обособени категории от субективни права и правни задължения, които възникват в правната връзка между търговското дружество и управителя, водят до извода, че всъщност възникват две отделни правоотношения29, които имат относителна самостоятелност. По тази причина и с оглед тясната връзка между двете правоотношения, те заедно могат да се разглеждат като едно сложно съставно правно отношение с организационен характер.

2.2. Състав

Правното отношение, което възниква между отделния член на управителния орган и дружеството има сложен състав. То представлява една система от две обособени, самостоятелни правоотношения, които възникват между едни и същи субекти, имат различно съдържание, но са свързани чрез своите допълващи се обекти30. Първото правоотношение може да бъде наречено органно правоотношение и както беше подчертано по-горе, има белезите на организационно търговско правоотношение. Второто правоотношение има договорен характер и принадлежи към рода на гражданските правоотношения.

Тези две правоотношения имат самостоятелно правно битие31. Те възникват вследствие проявлението на различни юридически факти, имат различно съдържание и се изменят и прекратяват на различни основания. Въпреки, че някои задължения се припокриват, това не води до сливане на двете правоотношения32. Те запазват своето самостоятелно битие. Изследването на тяхната относителна независимост има голямо практическо значение.

Водеща роля в съставното правно отношение има органното правоотношение. Неговото съдържание до голяма степен предопределя и съдържанието на договорното правоотношение. Най-специфичните задължения на членовете на управителните органи са именно органните права и задължения. Техните носители изпълняват една специална функция – те са членове на един дружествен орган и техните права и задължения като цялост очертават дейността на този орган. Пълноценното упражняване на тези права и точното изпълнение на задълженията ще гарантира нормалното функциониране на управителния орган и по такъв начин и на самото дружество. Договорното правоотношение има спомагателен, подчинен характер. Чрез него управителската дейност придобива своята индивидуалност, отговаряща на нуждите на конкретното дружество.

Логичен е въпросът, дали управителското правно отношение може да съществува само като органно правоотношение – т.е. между дружеството и неговите управители да не бъде сключен договор за възлагане на управление.

До преди няколко години съществуваше трайна практика договори за управление да не бъдат сключвани. Те не бяха уредени изрично в ТЗ и макар теорията да ги приемаше, изследваше и подчертаваше тяхното значение, сключването им беше сравнително рядко явление. Договорът за управление беше уреден изрично само при дружествата с изцяло държавно участие33. С приемането на голямата новела на ТЗ през 2003г. договорите с членовете на управителните органи бяха уредени изрично за всички видове капиталови дружества34. Дори и след това изменение на ТЗ, според някои автори сключването на договори за управление не е задължително35. Според това схващане, тези договори имат само уточняващ характер и ако дружественият договор е уредил подробно правата и задълженията на управителя, то договорът за управление може да се окаже ненужен. Според други автори, от правно-догматична гледна точка, договорът за управление е безусловно необходим – правното задължение за осъществяване на дейността по управление на дружеството възниква по силата на този договор36. Ако той не бъде сключен, то за управителя не би възникнало задължение да управлява дружеството.

От една страна, изказаните съждения, че отношенията между управителя и дружеството могат да бъдат детайлирани и по друг път, са напълно основателни. Това важи най-вече за т.нар. “проектни дружества”, които се създават с единствената цел, най-вече с оглед на ограничаване на евентуалната юридическа отговорност, определен проект (пр. закупуване на недвижим имот и построяване на сграда) да получи юридическа самостоятелност чрез отделянето на дейността в едно самостоятелно дружество (обикновено ЕООД). Такива дружества обикновено нямат пълноценна ежедневна търговска дейност и не назначават работници и служители. За управител на подобно дружество обичайно се избира доверен служител на предприемача, който стопански осъществява проекта. Подобна е ситуацията и при някои дружества с холдингова структура. Дори дъщерните дружества да осъществяват самостоятелна търговска дейност, за управители формално се избират лица от управленската структура на холдинга. Нерядко такива лица биват избирани за управители в много от дъщерните дружества. В тези случаи, де факто отношенията с управителя се уреждат не между него и дружеството, което той формално управлява, а чрез договора му с дружеството-майка. Много често този договор има характера на трудов договор. Чрез договореното в него общо възнаграждение се овъзмездява и труда и усилията на служителя, които той полага като управител на едно или повече проектни/дъщерни дружества.

От друга страна, отговорът на този въпрос трябва да се търси преди всичко в съдържанието на нормативните разпоредби. Навсякъде в ТЗ, където е уреден този договор (чл. 141 ал. 7 ТЗ, чл. 241 ал. 7, чл. 242  ал. 6 и чл. 244 ал. 7, изр. първо ТЗ) законодателят е използвал изречението: “Отношенията между дружеството и управителя (съотв. при АД: член на управителния съвет, член на надзорния съвет и изпълнителен член на съвета – бел. моя В.Д.) се уреждат с договор за възлагане на управлението…”. Логическото съдържание на тази фраза е категорично и не предвижда възможност за диспозитивност на този договор. Там, където такава възможност е допустима, това е предвидено изрично в закона. В чл. 244 ал. 7, изр. второ ТЗ, във връзка с отношенията с обикновените членове на съвета на директорите на АД, законодателят съвсем ясно регламентира такава диспозитивност: “Отношенията с останалите членове на съвета могат (подчерт. мое – В.Д.) да се уредят с договор …”. Внимателният анализ и граматическото тълкуване37 на цитираните нормативни текстове налагат следния извод: сключването на договор за възлагане на управлението между дружеството и членовете на неговите управителни (при АД и контролни) органи е регламентирано по императивен път и е задължително38. Единствено при АД с едностепенна система на управление, сключването на договор за управление с неизпълнителните членове на СД е уредено с диспозитивна норма. Законът дава възможност за избор на алтернативи – отношенията с обикновените членове на съвета на директорите могат да не бъдат уредени с договор – при тях сключването на договор за управление е просто една опция, която няма задължителен характер. Само в тези случаи може да се приеме, че управителското правно отношение има еднокомпонентен състав и съвпада с органното правоотношение.

3. Органно правоотношение

3.1 Правна природа на органното правоотношение

Органното правоотношение родово принадлежи към частните търговските правоотношения39, в широкия смисъл на това понятие. Въпреки че управлението на търговско дружество не е търговска дейност по смисъла на чл. 1 ТЗ40, то има характера на една неразривно свързана с нея спомагателна функция, без която същинската търговска дейност би била невъзможна. Органното правоотношение има организационен характер. Съдържанието му е насочено към постигането и гарантирането на две цели: първата цел е насочена навътре към самото дружество – да осигури вътрешната организация на работата на дружеството и действието на другите му органи до изискванията на един усреднен стандарт, който да гарантира функционирането му като самостоятелен корпоративен субект на търговското право. Втората цел е насочена навън – чрез управлението, в частност най-вече чрез упражняването на представителната власт, да се осъществява пълноценното участие на дружеството в отношенията с другите правни субекти и осъществяване на търговска дейност в тесния смисъл на това понятие.

3.2. Възникване на органното правоотношение

Регламентираните в ТЗ обстоятелства, който водят до възникването на органното правоотношение, не могат да бъдат квалифицирани като прост юридически факт. На пръв поглед е налице правна сделка, която твърде много прилича на договор – органното правоотношение възниква въз основа на две волеизявления. Всяка от страните изразява своето съгласие за възникване на правоотношението между дружеството и члена на управителния орган. Дружеството изразява положителната си воля чрез решение на Общото събрание (съотв. на Надзорния съвет при двустепенна система на управление), с което дадено лице се избира за член на съотв. орган (чл. 137 ал. 1 т. 5, съотв. чл. 221 т. 4 и  чл. 241 ал. 2 ТЗ), а номинираният кандидат изразява съгласието си изрично в квалифицирана писмена форма с нотариална заверка на подписа (чл. 141 ал. 3, съотв. чл. 234 ал. 3 ТЗ). Внимателният анализ на двете волеизявления и породените от тях правни последици очертава следните особености, които категорично разграничават фактическия състав от договор:

§ За разлика от договора, при който двете волеизявления са идентични по съдържание, но насрещни по посока, при възникването на органното правоотношение трудно може да се говори за синхронизирана насрещност на волеизявленията и пълно съвпадение на тяхното съдържание. Липсва типичното за договора единство на двете насрещни волеизявления – те не “образуват едно цяло41. Законодателят не регламентира в каква поредност следва да бъдат направени двете волеизявления и не предвижда едното да бъде условие за другото.

§ Всяко волеизявление има относително самостоятелно битие. За всяко от тях ТЗ предписва изрична форма за действителност, която е различна: за да е действителен изборът на член на управителен орган, следва да е спазена формата и процедурата за вземане на решения от страна на съответния орган. Съгласието на избирания член трябва да бъде дадено в писмена форма с нотариална заверка на подписа. Българското право не познава формални договори с нехомогенна форма, при които за всяко от волеизявленията законът да предписва различна форма за действителност.

§ Договорът има относително действие – поражда права и задължения само между страните. Възникващите при органното правоотношение права и задължения по принцип също имат относително действие, но индиректно засягат интересите на трети лица. Правните последици от избора на член на управителен орган са насочени и навън. Чрез упражняването на правата и изпълнението на задълженията се гарантира ефективното функциониране на дружеството като самостоятелен правен субект и участник в търговския оборот.

§ Правата и задълженията, които възникват при органното правоотношение, изцяло са определени от законодателят. Подобен подход е познат и при някои договори, при които нормативно е регламентирано широко естествено съдържание42. При договорите обаче, страните имат възможност сами да определят факултативното съдържание. При органното правоотношение такава възможност липсва. С оглед да гарантира една управителна дейност, която да направи възможно функционирането на дружеството като самостоятелен правен субект, законодателят е уредил най-важните права и задължения. Страните нямат възможност да ги променят или редуцират.

§ Възможността за регламентиране на факултативни права и задължения между страните във връзка с осъществяването на дейността по управление на дружеството е предвидена изрично – това става чрез договора за управление, който поражда второто правоотношение в комплекса на управителското правно отношение.

Предвид изложените по-горе съображения, възникването на органното правоотношение може да се разглежда като последица от реализацията на един сложен фактически състав. Фактическият състав се състои от две правни сделки. Първата сделка е изборът от страна на дружеството. Законът предписва формата на това волеизявление и органа, който трябва да го направи, в зависимост от вида на дружеството – общото събрание на съдружниците при ООД (ОСС), съотв. при АД общото събрание на акционерите (ОСА), или надзорния съвет (НС) при двустепенна система на управление. Изборът става с решение на колективен орган (ОСС, ОСА или съотв. НС) и би могъл да се разглежда като многостранна сделка от категорията на решенията43. Подобен подход би означавал тази сделка да се разглежда като сделка извършена между членовете на колективния орган и резултат от съвпадането на техните паралелни волеизявления44. С оглед целите на настоящето изследване този подход е неудачен. Решението на колективния орган обективира волята на дружеството да избере едно лице за член на управителен орган. Това означава, че това решение би могло да се разглежда и като едно единно волеизявление от страна на дружеството45. Още повече, че това волеизявление, произхожда от един орган, който по силата на закона има и волеобразуващи функции. Разглеждайки решението на колективния орган за избор като проява на волята на дружеството, сделката може да бъде разгледана и като едностранна46.

Втората сделка, елемент на фактическия състав е изричното съгласие на избрания член. При всички капиталови дружества законът предвижда специална форма за действителност на тази сделка – писмена форма с нотариална заверка на подписа (чл. 141 ал. 3; чл. 234 ал. 3 ТЗ). Тази сделка категорично има характера на едностранна – правните последици се пораждат въз основа на волеизявлението само на един правен субект.

Двете сделки спадат към категорията на едностранните сделки, които трябва да бъдат приети от определен орган, за да проявят своето действие47. Последващото вписване на избора на члена в търговския регистър по партидата на дружеството има характера на точно такова приемане. Органните права и задължения на избрания член възникват от този момент. Вписването е завършващият елемент от фактическият състав на органното правоотношение.

3.3. Съдържание на органното правоотношение

Съдържанието на това правоотношение е определено нормативно, то е от категорията на naturalia negotii48. То представлява съвкупността от онези права и задължения, които по силата на закона възникват за члена на управителния орган. Именно тяхното упражняване от всеки член на управителния орган води до съвкупната дейност по управление на дружеството. Характерното за възникващите субективни права, е че те са неразривно свързани с възникващите задължения. Тяхното упражняване в твърде малка степен зависи само от вътрешната преценка на техния титуляр, както това е типично за субективните гражданските права – т.е. те имат характера на правомощия. Носителят на субективните органни права е длъжен да ги упражнява, тъй като от това зависи нормалното функциониране на управителния орган, а от там и цялостното управление на дружеството. Най-важното органно субективно право е правото на представителство – самостоятелно или заедно с други членове на управителния орган, в случай, че той е колективен, членът има право да извършва правни действия от името и за сметка на дружеството. Чрез упражняването на правото на представителство членовете на управителните органи изявяват формираната воля на дружеството. Представителната власт е най-типичното субективно право, което възниква като част от съдържанието на органното правоотношение. Този вид представителство трудно може да бъде определен като законно представителство, а не може да бъде класифициран и като договорно представителство49. С оглед разглежданото тук органно правоотношение, това представителство може да бъде определено като органно представителство.  

Законът нормира две категории задължения: такива, които имат съвсем конкретен характер и такива, които имат общ, бланкетен характер50. Изпълнението на първия вид органни задължения има за цел да гарантира най-важните страни от функционирането на дружеството като юридическо лице. Такива са задълженията свързани със свикването и организацията на работата на общото събрание на съдружниците и осигуряване на изпълнение на неговите решения, годишното счетоводно приключване и счетоводната отчетност, както и всякакви конкретни задължения от публичен характер, регламентирани не само от дружественото право, а и от множество административни, данъчни и др. нормативни актове от сферата на публичното право. При втория вид задължения, законът нормира общи принципи на действие, които следва да се прилагат в разнообразната ежедневна дейност на члена на управителния орган. При органите на еднолични дружества с държавно участие съдържанието на органното правоотношение е разширено с допълнителни задължения51, чието изпълнение има за задача да гарантира ефективното управление на тези дружества.

Съдържанието на органното правоотношение има предопределящо значение за съдбата на дружеството. Ефикасното упражняване на субективните права и точното изпълнение на задълженията гарантират нормалното битие на търговското дружество като самостоятелен правен субект и участник в търговския оборот. По тази причина усилията, които трябва да положи членът на такъв орган са много по-големи. Дължимата грижа е много по-голяма от тази в обикновените граждански отношения.

3.4. Прекратяване на органното правоотношение

Особеностите на органното правоотношение се проявяват и в правните възможности за неговото прекратяване. Това става винаги въз основа на един сложен фактически състав, състоящ се от едностранно волеизявление за прекратяване и последващо вписване в търговския регистър. С оглед приоритетния характер на органното правоотношение, случаите, когато е допустимо неговото прекратяване са изброени изчерпателно в закона.

Законодателят не предвижда прекратяване на органното правоотношение по взаимно съгласие на страните. Същото няма договорен характер и затова най-типичният начин за прекратяване на договорни правоотношения при него е неприложим. Тази особеност още веднъж подкрепя изложената по-горе теза относно специфичния фактически състав на възникване на правоотношението – чрез две самостоятелни волеизявления на страните, които имат характера на едностранни сделки.

Дружеството разполага с най-широки възможности за прекратяване на органното правоотношение. То има свободата по своя преценка, във всеки един момент да го прекрати (срвн. чл. 141 ал. 4 ТЗ; чл. 233 ал. 4 и чл. 241 ал. 2 ТЗ). По правило прекратяването на органното правоотношение става въз основа на едностранно волеизявление на дружеството, направено от определен от закона негов орган. Този принцип е в сила дори и в случаите, когато инициативата за прекратяване идва от самия управител. Той е длъжен да отправи искането си за прекратяване на органното правоотношение първо към дружеството (срвн. чл. 141 ал. 5 ТЗ; чл. 233 ал. 5 ТЗ) и то да направи необходимото волеизявление за прекратяване. Управителят (съотв. членът на управителен орган) е орган на дружеството, чрез който то осъществява своята дейност, по тази причина законодателят принципно дава правото на самото дружество, чрез свое едностранно волеизявление да избира и съответно да освобождава този орган. Дори в случаите, когато прекратяването на органното правоотношение трябва да бъде прекратено по причини, които са извън волята на дружеството (напр. искане на управителя, изтичане на срока на мандата, и др.) едностранното волеизявление от страна на дружеството е основния елемент на фактическия състав на прекратяването. По такъв начин закона дава възможност на дружеството пряко до следи състава на своя най-важен орган и своевременно да може при необходимост да го допълни, съотв. замени, с друго лице. Пълната или частична липса на персонален субстрат в управителния орган на едно дружество води до блокиране на неговата дейност. Законодателят се отнася строго към този недостатък. Подобна празнина е нежелателна, и в определени случаи е основание за прекратяване на дружеството (срвн. чл. 155 т. 3 ТЗ и чл. 252 ал. 1 т. 6 ТЗ).

Органното правоотношение може да бъде прекратено без волеизявление от страна на дружеството само по изключение – тези хипотези са уредени изрично в закона. В тези случаи едностранното волеизявление за прекратяване се прави от други лица с оглед защита на техния частен интерес (пр. лично от управител, който вече е поискал от дружеството да бъде освободен, но в определения от закона срок то не е сторило това; от кредитор, който е обезпечен със залог върху предприятие и е поискал назначаване на заложен управител52, и др.) или в защита на обществените интереси (от съда по несъстоятелността при обявяване в несъстоятелност; от настойника на поставен под запрещение управител и др.).

Множество въпроси поставя изборът на член на управителен орган за определен срок (мандат). При управителя на ООД няма императивни изисквания за мандат на управителя и евентуалната срочност на избора ще зависи само от волята на общото събрание на съдружниците. Относно членовете на управителните и контролните органи на АД, ТЗ предвижда мандатност от 5 години (чл. 233 ал. 1), а за първия съвет на директорите избран при учредяване на дружеството – 3 г. (чл. 233 ал. 2). Законът не урежда изрично правните последици от изтичането на мандата и по тази причина следва да се приеме, че изтичането на мандата не води автоматично до прекратяване на органното правоотношение и не е самостоятелно основание за заличаване на члена на управителния орган в търговския регистър. Изтичането на мандата поражда  задължение за компетентния орган отново да се произнесе с решение относно продължаването на органното правоотношение53.

Относително самостоятелното битие на двете правоотношения в състава на управителското правно отношение намира израз и в правния режим на тяхното прекратяване. Прекратяването на двете правоотношения става на самостоятелни основания. Прекратяването на едното правоотношение не води автоматично до прекратяване на другото правоотношение. Така напр. законодателят не е предвидил прекратяването на договорното правоотношение с управителя да бъде основание за прекратяване и на органното правоотношение. Същото ще продължи да съществува с всички правни последици от това, докато дружеството не го прекрати чрез изрично свое волеизявление за това.

4. Договорно правоотношение54.

С голямата новела на ТЗ през 2003г. съществуването на самостоятелно договорно правоотношение беше регламентирано изрично, с което неговото значение беше подчертано от законодателя55.

4.1. Правна природа на договорното правоотношение

Второто правоотношение притежава всички белези на гражданските правоотношения. Чрез анализ на неговия предмет то може да бъде квалифицирано към категорията на облигационните отношения56. Целеният от страните резултат е ефективното управление на дружеството.

Най-близкият по родови признаци и уреден в законодателството е договорът за поръчка57. Възникващото в тези случаи правоотношение принадлежи към рода на мандатните правоотношения58. Известни прилики са налице и с договора за изработка59. Съответно към този договор ще се прилагат субсидиарно тези два правни режима. Спорно е доколко този договор може да бъде трудов договор. Някои автори допускат тази възможност с доста уговорки60. Изхождайки от особения предмет на договора за възлагане на управлението и спецификата на неговото съдържание следва да се приеме, че този договор не може да бъде трудов договор61. От тази принципна позиция изхожда и Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговски дружества с държавно участие в капитала62.

Както беше отбелязано по-горе, независимо от самостоятелния характер на двете правоотношения, те се намират в тясна връзка помежду си. Договорът за възлагане на управлението има помощен характер. Неговата цел е да доразвие правата и задълженията на съотв. член на управителния орган, които произтичат от органното правоотношение. Чрез този договор някои твърде общи и дори бланкетни органни права и задължения могат да бъдат детайлирани и да придобият съвсем конкретно съдържание, което да съответства на особеностите на съответното дружество и неговите специфични нужди от специални действия, свързани с управлението му.

Безспорно договорът за възлагане на управлението има допълнително, помощно значение в комплекса на управителното правно отношение. Не може да се отрече обаче, че в този комплекс е налице и обратна връзка – договорното правоотношение влияе върху органното. По тази причина договорът за възлагане на управлението не може да бъде определен като акцесорен договор63. Неговата самостоятелност е достатъчно изявена, за да може да съществува самостоятелно, дори след като органното правоотношение е прекратено.

4.2. Възникване на договорното правоотношение

Договорното правоотношение възниква от момента на сключване на договор за възлагане на управление. ТЗ предписва специална форма за действителност на този договор – писмена (чл. 141 ал. 6 /управител на ООД/, чл. 241 ал.6 / членове на УС/, чл. 242 ал. 6 / членове на НС/ и чл. 244 ал. 7 /членове на СД/ ТЗ)64. Законът не предвижда някаква изрична поредност на възникване на органното и договорното правоотношения. По тази причина е възможно договорното правоотношение да възникне и преди да е възникнало органното правоотношение. Обикновено договорът за управление влиза в сила едва с вписването на члена на управителния орган в търговския регистър – т.е. с възникването на органното правоотношение. Няма пречка договорът за управление да прояви своето действие и преди този завършващ елемент на фактическия състав на органното правоотношение. В такива случаи правата и задълженията на управителя ще произтичат само от договора, ще бъдат насочени само в посока навътре към дружеството и могат да имат само ограничено значение. Правото да представлява дружеството пред трети лица, всякакви други права и задължения, които са насочени навън, както и правата и задълженията, които са регламентирани нормативно като съдържание на органното правоотношение, ще възникнат едва след вписването на управителя в търговския регистър.

Договорът може да бъде срочен или безсрочен. При управителя на ООД няма императивни изисквания за мандат на управителя и евентуалния срок на договора ще зависи само от волята на страните. Спорно е доколко предвидения относно членовете на управителните и контролните органи на АД мандат пряко влияе на срока на договора за управление. Предвид липсата на изрична законодателна привръзка, следва да се приеме, че задължителният мандат не превръща договора за управление автоматично в срочен65.

Договорите с членовете на управителни органи на еднолични търговски дружества с държавно участие могат да бъдат само срочни като срокът на договора не може да надхвърля три години (чл. 26 от Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговски дружества с държавно участие в капитала).

4.3. Съдържание на договорното правоотношение

Правата и задълженията по договора за възлагане на управление се определят свободно от страните. Съдържанието на договорното правоотношение има за цел да допълни съдържанието на органното правоотношение и да отрази индивидуалните особености на конкретното дружество. Договорът позволява органните права и задължения да се конкретизират и детайлират, да бъдат уредени приоритетно тези задължения, които най-много съответстват на търговската дейност на всяко отделно дружество. Все пак чрез договора за възлагане на управлението не е възможно органните права и задължения да бъдат уреждани по принципно различен начин от регламентираното в закона или вътрешния устройствен акт на дружеството (дружествен договор или устав при АД)66.

Договорът за възлагане на управлението урежда предимно имуществената страна в отношенията между дружеството и членът на управителен орган – размерът и начинът на изплащане на възнаграждението, други облаги имащи материален характер. Наред с това, могат да бъдат регламентирани и всякакви други условия, които дружеството трябва да осигури за своя сметка, които да улеснят осъществяването на дейността на управителя.

Законът не съдържа специални норми, които да регламентират необходимо съдържание (essentialia negotii) на този вид договори. Естествено съдържание на договора (naturalia negotii) също не е предвидено – уредените в закона права и задължения на управителя са част от органното правоотношение и не могат да бъдат разглеждани като естествено съдържание на договора за възлагане на управление. Конкретното съдържание на договора се определя изцяло самостоятелно от страните.

Друг е подходът към договорите за възлагане на управлението на едноличните търговски дружества с държавно участие. Чл. 27 от Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговски дружества с държавно участие в капитала регламентира най-общо въпросите, които задължително следва да се уредят в договора: правата и задълженията на страните; размерът на възнаграждението и начинът на плащането му; отговорността на страните при неизпълнение на договора; основанията за прекратяване на договора, както и гаранцията при членовете на управителни органи на АД. С оглед осигуряване на ефективност в управлението на тези дружества, Правилникът предвижда като елемент от необходимото съдържание на договора за възлагане на управление едно задължение за изготвяне на бизнес програма на дружеството. Особено внимание е обърнато на възнаграждението на членовете на управителните органи. Раздел ІХ от Правилника урежда самостоятелен метод за неговото определяне в зависимост от комплекс икономически показатели на съответното дружество.

4.4. Прекратяване на договорното правоотношение

Управителското договорно правоотношение се прекратява на самостоятелни правни основания. Тъй като ТЗ не съдържа специални основания за прекратяване, приложими ще бъдат общите принципи на облигационното право. Правоотношението може да бъде прекратено чрез прекратяване на договора, чрез неговото разваляне67, или чрез унищожаването му.

Договорът за възлагане на управлението може да бъде прекратен на общо основание при изтичане на срока, (когато такъв е бил договорен), по взаимно съгласие на страните, както  и при смърт, или поставяне под запрещение на члена на управителен орган (съотв. и прекратяването на член – юридическо лице), съответно и при прекратяване на самото дружество. Българското облигационно право не съдържа общи правила за едностранно прекратяване на договорите. Въз основа на изтъкната по-горе родова прилика с договора за поръчка, по аналогия може да се приложи разпоредбата на чл. 287 ЗЗД, която предвижда възможности за едностранно прекратяване на договора за поръчка. Съобразно този правен режим, едностранното прекратяване става без да е необходимо да се дава на другата страна срок за предизвестяване. С оглед продължителният характер на изпълнение на договора за възлагане на управлението и на първостепенната важност на дейността по управление, това обстоятелство може да предизвика сериозни затруднения на другата страна. За да бъдат избегнати такива неблагоприятни последици при едноличните дружества с държавно участие този въпрос е уреден нормативно. Съгласно чл. 27 ал. 1 т. 4 от Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговски дружества с държавно участие в капитала основанията за прекратяване на договора за възлагане на управлението са част от необходимото съдържание на този договор – т.е. страните задължително трябва да ги уредят. Наред с това, чл. 29 ал. 1 от Правилника регламентира най-често срещаните основания за прекратяване, включително и възможности за едностранно прекратяване с предизвестие, както и извънредни възможности за прекратяване без предизвестие. Този подход е удачен и е препоръчително в договорите за възлагане на управление, сключвани и в другите дружества, винаги да бъдат включвани клаузи, които подробно да регламентират възможностите за неговото прекратяване, най-вече чрез едностранни волеизявления.

Прекратяването на органното правоотношение не води до автоматичното прекратяване на договорното правоотношение. В случай, че решението на компетентния орган за прекратяване органното правоотношение, бъде отправено изрично и до члена на управителния орган, то същото може да се разглежда като едностранно волеизявление, насочено към другата страна на договорното правоотношение и водещо до неговото едностранно прекратяване. В тази хипотеза договорното правоотношение може да бъде прекратено дори преди да е настъпило прекратяването на органното правоотношение, тъй като там завършващ елемент на фактическия състав е вписването в търговския регистър, което може да отнеме повече време. Няма пречка по договорен път прекратяването на договорното правоотношение да бъде обвързано от прекратяването на органното правоотношение. При наличието на подобна свързваща клауза68, прекратяването на органното правоотношение автоматично ще води до прекратяване на договорното правоотношение.

Възниква въпросът, дали в случаите, когато органното правоотношение е било прекратено, договорното правоотношение може да бъде прекратено чрез разваляне на договора без предизвестие по реда на чл. 87 ал. 2 ЗЗД – ако изпълнението е станало невъзможно изцяло или отчасти. Отговорът на този въпрос зависи от съдържанието на договора за възлагане на управление. В случай, че то е съвсем пряко обвързано с упражняването на правата и изпълнението на задълженията, които произтичат от органното правоотношение, то прекратяването му ще бъде достатъчно основание за разваляне на договора за възлагане на управлението. Напротив, ако този договор съдържа значително по-широк кръг права и задължения, които продължава да бъдат от интерес и за двете страни и след прекратяването на органното правоотношение, то няма да е налице основание за разваляне на договора по реда на чл. 87 ал. 2 ЗЗД.

5. Fazit

Разграничаването на органното и договорното правоотношение има важно теоретично и практическо значение. Отделното разглеждане на тези две правни явления позволява прецизно изследване на основанията за тяхното възникване изменение, прекратяване и съдържание. Същите проблеми възникват и във връзка с отношенията между едно капиталово дружество и неговите контролни органи – контрольор и съотв. надзорен съвет. Така предложеният подход може да бъде приложен и по отношение на тях.

Разглеждането на управителското правно отношение като комплекс от две самостоятелни правоотношения поставя отново въпроса за същността на отговорността на управителите за вреди, причинени на дружеството. Застъпваното преди години виждане относно деликтния характер на управителската отговорност69 не беше прието. Преобладаващото напоследък схващане относно договорния характер на тази отговорност70 вече не изглежда така безспорно. Съмненията се пораждат от обстоятелството, че ТЗ изрично допуска диспозитивност на договора за възлагане на управлението по отношение на неизпълнителните членове на съвета на директорите на АД (чл. 244 ал. 7, изр. второ ТЗ). Ако имуществената отговорност за вреди причинени на дружеството се разглежда строго като договорна отговорност, това би означавало, че в ограничените случаи, когато няма сключен договор за възлагане на управлението, не би следвало да се пораждат задължения за поправяне на евентуално причинените вреди. Не такъв обаче е разумът на закона. Въпросите относно тази отговорност следва да се преосмислят в светлината на дуализма на управителското правно отношение и да бъдат изследвани задълбочено.

* * * * *

Студията е публикувана за пръв път в сп. „Търговско и право“, брой № 6/2006 г.

Дял в капитала и дружествен дял в ООД – същност и разграничение

гл. ас. д-р Златка Вангелова
Юридически факултет, Университет за национално и световно стопанство

Линк към pdf копие: тук.

І. В настоящата статия ще бъде разгледан предметът (обектът) на договора за прехвърляне на дружествен дял в ООД. Безспорно за правната теория и практика е, че предмет на този договор е дружественият дял. Това изрично е посочено в чл. 129 ТЗ („Дружественият дял може да се прехвърля и наследява.“). Въпреки това обаче много често в практиката, макар наименованието на договора да е „Договор за прехвърляне на дружествен дял“, в самия договор се договаря прехвърляне на дял в капитала. Т.е. двете понятия „дружествен дял“ и „дял в капитала се смесват и не се прави разграничение между тях. А те са различни както по същността си, така и по предназначението си. Едно от многото техни различия е прехвърлимостта на дружествения дял и непрехвърлимостта на дела в капитала.

ІІ. Делът в капитала е предварително определената в дружествения договор стойност на активите, които всеки един учредител на ООД, а след регистрацията на дружеството – съдружник (при довнасяне на капитала по чл. 115, т. 4 ТЗ или при увеличение на капитала), трябва да внесе в дружеството. Делът не са самите активи, а стойността им, т.е. едно число, определено в левове. С внасянето на актива в дружеството той се придобива от дружеството и се използва от него.

Сборът от стойността на всички активи, които съдружниците трябва да внесат като дял в капитала, формира капитала на дружеството (чл. 117 ТЗ). Капиталът, също както и дяловете в него, не е сбор от активите, а само една „цифрено изразена в пари величина“1, която показва активи на каква стойност са внесени или трябва да се внесат (ако все още не са внесени напълно) от съдружниците.

И докато внесените от съдружниците активи се използват от дружеството, тъй като те са негови и то разполага с тях, както намери за добре, делът в капитала и капиталът не се променят (освен ако не бъде взето решение за изменение на капитала). Не се променят, защото те са само факти. Така например, ако в едно дружество с ограничена отговорност има трима съдружника и единият от тях има дял 2000 лв., а регистрираният капитал е 5000 лв. и е изцяло внесен, то тези два факта (дял в капитала – 2000 лв., и регистриран капитал – 5000 лв.) показват следното: съдружникът е внесъл активи (пари или други права) на обща стойност 2000 лв., а останалите съдружници са внесли активи на обща стойност 3000 лв. Общо тримата съдружника са внесли активи на стойност 5000 лв. От данните в дадения пример обаче не е ясно каква е стойността на имуществото на дружеството, защото дружеството използва внесените от съдружниците активи, добива нови, разходва вече придобити активи и поема задължения, и стойността на имуществото варира постоянно. В един момент тя може да е например 10 000 лв., а в друг – 300 лв. Капиталът и дяловете в него обаче остават непроменени, освен ако общото събрание на дружеството не вземе решение за увеличение или намаляване на капитала.

Тъй като делът в капитала и капиталът са публично оповестени в търговския регистър стойности – факти, те по естеството си са непрехвърлими. Те служат като мерило/критерий за определяне на размера на дружествения дял (чл. 127 ТЗ), на отделни членствени права като правото на дивидент (чл. 133 ТЗ), ликвидационен дял (чл. 271 ТЗ, вр. чл. 127 ТЗ), правото на глас (чл. 137, ал. 2 ТЗ), както и за определяне на момента на декапитализиране на дружеството (чл. 138, ал. 3 ТЗ).

ІІІ.1. Дружественият дял, за разлика от дела в капитала, е прехвърлим. Неговата същност и предназначение са различни от тези на дела в капитала.

За да се изясни същността на дружествения дял, е необходимо да се подложат на систематично тълкуване разпоредбите на чл. 129 ТЗ, чл. 127 ТЗ и чл. 125 ТЗ.

От чл. 129 ТЗ става ясно, че дружественият дял е прехвърлим, а чл. 127 ТЗ уточнява, че всеки съдружник има дружествен дял. Следователно не може да има съдружник без дружествен дял и ако съдружник прехвърли дружествения си дял на друго лице, ще се прекрати членственото му правоотношение с дружеството.

Горният извод поражда следния въпрос – може ли някой да придобие дружествен дял и да не стане съдружник. Според тезата, застъпена в Решение № 459 от 10.06.2004 г. по гр. д. № 1636/2003 г., І т. о. на ВКС, това е възможно. Тезата гласи следното: дружественият дял не включва в своя обем членственото правоотношение. Той е само част от имуществото на дружеството и е прехвърлим. А право на членство не се придобива чрез правоприемство, то възниква само чрез приемане в дружеството. Същата теза е вложена и в Решение № 161/11.01.2011 г. по т. д. № 28/2010 г., Т. К., І т. о. на ВКС, по отношение на наследника на починал съдружник – наследникът придобива дружествен дял, дори и да не е приет за член в дружеството.

Застъпената в съдебната практика на ВКС теза обаче не може да обясни две неща: а) защо, ако е вярно, че дружественият дял е прехвърлим и на лице, което не е прието за съдружник, този дял не може да бъде прехвърлен приживе от съдружник на трето лице, което не е допуснато за съдружник от общото събрание (извод от чл. 129 ТЗ), и б) защо, дори и ако третото лице получи съгласието на общото събрание да бъде прието за съдружник, то не става съдружник, ако не му бъде прехвърлен дружествен дял, в случай че решение за увеличение на капитала и за формиране на нов дружествен дял липсва (извод от чл. 129 ТЗ).

Според чл. 129 ТЗ фактическият състав за прехвърляне на дружествен дял приживе включва следните елементи: 1) сключване на договор за прехвърляне на дружествен дял; 2) молба от бъдещия приобретател на дружествения дял, че приема условията на дружествения договор; 3) съгласие на общото събрание да бъде прехвърлен дружественият дял на трето лице; 4) вписване в търговския регистър (тук важи чл. 140, ал. 3 ТЗ – вписването има конститутивно действие само по отношение на третите лица). Вторият и третият елемент от фактическия състав не са необходими, в случай че приобретателят е вече съдружник. Това е разбираемо. Щом приобретателят е вече съдружник, то той е получил съгласие на общото събрание за допускането му като съдружник в един по-ранен момент. Следователно, както когато приобретателят е съдружник, така и когато не е съдружник, за настъпването на прехвърлителния ефект на договора за прехвърляне на дружествения дял е необходимо приобретателят да бъде допуснат за съдружник от дружеството. Ако не бъде допуснат за такъв, той не може да придобие дружествен дял. От казаното се заключава, че не е възможно едно лице да придобие приживе дружествен дял и да не стане съдружник.

Горният извод важи и при наследяването на дружествен дял2. Фактът, че две законови разпоредби – чл. 129 ТЗ и чл. 125 ТЗ, уреждат различни правни последици при наследяването на починал съдружник, показва, че невинаги наследникът наследява дружествения дял. Чл. 125, ал. 3 ТЗ не говори за наследяване на дружествен дял, а за „имуществени последици“. В тази хипотеза наследникът не става съдружник в дружеството, а получава само вземане – обезщетение за прекратеното членствено правоотношение на наследодателя му. В хипотезата на чл. 129 ТЗ, озаглавен „Прехвърляне на дялове“, се визира придобиване на дружествен дял чрез прехвърлянето му приживе или чрез наследяване. И в двата случая на чл. 129 приобретателят става съдружник. Дружеството не изплаща обезщетение на наследника, защото наследникът замества наследодателя в членственото му правоотношение. Само наследник, който става съдружник, придобива дружествен дял.

Следователно не може да се постави знак на равенство между дружествен дял и обезщетение за прекратено членствено правоотношение, както е направено в двете решения, които посочих по-горе. Твърдението, че дружественият дял се прехвърля без преминаване на членство към приобретателя на дружествения дял, не намира подкрепа в закона3. Придобиването на дружествен дял се извършва именно заради придобиването на членство в едно дружество. Ако някой цели да получи вземане, произтичащо от дружествен дял, не му е необходимо да става съдружник, достатъчно ще е да му бъде прехвърлено с цесия например вземането, което съдружник, прекратил участието си, има спрямо дружеството.

ІV. Какво представлява дружественият дял? Чл. 127 ТЗ гласи: „Всеки съдружник има дружествен дял от имуществото на дружеството, размерът на който се определя съобразно дела му в капитала, ако не е уговорено друго.“.

Формулировката „имам дял от нещо“ се използва в българския език като синоним на „имам право на част от нещо“. Какво право има съдружникът спрямо имуществото на дружеството?

І-о предположение: Притежава ли съдружникът идеална част от имуществото на дружеството4, като например 1/10 идеална част от служебния автомобил, 1/10 идеална част от офиса, както и от останалите активи и от пасивите на дружеството? Отговорът е отрицателен. Имуществото принадлежи само на дружеството и то отговаря с него (чл. 131 ЗЛС). Ето защо в договора за прехвърляне на дружествен дял не е необходимо да се описват отделните активи и пасиви, още повече че дружеството може по всяко време да се разпореди с тях и да внесе нови.

ІІ-о предположение: Формулировката „всеки съдружник има дружествен дял от имуществото на дружеството“ би могла да се разбира като право на съдружника да получи част от стойността на дружественото имущество, представляващо разликата между активи и пасиви (извод от 125, ал. 3, чл. 271, чл. 138, вр. чл. 247а, ал. 2 ТЗ). В чл. 127 ТЗ не са посочени обаче предпоставките, които трябва да са налице, за да се реализира това право. Има няколко членствени права, които могат да се охарактеризират като право на съдружника да получи част от стойността на имуществото и те се превръщат във вземане при различни предпоставки. Т.е. от езиковото тълкуване на чл. 127 ТЗ дружественият дял би могъл да се обясни като възможност да се получи част от дружественото имущество, която включва няколко потенциални членствени имуществени права, които се превръщат във вземане при осъществяването на различни предпоставки, предвидени за всяко едно от тях. Тези права са:

  • потенциалното право да се получи обезщетение (вземане) от имуществото на дружеството при смърт, поставяне под пълно запрещение, изключване, прекратяване с ликвидация, обявяване в несъстоятелност и напускане (чл. 125 ТЗ);
  • потенциалното право да се получи обезщетение (вземане) от имуществото на дружеството под формата на ликвидационен дял в резултат на прекратяване на членственото правоотношение поради прекратяване на дружеството (чл. 271 ТЗ).

И при двете споменати групи потенциални права (по чл. 125 ТЗ и по чл. 271 ТЗ) вземането от дружественото имущество5 възниква едва когато бъде прекратено членственото правоотношение на съдружника с дружеството. А по-горе вече бе установено, че дружествен дял може да притежава само лице, което има качеството съдружник. Именно затова дружественият дял включва потенциалните права по чл. 125 и чл. 271, а не вземанията, възникнали след реализиране на предпоставките за това.

Често в договорите за прехвърляне на дружествен дял се вписва като стойност на дружествения дял стойността на вземането, което съдружникът – прехвърлител би получил по чл. 125, ал. 3 ТЗ, ако прекрати членството си по чл. 125, ал. 2 ТЗ, вместо да прехвърли дела си. Тази стойност, вписана в договора, не се дължи от дружеството на никоя от страните, тъй като хипотезата на чл. 125, ал. 2 не се е реализирала. Тази стойност няма значение и относно изчислението на данъка, дължим при прехвърляне на дружествения дял6 (чл. 33, ал. 3, чл. 37, ал. 1, т. 12 във връзка с ал. 4 и ал. 5 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ)). Тя служи само за ориентир на страните по договора, които са обикновено продавач и купувач, относно договаряната продажна цена. Тази стойност не е дружественият дял, както понякога се смята, тъй като тя не е нито право, нито задължение; тази стойност не може да бъде предмет на прехвърляне по чл. 129 ТЗ.

  • потенциалното право да се получи дивидент (вземане) от имуществото на дружеството (чл. 133 ТЗ и чл. 123 ТЗ). Вземането за дивидент, възникнало при осъществяване на предвидените в закона предпоставки, е самостоятелно облигационно право, различно от потенциалното право на дивидент. Възникналото вземане за дивидент не е част от дружествения дял.

Казаното може да се подкрепи със следния аргумент – вземането на съдружника за дивидент е дълг за дружеството и се отбелязва в „Пасив“ на счетоводния му баланс. Затова при изчисление на стойността на имуществото, което съдружникът би получил, ако прекрати членството си по чл. 125 ТЗ, стойността на вземането за дивидент трябва да се извади от стойността на активите на дружеството, а не да се добави към тях. Поради казаното, ако съдружникът прехвърли своя дружествен дял по чл. 129 ТЗ, вземането за дивидент, възникнало по време на членството на съдружника, няма да премине към приобретателя на дружествения дял. За да му бъде то прехвърлено, ще е необходимо да се сключи отделен договор за цесия.

  • потенциалното право да се получи обезщетение за намаляването на дружествения дял поради намаляване на дела в капитала само на един от съдружниците или при непропорционално намаление на дяловете в капитала на повече съдружници (чл. 153 ТЗ).

Когато се извършва намаление на капитала чрез пропорционално намаление на дяловете в капитала на всички съдружници, чл. 153 ТЗ не е приложим, тъй като дружествените дялове на съдружниците остават такива, каквито са били преди намалението на капитала.

Ще илюстрирам проявлението на обсъжданото право по чл. 153 ТЗ с пример. Капиталът на „ХYZ“ ООД е 2000 лв., като X е внесъл 1000 лв., Y – 500 лв. и Z – 500 лв. (т.е. съотношението между дяловете на съдружниците е 2:1:1). Капиталът се намалява на 1500 лв. чрез намаление на дела на X от 1000 лв. на 500 лв., а дяловете на Y и Z остават непроменени (т.е. съотношението между дяловете на съдружниците се променя на 1:1:1). Имуществото на дружеството е 1500 лв., като преди намалението на капитала X би получил по чл. 125, ал. 3 обезщетение за прекратеното си членство на стойност 750 лв. (1500 : 4 х 2), Y – 375 лв. (1500 : 4 х 1), Z – 375 лв. След намалението на капитала X би получил като обезщетение 500 лв. (1500 : 3 х 1), т.е. той губи 250 лв. (750 лв. – 500 лв.) поради намалението на дела му в капитала. Съгласно чл. 153 ТЗ той следва да получи обезщетение на стойност 250 лв. Това е стойността, с която дружеството и оттам индиректно и останалите съдружници биха се обогатили, ако същата не бъде изплатена на съдружника Х. 250 лв. е стойността на дружественото имущество, която съответства на тази част от капитала, от която Х се е лишил поради намаление на капитала.

В правната теория съществуването на разглежданото право по чл. 153 ТЗ се отрича поради противоречие с чл. 133 ТЗ7. Считам, че такова противоречие няма, тъй като съдружникът, чийто дял в капитала е намален, трябва да получи обезщетение не за целия си дружествен дял, а само за тази част от него, която той губи поради намалението на дела в капитала. Той не иска получаването на дружествения си дял, който съответства на намаления му дял в капитала. Освен това би се достигнало до несправедлив резултат, ако съдружник, който е прекратил членството си, може да получи вземане от дружественото имущество, а съдружник, който „частично“ е прекратил членството си чрез намаление на дела му в капитала, да не може да получи вземане от дружественото имущество за съответстващата на намалението част8.

Макар и членствено имуществено право, правото да се получи обратно размерът на платената допълнителна парична вноска (чл. 134 ТЗ) не се вмества в определението за дружествен дял по чл. 127 ТЗ. Дружественият дял според чл. 127 ТЗ дава възможност на съдружника да получи дял от имуществото на дружеството съобразно дела си в капитала. Вземането на съдружника за допълнителната парична вноска не се изчислява като процент от имуществото на дружеството и съответно не се мени като абсолютна стойност поради изменението на стойността на имуществото. Стойността на вземането на съдружника по чл. 134 ТЗ е равна на стойността на неговата допълнителна парична вноска, дадена на дружеството. Допълнителната парична вноска е форма на кредитиране на дружеството – заем, за разлика от вноската в капитала, която е форма на финансиране. Евентуално уговорената лихва върху платената допълнителна парична вноска по чл. 134, ал. 3 също не се вмества в определението за дружествен дял по чл. 127 ТЗ.

От направеното езиково тълкуване на чл. 127 ТЗ се достига до извода, че дружественият дял включва част от имуществените членствени права на съдружника. Извън дружествения дял остават правото да се получи обратно платената допълнителна парична вноска и лихвата върху нея, имуществените задължения, както и неимуществените права и задължения на съдружника като член. Следователно според езиковото тълкуване понятието „дружествен дял“ е по-тясно от понятието „членство“.

За да се провери верността на резултата от езиковото тълкуване, трябва тълкуваната разпоредба да бъде подложена и на логическо тълкуване. Ето защо чл. 127 ТЗ ще бъде систематично тълкуван с чл. 129 ТЗ, регулиращ прехвърлянето на дружествен дял. При това тълкуване обаче се достига до логически противоречив резултат.

Става дума за следното: както по-горе бе упоменато, в съдебната практика се застъпва тезата, че не прехвърлянето на дружествения дял, а съгласието на общото събрание за допускане на третото лице за съдружник по чл. 129 ТЗ поражда членството за приобретателя на дружествения дял. Тоест на съгласието на общото събрание се придава значение не на юридически факт conditio iuris, който само обуславя настъпването на правните последици, определени в договора за прехвърляне на дружествен дял, а на самостоятелен юридически факт, който поражда нови правни последици, различни от тези, породени от договора. Не споделям изказаната теза. В чл. 137, ал. 1, т. 2, предл. 3 ТЗ изрично е посочено, че съгласието на общото събрание по чл. 129 е „съгласие за прехвърляне на дружествен дял на нов член“ – т.е. това е съгласие, което обуславя настъпването на прехвърлителния ефект на договора за прехвърляне на дружествен дял. Изискването на закона за такова съгласие не урежда настъпването на нов вид последици, различни от прехвърлянето на дружествения дял, а само превръща този дял във винкулиран (прехвърлим на трето лице само със съгласието на дружеството). Верността на това заключение може да се изведе и от липсата на изискване за допълнително съгласие на общото събрание при прехвърляне на дружествен дял на съдружник. Ако съгласието на общото събрание, а не прехвърлянето на дружествен дял, пораждаше членството, то тогава и при прехвърлянето на дружествен дял на съдружник пак щеше да е необходимо допълнително съгласие на общото събрание (освен вече даденото за допускането му като съдружник), за да може приобретателят да придобие правата и задълженията на своя праводател.

И още един аргумент: в първата българска уредба на дружествата с ограничена отговорност – Закона за дружества с ограничена отговорност („ЗДОО“) от 1924 г., дружествените дялове са били свободно прехвърлими – те са се прехвърляли, както и по сега действащата уредба, с „нотариално заверен договор“ (чл. 93, ал. 2 ЗДОО (отм.)), но съгласие на общото събрание не се е изисквало. Чл. 93, ал. 2 ЗДОО (отм.) обаче е разрешавал дружественият договор да предвиди винкулиране на дружествените дялове, като постави прехвърлянето им в зависимост от съгласието на дружеството (вж. също чл. 95, ал. 1 ЗДОО (отм.)). Тоест и по старата уредба съгласието на общото събрание е имало значение на юридически факт, обуславящ прехвърлителния ефект на договора за прехвърляне на дружествен дял, а не на юридически факт, който определя съдържанието на правните последици.

Следователно членството се придобива с прехвърляне на дружествения дял. Ако обаче се придържаме към извода, че дружественият дял е понятие, което е по-тясно от членството, то как тогава са преминали останалите членствени права и членствените задълженията към приобретателя, щом те не попадат в кръга на дружествения дял и щом никакъв друг юридически факт не ги прехвърля. Съществува логическо несъответствие между извода от езиковото тълкуване на чл. 127 ТЗ, направено по-горе, и извода за прехвърляне на дружествен дял по чл. 129 ТЗ.

V. Делът в капитала и дружественият дял са основни понятия в уредбата на дружеството с ограничена отговорност както в ТЗ, така и в ЗДОО (отм.). В ЗДОО (отм.) се е говорело за „основен дял“ и „дружествен дял“, като основният дял и делът в капитала по ТЗ съвпадат по съдържание (чл. 8 ЗДОО (отм.) и чл. 117, ал. 1 ТЗ).

С „дружествен дял“ в ЗДОО (отм.) се е означавало членството – „съвкупността от правата и задълженията, присъщи по закона или по дружествения договор на всяки член на дружеството като съдружник“9. Определението му по чл. 90 ЗДОО (отм.) е гласяло: „Дружественият дял на всеки съдружник се определя, при липса на други наредби в дружествения договор, според размера на поетия от него основен дял.“. Същото определение за дружествен дял се използва и до днес от австрийския Закон за дружествата с ограничена отговорност от 1906 г., § 75, ал. 1, от който е бил реципиран ЗДОО (отм.). Терминът „дружествен дял“ е превод на термина „Geschäftsanteil“, който означава участие, дял, част10. Т.е. под „дружествен дял“ в ЗДОО (отм.) се е имало предвид участие в бизнеса, в работата на дружеството. Ако заменим термина „дружествен дял“ в чл. 90 ЗДОО (отм.) с „участие“, чл. 90 ще добие следния облик: „Участието на всеки съдружник се определя, при липса на други наредби в дружествения договор, според размера на поетия от него основен дял“. Така съвсем ясно се вижда, че с дружествения дял в ЗДОО (отм.) са били означавани членствените права и задължения на съдружника, като те са били съпоставяни с правата и задълженията на останалите съдружници на базата на съотношението на основните им дялове.

Действащият чл. 127 ТЗ, от своя страна, заимства термина от ЗДОО (отм.), но формулировката на определението му свива съдържанието на понятието, сочейки, че дружественият дял е дял от имуществото. ЗДОО (отм.) нарочно не е посочвал от какво е дял дружественият дял, тъй като той не е дял от нищо, той е участие в дружеството. Дали целенасочено съвременният законодател е свил понятието за дружествения дял? Считам, че не, тъй като, ако това беше така, той трябваше да предпише нов начин за прехвърляне на членствените права и задължения. А това не е сторено. Считам, че формулировката на чл. 127 ТЗ, също както и чл. 90 ЗДОО (отм.), търси да изгради връзката дружествен дял – дял в капитала (основен дял), но стремежът да се отграничи имуществото от капитала (капиталът не е имущество) и фактът, че имуществените вземания, произтичащи от членството, се изплащат от имуществото на дружеството, а не от капитала му, са довели до тази неточност в определението. Ето защо приемам, че под „дружествен дял“ следва да се разбират членствените права и задължения на съдружника и именно те са предмет на прехвърляне по чл. 129 ТЗ.

VІ. Дружественият дял са членствените права и задължения на съдружника, докато делът му в капитала е стойност, която определя съотношението на правата и задълженията на този съдружник спрямо членствените права и задължения на останалите съдружници. Ето защо предмет на прехвърляне е дружественият дял, а не делът в капитала. Когато в практиката се прехвърля дял в капитала, стриктно погледнато този договор е с невъзможен предмет (чл. 26, ал. 2, предл. 1 ЗЗД)11. И макар в практиката такъв договор да не се приема за нищожен, той е именно такъв. Прехвърлянето на дял в капитала вместо на дружествен дял би могло да се оприличи на това да се прехвърли номиналната стойност на акцията вместо самата ценна книга с правата и задълженията по нея.

* * * * *

Работата е публикувана за пръв път в сп. Търговско и облигационно право, брой № 9/2016 г.

Свикване на общото събрание на ООД по искане на съдружници

доц. д-р Николай Колев, Институт за държавата и правото при БАН, София, ул. „Сердика“ № 4

Линк към pdf файл: тук.

1. В практиката си ВКС посочва, че в рамките на функциите на управителя е да организира дейността на дружеството, включително и да свика извънредното общо събрание по инициатива на съдружници с дялове над 1/10 от капитала. За иницииралите свикването на общото събрание съдружници се поражда правото сами да го свикат само в случай, че в двуседмичен срок от писменото искане управителят не изпълни задължението си по чл. 138, ал. 2, изр. 1 ТЗ да го свика. След като към момента на свикване на общото събрание не са прекратени управителните и представителни правомощия на управителя, неспазването на императивната разпоредба на чл. 138, ал. 2 ТЗ води до процесуална незаконосъобразност на приетите решения, които подлежат на отмяна по реда, предвиден в чл. 74 ТЗ1. За да се приложи чл. 138, ал. 2 ТЗ, съдружникът трябва да е поискал от управителя свикване на общо събрание и управителят да е отказал свикването или ако не е отговорил на искането, да не го е свикал в двуседмичен срок2. Искането за свикване на събрание може да се връчи на управителя с писмо с обратна разписка, включително при отказ на управителя, чието удостоверяване е чрез положения подпис на пощальона и печат на съответната пощенска станция, както и да се връчи на съпругата му чрез писмо с обратна разписка, получено лично от нея3. Редовно е свиканото по реда на чл. 138, ал. 2 ТЗ общо събрание на съдружниците в ООД, когато едновременно с упражняване на потестативното си право пред управителя на дружеството правоимащите са изпратили и покани за свикване на общото събрание, но само ако същото е проведено след изтичане на двуседмичен срок, в който управителят сам не го е свикал. Предложението по чл. 138, ал. 2, пр. 2 ТЗ, в което едновременно се съдържа и покана за самото провеждане на общото събрание, по никакъв начин не засяга правомощието на управителя, още повече трябва да се настои за дадената по този начин гласност на отправеното до него искане за свикване на общо събрание. При това трябва да се държи сметка, че този ред за свикването му предполага решаването на неотложен за дружеството въпрос и в интерес на последното е съдружниците му да бъдат информирани както за възникналите проблемни въпроси, така и за предварително отправеното до управителя искане сам да свика общо събрание за тяхното разрешаване4. Ако не бъде спазен срокът по чл. 138, ал. 2 ТЗ, е налице основание за отмяна на приетите решения от общото събрание5. Когато дружеството фактически няма управител, искането за свикване по чл. 138, ал. 2 ТЗ се отправя до останалите съдружници и общото събрание може да се проведе след изтичане на двуседмичния срок по чл. 138, ал. 2 ТЗ6. Съдружниците в ООД нямат право да включват допълнителни въпроси в дневния ред на вече свикано от управителя общо събрание на съдружниците7.

2. Правото, установено в чл. 138, ал. 2 ТЗ, съдържа две отделни правомощия, които се отличават по момента на възникването и характера си.

Първото правомощие има притезателен характер и се свежда до възможността на съдружниците да поискат от управителя на дружеството свикване на общото събрание. Искането трябва да бъде в писмена форма (форма за действителност), да бъде отправено до управителя на дружеството и да посочва дневния ред на общо събрание. Не е необходимо искането да съдържа и предложения за решения по точките от дневния ред, защото такива предложения не е необходимо да се включат и в поканата. Не е необходимо искането да бъде мотивирано или да са налице някакви особени причини за свикването на общото събрание, което означава, че съдружниците могат да поискат свикване по всяко време. Управителят няма право да преценява целесъобразността на предложенията и дали те биха достигнали необходимото мнозинство при гласуването.

От съдружниците не се изисква да предложат и място и дата за провеждане на общото събрание, защото органът, свикващ събранието, е длъжен да ги избере. Този избор е елемент от процедурата по свикване на събранието, в която съдружниците не разполагат с компетентност преди безрезултатно изтичане на двуседмичния срок по чл. 138, ал. 2, второ изр. ТЗ. Ако в искането бъдат предложени място и дата за провеждане на събранието, то управителят не е обвързан от това предложение.

Може да се иска свикване както на редовно, така и на извънредно събрание, и в искането не е необходимо да се посочва вида на общото събрание. Съдружниците не са ограничени и в друга посока – те имат право да искат свикване на общото събрание за упражняване на всяко едно правомощие, с което то разполага.

Искането поражда действие от момента на получаването му от управителя и от този момент той е длъжен да предприеме необходимите в изпълнение на искането действия, които основно се свеждат до изготвяне и изпращане на покана за общото събрание до всички съдружници. Управителят разполага с двуседмичен срок да изпълни искането и да свика общото събрание. Този срок може да бъде скъсен, но не може да бъде удължен с клауза в дружествения договор, защото е установен с императивна разпоредба, която цели да охрани интересите на миноритарните съдружници, отправили искането до управителя.

Освен точките от дневния ред, посочени от съдружниците, управителят може да включи в поканата за общото събрание и други точки, които счита за необходимо да бъдат обсъдени от общото събрание и по тях да се приеме решение. Управителят не може да променя по същество съдържанието на точките от дневния ред, които се съдържат в искането на съдружниците, но в поканата за общото събрание може да промени редакцията и поредността на обсъждането им.

3. Ако управителят не изпълни искането (като е без значение дали управителят не е отговорил на искането и не е предприел никакви действия или писмено е отказал да свика общото събрание), за разлика от хипотезата на нарушаване на субективните облигационни права, съдружниците, поискали свикването, не придобиват иск за реално изпълнение. В тяхна полза възниква второто правомощие от съдържанието на правото по чл. 138, ал. 2 ТЗ – правото сами да свикат общото събрание. Това второ правомощие има преобразуващ характер и затова е ненужно да се предоставя на съдружниците иск за реално изпълнение, който възниква в хипотезата на неизпълнение на вземанията.

Правомощието да свикат общото събрание възниква едва след безрезултатно изтичане на двуседмичния срок по чл. 138, ал. 2, първо изр. ТЗ. Срокът започва да тече от получаване на искането от управителя. Съдружниците не могат да пристъпят към свикване на събранието преди изтичане на срока от две седмици за свикването му от управителя, освен ако той преди изтичането му им откаже да го свика. Съдружниците могат в конкретното си искане да определят по-дълъг срок от две седмици за свикване на общото събрание от управителя. В този случай те не могат да пристъпят към свикване на общото събрание преди безрезултатно изтичане на този по-дълъг срок, посочен в искането им, освен ако управителят преди изтичането на този по-дълъг срок им откаже да го свика.

Искането за свикване не е изпълнено, когато управителят предложи приемане на неприсъствено решение по въпросите, за които е поискано свикване на общо събрание от съдружниците, освен ако съдружниците приемат неприсъствено решение по точките от дневния ред, по които те са поискали свикване на общо събрание. В последния случай правото сами да свикат общо събрание не възниква. Ако управителят свика общо събрание, но само по някои от точките, които се съдържат в искането на съдружниците, то съдружниците имат право да свикат общо събрание по останалите точки от тяхното искане.

Принципното положение е, че до момента на изтичане на срока фактическият състав за пораждането на правото за свикване на общото събрание не е завършен. Затова не може да бъде споделено становището на ВКС: Редовно е свиканото по реда на чл. 138, ал. 2 ТЗ общо събрание на съдружниците в ООД в случаите, в които едновременно с упражняване на потестативното си право пред управителя на дружеството, правоимащите са изпратили и покани за свикване на ОС, но само ако същото е проведено след изтичане на 2-седмичен срок, в който управителят сам не го е свикал..

Ако общото събрание бъде свикано по този начин, то приетите от него решения ще страдат от процесуална незаконосъобразност, защото към момента на изпращане на поканите от съдружниците двуседмичният срок за свикването му от управителя не е бил изтекъл и съдружниците не са разполагали с право да го свикат, което води до нарушаване на процедурата по свикването му. На второ място, законът не придава правно значение на датата на провеждане на общото събрание, а изисква единствено да е свикано в срок от две седмици от получаване на искането. Затова въпросът дали то е проведено преди или след изтичането на този двуседмичен срок е ирелевантен и няма отношение към законосъобразността на процедурата по свикването му.

Дневният ред, който се съдържа в поканата при свикване на събранието от съдружниците, трябва да бъде идентичен с дневния ред в искането до управителя, и не може да включва други въпроси, но може да се свика общо събрание и само за част от тези точки. Ако управителят е изпратил покана за общо събрание в двуседмичния срок, но не е включил всички точки от искането в нея, то за съдружниците възниква право да свикат общо събрание по онези точки от искането, които управителят не е включил в поканата, отправена от него. Не е необходимо въпросите, за които се свиква общото събрание да са „неотложни“, както неправилно приема ВКС. Правото да свикат общото събрание се упражнява извънсъдебно.

В поканата трябва да се посочи кои съдружници свикват общото събрание и какъв е техният дял в капитала, за да може да се провери спазването на минималния праг от капитала за упражняване на това право. В поканата за общото събрание съдружниците трябва да посочат и фактите и тяхната правна квалификация, въз основа на които извеждат правото си да свикат общото събрание вместо управителя.

Ако предпоставките по чл. 138, ал. 2 ТЗ за свикване на общото събрание от съдружниците не са спазени, налице е процесуална незаконосъобразност на приетите решения и те могат да бъдат отменени с иска по чл. 74 ТЗ.

4. С тези две правомощия разполагат съдружник или съдружници, които притежават над 1/10 от капитала на дружеството, без значение дали са изпълнили задължението си за вноска или не, освен ако в дружествения договор е предвидено противното, и без значение дали съответният дял разполага с право на глас. За възникване на правото по чл. 138, ал. 2 ТЗ не се изисква дяловете да са притежавани определен период от време. Правото може да се упражни и от един съдружник, ако делът му в капитала надхвърля 1/10 от капитала.

Имената на съдружниците в дружеството се посочват в дружествения договор и подлежат на вписване в търговския регистър, което дава възможност лесно да се установи дали съответният субект има качеството на съдружник. Размерът на дяловете в капитала също се съдържа в дружествения договор. В него не може да се установи изискване за по-голяма квота от капитала като предпоставка за придобиване на правото по чл. 138, ал. 2 ТЗ, както и дружественият договор не може въобще да лиши съдружниците от това право, но може да се предвиди, че съдружници, притежаващи 1/10 или по-малко от 1/10 от капитала, или дори всеки съдружник, независимо от размера на дела му в капитала, разполагат с правото по чл. 138, ал. 2 ТЗ. Аргумент за това разбиране е функцията на правомощията по чл. 138, ал. 2 ТЗ като средство за защита срещу господството на мнозинството, чиито интереси могат да влязат в противоречие с интересите на отделния съдружник или на ООД като цяло.

Не може да се приеме, че ако съдружниците са само двама, всеки един, независимо от това какъв дял притежава, може да свика общото събрание чрез управителя или самостоятелно.

Визираната в закона част от капитала трябва да се притежава както към момента на подаване на искането до управителя, така и към момента на свикване на заседанието от съдружниците. Законът изисква същите съдружници, отправили искането до управителя, да свикат и общото събрание при неизпълнение на искането в двуседмичен срок. Ако някой от съдружниците, отправили искането за свикване до управителя, не желае да участва при свикването на събранието, то останалите съдружници имат право да го свикат, ако дяловете им в капитала надхвърлят 1/10 от капитала.

5. Като недостатък на правната уредба може да се определи липсата на срок за провеждане на общото събрание. След получаване на искането от съдружниците управителят е длъжен да го свика в двуседмичен срок, но законът запазва мълчание в какъв срок то трябва да се проведе. Посочената непълнота на уредбата е в състояние да обезсмисли правото по чл. 138, ал. 2 ТЗ, защото при настоящата редакция на законовата разпоредба управителят може да свика общото събрание в рамките на двуседмичния срок, но в поканите до съдружниците да посочи, че то ще се проведе например след половин или една година. За сравнение, когато общото събрание на акционерите се свиква по искане на акционери, то трябва да бъде проведено в 3 – месечен срок от заявяване на искането (чл. 223, ал. 2 ТЗ). Краен срок за провеждане на общото събрание, който започва да тече от получаване от управителя на искането по чл. 138, ал. 2 ТЗ, може да се предвиди в дружествения договор – ако общото събрание на съдружниците бъде свикано от управителя в рамките на двуседмичния срок по чл. 138, ал. 2, но не бъде проведено в срока за провеждане, предвиден в дружествения договор, то да възниква правото на съдружниците, поискали свикването по чл. 138, ал. 2 ТЗ, да го свикат и по този начин да определят датата на провеждането му.

6. Друг недостатък на уредбата се отнася до хипотезата, когато са прекратени правомощията на единствения управител и на негово място не е назначен и вписан нов управител. До такава хипотеза може да се стигне например при смърт или поставяне под запрещение на единствения управител, при обявяването му за отсъстващ или при заличаването от търговския регистър по чл. 141, ал. 5 ТЗ, без на негово място да е избрано друго лице.

Тези хипотези биха предизвикали практически проблем и когато в дружеството са назначени двама или повече управители с колективна представителна власт. При смърт, поставяне под запрещение или обявяване за отсъстващ на един от тях или при заличаване на един от тях от търговския регистър по чл. 141, ал. 5 ТЗ, без да негово място да е избрано друго лице, останалите управители не придобиват самостоятелна представителна власт. На практика би липсвало решение на общото събрание на съдружниците, което да определя начина на представителство на дружеството в тези хипотези, а най-вероятно би липсвала и клауза в дружествения договор.

Най-сетне, възможно е управител да има, но той да е изпаднал в трайна фактическа невъзможност да изпълнява задълженията си, без да е поставен под запрещение или да е обявен за отсъстващ, например след претърпяна катастрофа управителят е изпаднал в продължителна кома. Трайната фактическа невъзможност не е установена в закона като основание за прекратяване на правомощията на управителя.

В тази хипотеза съдружниците могат да се възползват от възможността за приемане на неприсъствено решение за назначаване на управител, но приемането му може да се осуети от всеки съдружник, който не е съгласен лицето, предложено за нов управител, да бъде избрано като такъв.

В практиката си ВКС приема, че когато дружеството фактически няма управител, искането за свикване по чл. 138, ал. 2 ТЗ се отправя до останалите съдружници и общото събрание може да се проведе след изтичане на двуседмичния срок по чл. 138, ал. 2 ТЗ. Това разбиране не може да бъде възприето, защото законът не урежда право на съдружниците за свикване на общото събрание чрез покана, отправена до другите съдружници, и такова право не може да се изведе по аналогия на закона от правото по чл. 138, ал. 2 ТЗ.

Затова е препоръчително в дружествения договор да се предвиди право на съдружник или съдружници, чийто дялове в капитала надхвърлят определен размер, или дори на всеки съдружник независимо от размера на дела му в капитала да свикат общото събрание с покана, отправена до останалите съдружници, когато е налице фактическа невъзможност общото събрание да бъде свикано от управителя по негова инициатива или по реда на чл. 138, ал. 2 ТЗ.

7. Следващ недостатък на действащата уредба е невъзможността на съдружниците за допълване на дневния ред на вече свикано от управителя или от съдружници по реда на чл. 138, ал. 2 ТЗ общо събрание. За сравнение, такова право е предвидено в чл. 223а ТЗ в полза на акционери, които повече от три месеца притежават акции, представляващи поне 5 на сто от капитала на дружеството. При ООД такова право може да се предвиди в дружествения договор.

Проблемът за защитата на търговците срещу неблагоприятни за тях сделки, сключвани от техните представители

проф. д-р Поля Голева

Линк към pdf копие: тук

1. Проблемът

Представителството е широко застъпен в търговското право институт. От една страна, значителна част от участниците в търговския оборот са юридически лица, които са изкуствени образувания, нямат собствена психика и следователно не могат да образуват и изявяват правно валидна воля. Затова те правят своите волеизявления чрез законните си представители – неограничено отговорните съдружници при събирателните и командитните дружества, управителят – при дружеството с ограничена отговорност, изпълнителният директор – при акционерните дружества и при командитното дружество с акции, председателят на управителния съвет или изпълнителният директор – при кооперацията. Съдружниците, които представляват по силата на закона или на учредителния договор дружеството, както и органите и техните членове, са физически лица или по изключение юридически лица – например при акционерните дружества членове на съвета на директорите могат да бъдат и юридически лица, които обаче също така се представляват от физически лица. Що се отнася до едноличните търговци, те са физически лица и като такива изразяват сами собствената си правно валидна воля. Няма пречка, а и широко се практикува упълномощаването от тях на друго лице при сключването на търговски сделки или извършването на други правни действия. Такива договорни представители в търговското право са прокуристите и търговските пълномощници. Търговските дружества имат като законови представители още ликвидаторите – в производството по ликвидация, синдиците – в производството по търговска несъстоятелност. Те извършват правните действия от името и за сметка на дружеството, което обаче се намира в едно по-особено състояние, различаващо се от нормалното състояние на едно действащо дружество, а и тяхната задача се състои основно в събиране на вземанията, изпълняване на задълженията и осребряване на имуществото на съответния търговец.

И така, в търговското право може да има законово и доброволно представителство. Подобно на гражданското право, и в търговското право представителят извършва правни действия и прави волеизявления от името на представлявания и правните последици от неговите действия възникват не за него самия, а директно за представлявания търговец. Особеното при представителството е, че едно лице извършва цялата мисловна и волева дейност, свързана с избор на съконтрагент, уговаряне на условията на търговската сделка, обема и размера на задълженията и взема съдбоносното решение, което обаче не засяга него самия, а едно друго лице – представлявания. Управителят на едно ООД взема решение да закупи имот, но е възможно този имот изобщо да не е нужен на дружеството, да е твърде луксозен за него, да не се намира на добро място или да го купи на необичайно висока цена. Управителят няма да понесе лично неблагоприятните последици от тази сделка, защото не той самият ще живее в съответната сграда, нито ще плаща цената. Изобщо при търговското представителство винаги съществува опасност от разминаване на интересите на представителя и представлявания и при него не важи поговорката всеки да сърба това, което сам си е надробил. Поговорката е точно обратната. Изтъкнатото положение се смекчава от факта, че представляваният сам си избира представителя, разбира се, с някои изключения – например ликвидатор при принудително прекратяване или синдик. Но при доброволното представителство от самия представляван търговец зависи на кого той ще възложи доверието да извършва от негово име правни действия, които впоследствие ще го обвържат, а при законовото представителство общото събрание на съдружниците или самите съдружници избират лицето или лицата, които в качеството си на органите за управление и представителство на дружеството ще действат от негово име. Правилото е, че се избират лица, за които се очаква, че ще се грижат за интересите на дружеството. Подобно е положението и при народните представители и членовете на правителството – от тях народът също така очаква, че ще работят на ползу роду.

Но дали това е така всички ние знаем и обикновено се усмихваме при мисълта за всеотдайността на представителите на всяко колективно образувание.

Какво обаче е тревожното при представителството в търговското право? Правните действия на представителите на търговците – законови или доброволни, засягат непосредствено имуществените интереси, т.е. посягат пряко на портфейла на търговеца. Те могат да го руинират, да доведат едно проспериращо дружество чрез сключване на една поредица от неизгодни правни договори до търговска несъстоятелност. Защото, ако представителят няма достатъчно познания в съответната търговска област, няма аналитична мисъл, не може да води преговори, поради което се стига до сключване на една неизгодна и опасна за интересите на представлявания търговец сделка, рискът от икономическата и юридическата некадърност на представителя се носи от представляваното лице. Затова едноличният търговец би упълномощил прокурист или търговски пълномощник само ако е сигурен, че той добре познава тънкостите на търговския занаят, има достатъчно опит и знания, за да извърши правните действия, от които би имал най-голяма полза. По същите съображения общите събрания на съдружниците и акционерите избират като членове на съответните управителни и представителни органи най-добрите специалисти с най-добри познания и връзки, както и с най-добрите умствени възможности, с цел да се получат икономически благоприятни резултати.

Не винаги обаче очакванията се оправдават. Може да не бъдат избрани най-умните и кадърните или може те да бъдат избрани, но да използват своя ум и знания в своя собствена изгода и в ущърб на представляваните.

И тогава възниква въпросът – как да се защити търговецът и най-вече търговското дружество, което задължително участва в търговския оборот чрез своите представители. Веднага в нашето съзнание се появява най-очевидното правно средство за защита срещу такива лица – правото да се търси от тях имуществена отговорност за вредите, причинени на търговеца при осъществяване на представителните функции. Затова всяко годишно събрание на акционерите решава изрично въпроса дали да бъдат освободени или не членовете на изпълнителния и представителния орган от имуществена отговорност. За съжаление обаче посоченото правно средство има твърде ограничена ефективност. Защото се търси имуществена отговорност от физически лица, които са с ограничени материални възможности или са в състояние да сведат имуществените си възможности до минимум, за да не може на практика да се реализира тяхната имуществена отговорност. Освен това в самите договори за възлагане на управлението на дружеството може да се предвиди ограничаване на имуществената им отговорност.

По-интересен е обаче въпросът какви са търговските сделки, сключени от представителя с трети лица, които са очевидно икономически неизгодни за представлявания търговец. Валидни ли са, обвързват ли го, задължават ли го да изпълни задължения, които никой нормален търговец не би поел, ако сам беше сключвал съответната сделка? Как може да се защити представляваният търговец срещу самите търговски сделки, ако те са очевидно неизгодни за него?

2. Правните средства за защита на представлявания търговец

Ако разгледаме правната уредба на сключването на търговска сделка, установена в Търговския закон, можем да установим следното:

Първо, законът изрично забранява злоупотребата с право, произтичащо от търговска сделка. Според чл. 289 ТЗ упражняването на право въз основа на търговска сделка е недопустимо, ако се извършва само с намерение да се увреди другата страна. Става въпрос за упражняването на право от другата страна на търговската сделка, сключена с представителя. Хипотезата е следната – сключва се неизгодна търговска сделка, която уврежда интересите на едната страна. Другата страна, която черпи права от нея, я сключва с намерението да се увреди търговецът и за тази цел се споразумява с неговия представител. Макар законът изрично да не регламентира случая на сключване на търговска сделка с представител с намерението да се увреди представляваният, то няма пречка да се приложи чл. 289 ТЗ в случаите, когато представителят и другата страна по търговската сделка се уговарят сделката да увреди представлявания, за когото възникват неблагоприятни задължения. Но след като законът обявява за недопустимо упражняването на права, произтичащи от договор, с намерението да се увреди другата страна, такъв договор поради противоречие с императивна правна норма е нищожен на основание чл. 26, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и няма да породи правни последици.

Необходимо е обаче да е осъществен следният фактически състав – първо, да е сключена търговска сделка; второ, това да е станало единствено с намерението да се причинят вреди на другата страна, т.е. субективният елемент – анимусът, е задължителен, и, трето, това да е единствената цел на договора. Настъпването на вредата не е необходима част от фактическия състав по чл. 289 ТЗ, независимо че вреди биха могли да настъпят. В последния случай представляваният търговец може да разполага с правото да иска обезщетение на деликтно основание. Тежестта на доказване на елементите на фактическия състав на злоупотребата с право пада върху представлявания търговец. Намерението за увреждането и увреждането като единствената цел на търговската сделка не се предполагат. Такава законова презумпция не е предвидена.

Второ, ако не е налице злоупотреба с право – примерно намерението да се причинят вреди на представлявания търговец не е единствената цел на сключената търговска сделка, чл. 289 ТЗ не би могъл да се приложи. Освен това този член на практика би намерил тясно приложение, защото в повечето случаи неизгодните за представлявания търговец сделки не се сключват толкова със злоумишлена цел да му се навреди и той да бъде принуден да страда, колкото с намерението другата страна да се облагодетелства за негова сметка. Нерядко представителят и другата страна по сделката се споразумяват да сключат такава сделка, от която и двамата да спечелят за сметка на представлявания търговец. На практика най-често се уговоря стоката или вещта да бъде купена на по-висока цена от нормалната или да бъде продадена от представителя на по-ниска цена от нормалната или услугата, която ще извърши другата страна по търговската сделка, да бъде заплатена по-скъпо, отколкото е обичайната практика. В тази житейски най-достоверна хипотеза чл. 289 няма да издържи и трябва да се търсят други правни средства за защита на представлявания. И тъй като Търговският закон не ги урежда, следва по силата на препращането на чл. 288 ТЗ да отидем в гражданското законодателство. В него се съдържа изрична правна норма за защита на представлявания срещу недобросъвестни действия на неговия представител. Тази защита се съдържа в чл. 40 ЗЗД ако представителят и лицето, с което той договаря, се споразумеят във вреда на представлявания, договорът не произвежда действие за представлявания.

Според текста на закона фактическият състав, визиран в него, включва следните елементи:

1. Споразумение между представителя и третото лице, което включва в своето съдържание всички видове сделки, които представителят сключва в това си качество с третото лице. Терминът „споразумение“ е по-широк от термина „договор“, но без съмнение всеки договор, сключен между представителя и третото лице, представлява вид споразумение.

2. Договорът вече е сключен. Не е достатъчно представителят и третото лице да са имали само намерение да сключат неизгодна за представлявания сделка, а тя вече трябва да е реализирана. Страни по тази сделка са третото лице и представляваният. Това е така, защото представителят е сключил сделката от името на представлявания.

3. Договорът е във вреда на представлявания. Понятието „вреда“ по смисъла на чл. 40 ЗЗД следва да се разбира не като причиняване на щети и пропуснати ползи, а като икономически неизгодна, неблагоприятна за представлявания сделка, като договор, който предвижда повече задължения или по-голяма обем и размер на задълженията, отколкото е обичайно и нормално за подобен вид договори. За да се установи дали би имало вреда от договора, е необходимо да се сравни какво би направил и при какви условия би сключил договора един добросъвестен и действащ с грижата на добър стопанин представител и представителят в конкретния случай. И тук законът, подобно на злоупотребата с право, изисква само споразумяване във вреда на представлявания, но не и настъпването на самата вреда. Последната не е задължителен елемент от фактическия състав на чл. 40 ЗЗД и това единодушно се признава в теорията1.

4. Задължително условие за прилагането на чл. 40 ЗЗД е недобросъвестност на представителя и третото лице, с което той е сключил договор във вреда на представлявания. Това означава, че и двамата са съзнавали, че сделката би причинила вреди на представлявания, и са искали това.

Тъй като недобросъвестността в този случай представлява субективен елемент от фактическия състав и не е предвидена законова презумпция за нея, тя трябва да се доказва от представлявания. Върху него пада доказателствената тежест относно всички обективни и субективни елементи на фактическия състав на чл. 40 ЗЗД.

И тук доказателствената тежест пада върху представлявания. Той трябва да доказва, че е сключена търговска сделка и че тя хипотетично би могла да нанесе вреда на неговото имущество, т.е. сделката е от такова естество, сключена е при такива условия, при които той при нейното изпълнение ще претърпи намаление на имуществото, което, ако сделката не беше сключена при наличието на такова споразумение, не би настъпило.

Правните последици от такава търговска сделка, която би могла да бъде както договор, така и едностранна сделка, са непораждане на права и най-вече на задължения за представлявания. Търговската сделка, съдържаща споразумението за неговото увреждане, не го обвързва, няма действие, няма сила за него. Тя е нищожна според мен на едно самостоятелно основание – чл. 40 ЗЗД, което е различно от основанията, посочени в чл. 26, ал. 1 и 2 ЗЗД, и не следва да се подвежда под основанието противоречие с морала, както приемат някои автори2. Би могло това основание да се определи като конкретизация на основанието „накърняване на добрите нрави“ по смисъла на чл. 26, ал. 1 ЗЗД, но това не е задължително, защото съществува изричен състав – чл. 40, който регламентира като едно отделно и самостоятелно основание споразумяването на представителя и третото лице във вреда на представлявания.

Независимо от чисто теоретичния въпрос дали в случая се касае за ново и отделно основание за нищожност или за нищожност на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД, няма спор, че действията във вреда на представлявания са нищожни.

И оттук започва най-трудната част на разглеждания проблем. Как ще се релевира тази нищожност и няма ли това да накърни правната сигурност на търговския оборот3? Известно е, че законодателят държи твърде много на нея, и това е намерило израз в редица общи разпоредби на правната уредба на търговските сделки – примерно саниране на сделката при неспазване на формата ad solemnitatem поради приемане на изпълнение по нея – чл. 293, ал. 3 ТЗ; невъзможност да се иска унищожаване на сделка, сключена между търговци, поради крайна нужда и явно неизгодни условия – чл. 297 ТЗ; определяне на сделка, сключена от лице, действало от името на търговец без представителна власт, като действителна, освен ако търговецът не се противопостави на нея веднага след узнаването ѝ – чл. 301 ТЗ. Очевидно е, че в името на правната сигурност търговското право се отклонява от правила, установени в общото гражданско законодателство в интерес и служещи като защитно средство на засегнатата от неблагоприятната за нея сделка страна. С други думи, в някои случаи изискването за обезпечаване на правна сигурност, като се признаят за действителни сделки, сключени в отклонение на императивни правни норми, надделява над необходимостта засегнатата страна да защити своя накърнен интерес. Това я лишава от възможността за защита.

Дали обаче е така в настоящия случай, след като липсва изрична правна уредба и чл. 40 ЗЗД се прилага субсидиарно към търговските сделки. С други думи, действащото законодателство не предвижда специална регламентация на хипотезата, визирана в чл. 40 ЗЗД, в отношенията между търговци или изобщо в отношения, произтичащи от търговски сделки. От друга страна, няма други норми, които, включвайки се в систематичното тълкуване на чл. 40 ЗЗД, да водят до неговата неприложимост в областта на търговското право.

И така, от буквалното тълкуване следва, че договорът е нищожен по право, всеки може да се позове на неговата нищожност, ако се докажат предпоставките, предвидени в чл. 40 ЗЗД. Освен това от буквалното тълкуване следва, че нищожността може да се релевира винаги – няма погасителна давност. Изобщо подобно тълкуване влиза дефинитивно в противоречие с принципа за правната сигурност и стабилността на сключените търговски сделки. Освен това буквалното тълкуване на чл. 40 ЗЗД поражда и въпроса – какво би станало, ако се изпълнят задълженията по сделката, макар тя да е сключена във вреда на представлявания? Може ли след това представляваният да иска възстановяване на предишното положение и възстановяване на извършената от него престация4? Освен това, след като е нищожен, този договор не може да се санира и съответно, дори представляваният да го потвърди, той не става действителен и не поражда действие. Освен това, ако съдът констатира наличието на всички обстоятелства, които водят до прилагането на чл. 40 ЗЗД, и те бъдат доказани в процеса, той е длъжен да прогласи търговската сделка за нищожна и да не признае настъпилите от нея правни последици. Друг е въпросът дали страните биха я признали за недействителна. Защото, ако въпреки осъществяването на състава по чл. 40 ЗЗД представляваният потвърди и изпълни сделката, няма да има никакви спорове и тогава сделката и контролът върху нея остават извън полезрението на съда.

3. Как се решава поставеният проблем в съдебната практика?

В р. № 1328 от 24.11.2000 г. по гр. д. № 108/2000 г. на Върховния касационен съд, V г. о.5, съдът е приложил чл. 40 ЗЗД при сключването на сделка, при която е уговорено получаването на безполезна за дружеството престация и при явно неизгодна цена за същата. Съдът е предложил да се изследва въпросът дали управителят на търговското дружество не е действал във вреда на представляваната от него страна по сделката. Цитираното решение показва, че ВКС признава прилагането на чл. 40 ЗЗД в случаите, когато се докажат предпоставките на нищожността на търговската сделка, независимо че същата има безспорно търговски характер. В случая става въпрос за сделка, сключена между едноличен търговец и ООД, по силата на която едноличният търговец се е задължил да изготви предприватизационен анализ на дружеството, а дружеството да му заплати възнаграждение в размер на 13 000 щатски долара. Ответникът – ООД, поддържа тезата, че договорът не поражда задължения за дружеството, защото управителят му го е подписал, като е действал във вреда на дружеството, което представлява. Поддържат се и други твърдения и аргументи за нищожност. Според съда „дали един договор, сключен от представител, е във вреда на представлявания, е въпрос, който подлежи на анализ от съда при отчитане на всички релевантни обстоятелства, свързани с интереса на представлявания и мотивите на представителя да го сключи. Преценката се основава на изследване на обстоятелствата, свързани с това: имал ли е представляваният необходимост от предмета на този договор изобщо и към конкретния период в частност, т.е. дали престацията на изпълнителя е безполезна; мотивите на представителя да постигне съгласие с изпълнителя за извършването на тази работа (в случая, че не е необходима) и при такава цена. Тези обстоятелства са от значение за преценката дали договарянето е във вреда на представлявания. Правилно съдът е посочил, че договорът за предприватизационен анализ е сключен при явно неизгодни условия. Доказателствата по делото сочат, че същият анализ с друг изпълнител е изготвен при цена 616 щатски долара.“ По-нататък ВКС правилно посочва, че „при наличието на условията по чл. 40 ЗЗД съглашението е недействително по отношение на представлявания, като правните последици са като тези при нищожност по чл. 26, ал. 1 – хипотезата „накърняване на добрите нрави“ (действия в ущърб на доверието на представлявания).

4. Извод

От изложеното и от становищата, изразени в правната доктрина и в съдебната практика, може да се направи следното заключение. Член 40 ЗЗД следва да намери приложение и в отношенията, породени от търговски сделки и регулирани от търговското право, на основание препращащата норма на чл. 288 ТЗ. Но чл. 40 ЗЗД, в съчетанието си с принципа за обезпечаване на сигурност и стабилност на търговския оборот, много по-големи, отколкото на гражданския оборот, би следвало да се тълкува ограничително в отношенията между търговци. От една страна, правната сигурност изисква търговските договори да се считат нищожни само в изключителни случаи, но, от друга страна, тази правна норма създава защита на представлявания търговец срещу зложелателни и недобросъвестни действия на търговския представител и другата страна по сделката, които са несъвместими с търговския морал, с обичайните правила за поведение в търговския оборот. Не бива да се дава възможност недобросъвестните лица да черпят права от договори, които те съзнателно са сключили в ущърб на другата страна, която не е могла да вземе отношение и да защити своите интереси поради това, че е била представлявана било по силата на закона, било по своя воля, от един недобросъвестен представител. Другата страна не се нуждае от закрилата на закона. Поради своята недобросъвестност тя не бива да се скрива под чадъра на закона и да използва за свой щит принципа на правната сигурност и стабилност. Поради тези съображения смятам, че ако представляваният търговец успее да докаже предпоставките на чл. 40 ЗЗД и недобросъвестността и на двете лица, участвали в сключването на неизгодната за него сделка – представителя и другата страна по нея, съдът би следвало да я признае за нищожна спрямо представлявания и да приеме, че тя не е породила правно действие за него. Ограничителното тълкуване, което поддържам тук, е, че за да се приложи чл. 40 ЗЗД, не е достатъчно да се докажат само обективните елементи на фактическия състав, но и субективният момент – наличието на съзнание и у представителя, и у другата страна по сделката, че последната би породила неизгодни последици за представлявания търговец.

Работата е публикувана за пръв път в сп. „Пазар и право“, брой № 9/2001 г.